淺談銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪的司法適用

龍偉文

（528200 廣東大潤(rùn)律師事務(wù)所 廣東 佛山）

淺談銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪的司法適用

龍偉文

（528200 廣東大潤(rùn)律師事務(wù)所 廣東 佛山）

一、案情簡(jiǎn)述

甲是中國(guó)公民，其受開展國(guó)際貿(mào)易業(yè)務(wù)的國(guó)外A公司委托，為其處理在中國(guó)境內(nèi)與貨物進(jìn)出口相關(guān)的事宜。一般情況下，A公司客戶的貨物供應(yīng)商會(huì)將貨物發(fā)至甲所指定的倉(cāng)庫(kù)，甲在得到A公司指令后負(fù)責(zé)接收及保管該些貨物，并在收到A公司具體發(fā)貨指令后聯(lián)系辦理報(bào)關(guān)及海運(yùn)。

2016年，甲所在地公安機(jī)關(guān)接到線報(bào)，稱甲涉嫌銷售假冒B公司注冊(cè)商標(biāo)的商品。公安機(jī)關(guān)在倉(cāng)庫(kù)查獲涉嫌假冒B公司注冊(cè)商標(biāo)P（注：該“P”僅用于指代該商標(biāo)的名稱或圖案，并非其真正的名稱或圖案）的硒鼓及硒鼓包裝盒﹑防偽標(biāo)及說(shuō)明書等。經(jīng)鑒定，所查獲物品的總價(jià)值超過(guò)人民幣一百萬(wàn)元。公安機(jī)關(guān)偵查完畢后，將該案移送檢察機(jī)關(guān)審查起訴，檢察機(jī)關(guān)以“銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪”對(duì)甲提起公訴。經(jīng)法院審判，該案一審判決已生效。

二、案涉法律

（一）《中華人民共和國(guó)刑法》

第二百一十三條 【假冒注冊(cè)商標(biāo)罪】未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

第二百一十四條 【銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪】銷售明知是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品，銷售金額數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；銷售金額數(shù)額巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

（二）最高人民檢察院﹑公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》

第七十條[銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品案(刑法第二百一十四條)]銷售明知是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：

(一)銷售金額在五萬(wàn)元以上的；

(二)尚未銷售，貨值金額在十五萬(wàn)元以上的；

(三)銷售金額不滿五萬(wàn)元，但已銷售金額與尚未銷售的貨值金額合計(jì)在十五萬(wàn)元以上的。

三、評(píng)析

在此類銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪之判定中，可從主觀故意及客觀行為兩方面來(lái)進(jìn)行判定。在下文中，筆者將結(jié)合上述案例具體論述辯護(hù)該類案件的重點(diǎn)。

（一）主觀上是否存在犯罪故意

根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第二百一十四條的規(guī)定可知，成立銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪要求行為人主觀上具備“明知”的故意。在司法實(shí)踐中，法院一般根據(jù)最高人民法院﹑最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第九條第二款的規(guī)定來(lái)判斷行為人是否具有“明知”的故意，包括行為人是否“知道自己銷售的商品上的注冊(cè)商標(biāo)被涂改﹑調(diào)換或者覆蓋的”﹑“因銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品受到過(guò)行政處罰或者承擔(dān)過(guò)民事責(zé)任﹑又銷售同一種假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品的”﹑“偽造﹑涂改商標(biāo)注冊(cè)人授權(quán)文件或者知道該文件被偽造﹑涂改的”，或行為人是否存在“其他知道或者應(yīng)當(dāng)知道是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品的情形”。

具體到上述案例中，筆者根據(jù)微信聊天記錄﹑貨物物流清單及證人證言等證明甲僅是代為辦理運(yùn)輸手續(xù)，且送過(guò)來(lái)的貨物均由倉(cāng)庫(kù)保管員代收，甲并沒(méi)有倉(cāng)庫(kù)鑰匙亦從未接觸過(guò)案涉貨物。涉案貨物直到公安機(jī)關(guān)查獲之時(shí)仍是處于包裝完好并用紙皮箱密封封住之狀態(tài)，甲只是根據(jù)A公司的發(fā)貨指令得知涉案的貨物有硒鼓，但具體硒鼓的類型﹑型號(hào)﹑規(guī)格及外觀情況等甲根本不知情，甚至不清楚究竟密封紙皮箱中是否為硒鼓。因此，甲主觀方面根本不可能存在銷售案涉商品的“明知”故意。

（二）客觀上是否存在犯罪行為

1.銷售行為的判斷

顧名思義，銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪認(rèn)定要求行為人客觀上存在銷售之行為。筆者認(rèn)為此處銷售行為的認(rèn)定應(yīng)該按照一般意義上的理解來(lái)解釋，即是指通過(guò)出賣商品以獲取相應(yīng)報(bào)酬或?qū)r(jià)的行為。

而具體到上述案例中，甲并非案涉商品的銷售方或出賣方，其僅是負(fù)責(zé)運(yùn)輸商品的不知情的獨(dú)立物流第三方。對(duì)于甲及A公司來(lái)說(shuō)，只是負(fù)責(zé)安全﹑無(wú)損地將貨物從一地運(yùn)送到另一地并收取相應(yīng)的運(yùn)費(fèi)作為報(bào)酬。因此筆者認(rèn)為，甲及A公司與案涉商品的具體買賣關(guān)系根本無(wú)關(guān)。

2.銷售對(duì)象的判斷

（1）銷售對(duì)象是否使用了與案涉注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)。最高人民法院﹑最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第八條規(guī)定：“刑法第二百一十三條規(guī)定的‘相同的商標(biāo)’，是指與被假冒的注冊(cè)商標(biāo)完全相同，或者與被假冒的注冊(cè)商標(biāo)在視覺(jué)上基本無(wú)差別﹑足以對(duì)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標(biāo)”。

在上述案例中，被查獲的硒鼓上并未有任何商標(biāo)或型號(hào)，僅是在查獲的包裝和﹑防偽標(biāo)上印有與B公司注冊(cè)商標(biāo)P相同的商標(biāo)。

（2）銷售對(duì)象是否與案涉注冊(cè)商標(biāo)屬“同一種商品”。最高人民法院﹑最高人民檢察院﹑公安部《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》中，第五條已對(duì)“同一種商品”的認(rèn)定進(jìn)行了詳細(xì)解釋。

該條文提到在關(guān)于刑法第二百一十三條規(guī)定的“同一種商品”的認(rèn)定中：

“名稱相同的商品以及名稱不同但指同一事物的商品，可以認(rèn)定為‘同一種商品’。

‘名稱’是指國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局在商標(biāo)注冊(cè)工作中對(duì)商品使用的名稱，通常即《商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國(guó)際分類》中規(guī)定的商品名稱。

‘名稱不同但指同一事物的商品’是指在功能﹑用途﹑主要原料﹑消費(fèi)對(duì)象﹑銷售渠道等方面相同或者基本相同，相關(guān)公眾一般認(rèn)為是同一種事物的商品。

認(rèn)定‘同一種商品’，應(yīng)當(dāng)在權(quán)利人注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品和行為人實(shí)際生產(chǎn)銷售的商品之間進(jìn)行比較”。

具體到上述案例中，首先，B公司注冊(cè)商標(biāo)的國(guó)際分類號(hào)為2，核定使用商品為：“印刷合成物（油漆）；印刷油墨；復(fù)印機(jī)用墨（調(diào)色劑）；印刷機(jī)和復(fù)印機(jī)用調(diào)色劑盒；計(jì)算機(jī)﹑打印機(jī)﹑文字處理機(jī)墨盒；激光打印機(jī)墨盒；噴墨打印機(jī)墨盒；復(fù)印機(jī)用碳粉；雕刻油墨；印刷膏（油墨）”，據(jù)此明顯可知，B公司注冊(cè)商標(biāo)的核定使用商品中并沒(méi)有“硒鼓”這一商品。

其次，根據(jù)中國(guó)知網(wǎng)的《圖書情報(bào)詞典》的解釋，“硒鼓”是指“靜電復(fù)印機(jī)上涂有硒光導(dǎo)體材料的鼓形裝置。一般采用真空蒸鍍方法將硒感光層涂到光潔度很高的空心鋁輥上制成。是轉(zhuǎn)鼓式靜電復(fù)印機(jī)的關(guān)鍵性部件。硒鼓表面不能用手觸摸或碰傷，也不可受超量光線照射(避免直射燈光﹑日光照射)，以免影響硒鼓壽命和復(fù)印質(zhì)量”，由此可知，硒鼓與B公司注冊(cè)商標(biāo)P核定使用商品中的“油漆﹑油墨﹑調(diào)色劑﹑調(diào)色劑盒﹑墨盒﹑碳粉油墨﹑印刷膏﹑碳粉盒”等均有著極大區(qū)別，明顯不是同一種商品。

再次，根據(jù)常識(shí)可知硒鼓和B公司注冊(cè)商標(biāo)核準(zhǔn)使用的任一商品在功能﹑用途﹑主要原料﹑消費(fèi)對(duì)象及銷售渠道等方面都不相同，相關(guān)公眾根本不可能認(rèn)為兩者就是同一種商品。

此外，硒鼓并非《商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國(guó)際分類》所列商品名稱，因此實(shí)際上無(wú)法確定硒鼓所屬商品類別，因此，B公司注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品均明顯與硒鼓不是同一種商品，案涉硒鼓沒(méi)有侵犯B公司注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)。

3.數(shù)額是否達(dá)到刑事立案標(biāo)準(zhǔn)

根據(jù)最高人民檢察院﹑公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第七十條可知，銷售明知是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品，“銷售金額在五萬(wàn)元以上的”﹑“尚未銷售，貨值金額在十五萬(wàn)元以上的”或“銷售金額不滿五萬(wàn)元，但已銷售金額與尚未銷售的貨值金額合計(jì)在十五萬(wàn)元以上的”，應(yīng)立案追訴。

在上述案例中，雖被查獲的硒鼓及包裝盒等鑒定價(jià)格已超過(guò)一百萬(wàn)元，在數(shù)額上已達(dá)到了銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪的立案標(biāo)準(zhǔn)，但硒鼓包裝盒并不屬于法律上的“商品”，該些物品的貨值不應(yīng)計(jì)算入涉嫌犯罪的數(shù)額中。

此外，根據(jù)最高人民法院﹑最高人民檢察院﹑公安部《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第八條“關(guān)于銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品犯罪案件中尚未銷售或者部分銷售情形的定罪量刑問(wèn)題”的規(guī)定，即使認(rèn)定有罪，也僅應(yīng)按“以銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪（未遂）”定罪處罰。

四、結(jié)語(yǔ)

本案在實(shí)務(wù)中有很高的參考價(jià)值。其中，要解決好的最主要的問(wèn)題是“假造﹑銷售硒鼓到底是否侵犯了B公司的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)？”。通過(guò)上面的分析，明顯可知假造﹑銷售硒鼓沒(méi)有侵犯B公司的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)。事實(shí)上，B公司作為跨國(guó)公司，雖然已意識(shí)到此事將對(duì)其商業(yè)利益造成重大的負(fù)面影響，但卻無(wú)法很好地修補(bǔ)好該缺陷，這是我國(guó)公安﹑檢察﹑法院在處理涉及跨國(guó)公司的注冊(cè)商標(biāo)侵權(quán)案件中必須重點(diǎn)關(guān)注的問(wèn)題，國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局也應(yīng)做好配套的解釋工作，防止跨國(guó)企業(yè)利用我國(guó)公安﹑檢察﹑法院在商標(biāo)方面的知識(shí)缺陷而為所欲為。

[1]廣東省律師協(xié)會(huì).《知識(shí)產(chǎn)權(quán)典型案例主辦律師評(píng)述》.北京:法律出版社,2015年:28-34頁(yè).

[2]世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織.《商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國(guó)際分類（第一部分）》.國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局譯,中國(guó)工商出版社,2012年：20-21頁(yè).

[3]世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織.《商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國(guó)際分類（第二部分）》.國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局譯,中國(guó)工商出版社,2012年:52-54頁(yè).

[4]龍淵.《銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪認(rèn)定中的若干問(wèn)題》.《法制與經(jīng)濟(jì)》,2011年第291期:54-55頁(yè).

[5]《類似商品和服務(wù)區(qū)分表-基于尼斯分類第十一版（2017文本）》，國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局.