淺析工程總承包項目分包法律風險及應對

陳 霜

（430040 中國電建集團湖北工程有限公司 湖北 武漢）

淺析工程總承包項目分包法律風險及應對

陳 霜

（430040 中國電建集團湖北工程有限公司 湖北 武漢）

隨著工程領域總承包模式的逐漸白熱化，使分包涉及的諸多法律風險逐漸顯現(xiàn)。本文從總承包模式下風險管理特點著眼，從墊資施工風險等四方面為分包領域的法律風險識別及防范提供了參考借鑒。

總承包項目；分包；法律風險；風險防范

工程總承包反映了市場專業(yè)化分工的必然趨勢和業(yè)主規(guī)避風險的客觀要求，已得到業(yè)主的認同和市場的認同，是當下建筑業(yè)的一種重要的承包模式。

一、總承包模式下風險管理特點

伴隨總承包模式整體構思﹑全面安排﹑協(xié)調運行﹑前后銜接的優(yōu)勢，項目風險管理呈現(xiàn)以下特點：

（1）多樣性。總承包項目風險管理的客體隨工程總承包方式的不同而不同。

（2）復雜性。總承包項目風險管理所要處理的風險問題比設計或施工等單項承包復雜得多，風險量大得多，其所取得的效益也更顯著。

（3）社會性?？偝邪椖匡L險管理所涉及的社會成員（利益相關者）多，相關關系十分復雜。國際工程項目的風險管理尤甚。

（4）發(fā)展性。我國目前進行總承包項目風險管理的條件和環(huán)境尚不理想，經驗相當貧乏，與國際承包商差距很大，容易因此而引發(fā)大的風險。

二、分包領域法律風險分析

工程總承包商對總承包范圍內全部分包商行為承擔連帶責任，因此需要嚴格管控自身至下游各級承發(fā)包的合法合規(guī)性，以免依法被動承擔違法分包損害結果。

1.墊資施工風險

工程墊資施工是建筑業(yè)界常態(tài)問題，從工程總承包商到分包商都會遇到，法律也確認工程墊資的合法性，依據(jù)有約定從約定﹑無約定按照工程欠款處理。墊資合法性增大了工程承包商的資金管理風險，墊資款回款設計也會直接影響項目統(tǒng)籌安排和分包商進度款支付。

2.合同無效風險

無效工程合同的法律后果主要包括：一是行政處罰，沒收發(fā)包人的管理費及所得,對中標無效的建設單位還可處罰金并不予批準企業(yè)資質升級和增項申請；二是建設工程經竣工驗收不合格的，分包商的工程價款支付不受法律保護；三是如果修復后驗收合格的，僅是參照合同約定要求支付工程價款，極可能按項目當?shù)仄叩氖袌鲋笇r取費或確定造價標準，造成總承包商經濟損失。

3.EPC設計變更風險

施工現(xiàn)場條件變化會產生至下而上的設計更要求，總承包商僅拿圖紙的設計修改為由要求索賠，就可能產生業(yè)主不認可合同變更，由總承包商自行承擔分包商工程量變更成本增長的風險。

4.索賠風險

在EPC模式下，業(yè)主把設計﹑設備采購﹑施工﹑調試等全過程或者若干階段委托給總承包統(tǒng)籌管理，相應也轉嫁了各承包商的索賠風險，總承包商被分包商﹑業(yè)主索賠的風險大幅增加。

三、分包領域法律風險防范措施

針對上述法律風險，結合筆者市場實際及工作實踐，提出如下防范措施：

1.防范墊資施工風險

（1）嚴選項目，嚴查項目資信。首先對工程項目的真實﹑合法性進行了解。其次要對業(yè)主或發(fā)包人特別對首次合作方要進行全位的資信調查，包括項目資金來源等各方面。

（2）謹慎研究招標文件。要仔細核準項目報價﹑項目成本資金回收等相關方面的經濟和風險可行性分析，確定招標文件信息的準性，選擇相對而言可靠性高﹑資金風險程度偏低的投標對象。

（3）向分包商（材料商）轉移風險?？偝邪淘诜职贤校蠓职蹋ú牧仙蹋┙邮軜I(yè)主合同文件中的各項條款，從而使部分墊資風險由分包商（材料商）進行承擔。

（4）加強工程進度款的中間結算（確認）。在施工階段，作為總承包商應嚴格要求分包商按照規(guī)范﹑設計及合同要求進行施工，收集并整理好原始憑據(jù)，認真做序驗交﹑簽證以及月度形象進報表確認工作，加強對業(yè)主及分包商的工程進度款中間結算或確認，為竣工結算創(chuàng)造條件。

2.規(guī)避合同無效風險

分包商準入的關鍵是分包商資質條件適格，同時分包招標流程必須齊備，以此可以有效杜絕無效施工合同。同時注意根據(jù)最高法院相關解釋，承包人簽約時超越資質等級許可的業(yè)務范圍簽訂建設工程施工合同，但是在建設工程竣工前取得相應資質等級，可以按有效合同處理。

3.弱化EPC設計變更風險

一是EPC合同應詳細定義“業(yè)主要求或批準”的方式和時效，并以此作為調整合同價款的依據(jù)；

二是在EPC合同中可以明確設計變更滿足什么條件或標準時，業(yè)主同意視為合同變更并調整合同價款。

三是與分包商的合同可以明確對設計圖紙的變更許可不代表對合同價款調整的許可。

4.防止索賠風險

一要明確無論索賠還是反索賠，必須具備三個基礎條件即索賠事件已經發(fā)生且非承包商責任造成﹑嚴格遵守索賠程序。

二要重視索賠程序條款設計。反索賠情形約定時，需注意應當對索賠報告和提交資料的形式內容標準做具體要求，并明確交資料不合格的可以退回視為索賠時效重新起算。

三要嚴格控制工程變更?？偝邪桃獓栏窨刂乒こ套兏噶畹暮灠l(fā)，通過細致分析可事先控制的工程變更原因和事件，預先采取有效措施加以控制，以減少工程變更事件。

四要重視索賠資料的完備性。要妥善保管招標文件﹑合同文本及附件，其他各種簽約（備忘錄﹑修正案等），建設單位或發(fā)包人認可的工程實施計劃，各種圖紙（包括圖紙修改指令），技術規(guī)范等；承包商的報價文件及來往信件（書﹑電子郵等），各種會議紀要；施工進度計劃和實際施工進度記錄；施工現(xiàn)場的工程文件，工程照片，氣象報告，工地的交接記錄。

在工程總承包項目的實施過程中包含的法律風險多種多樣﹑紛繁復雜。主文中提煉的四大分包領域存在的法律風險為根據(jù)筆者日常工作實踐所提煉出的粗淺心得。相信隨著我們對總承包項目法律風險及應對的不斷深入研究，能夠實現(xiàn)對分包過程中的法律風險準確﹑有效的防范與化解。

[1]楊應勝.工程項目分包的法律風險及其防控措施.中國石化集團中原石油勘探局,2011.

[2]向長勝.建筑施工企業(yè)工程項目分包階段的法律風險與防范,2013.

[3]張念偉.建筑施工企業(yè)工程項目分包階段的法律風險與防范,2014.

陳霜（1984～），女，漢族，湖北天門人，碩士研究生。