挪用資金增加“銀行流水”的行為認(rèn)定
——挪用資金罪中“營(yíng)利活動(dòng)”的理解與適用

文◎潘志勇

挪用資金增加“銀行流水”的行為認(rèn)定
——挪用資金罪中“營(yíng)利活動(dòng)”的理解與適用

文◎潘志勇*

一、基本案情

2007年11月，犯罪嫌疑人顧某某作為股東之一且任職副總經(jīng)理的浙江金財(cái)置業(yè)有限責(zé)任公司 （以下簡(jiǎn)稱浙江金財(cái)公司）發(fā)生股權(quán)變更，犯罪嫌疑人顧某某失去該公司股東身份，但為工作銜接需要，其實(shí)際上繼續(xù)擔(dān)任公司副總經(jīng)理一職（沒有任職文件）。2008年3月2日，犯罪嫌疑人顧某某未經(jīng)浙江金財(cái)公司法人代表邵某某以及其他公司控制人、股東的同意，未經(jīng)正常審批手續(xù)，擅自將該公司資金4500萬(wàn)元通過轉(zhuǎn)賬支票形式匯入犯罪嫌疑人顧某某個(gè)人經(jīng)營(yíng)的桐鄉(xiāng)市銀山建筑裝飾工程有限公司 （以下簡(jiǎn)稱桐鄉(xiāng)市銀山公司），用以“增加銀行流水”以備貸款之用。同年3月6日，犯罪嫌疑人顧某某隨即又將資金返還到浙江金財(cái)公司賬戶。同年11月，桐鄉(xiāng)市銀山公司在向銀行申請(qǐng)貸款材料時(shí)，使用了含有這筆4500萬(wàn)元的對(duì)賬單。

二、分歧意見

銀行交易對(duì)賬單，俗稱“銀行流水”，主要是指企業(yè)或個(gè)人使用銀行賬戶過程中反映交易金額、數(shù)量、頻率甚至主要業(yè)務(wù)類型的銀行清單。在現(xiàn)實(shí)生活中，銀行交易對(duì)賬單（為敘述簡(jiǎn)明，以下簡(jiǎn)稱“銀行流水單”）確實(shí)在一定程度反映了銀行賬戶使用人的經(jīng)濟(jì)實(shí)力和業(yè)務(wù)能力。所以，許多銀行在辦理貸款業(yè)務(wù)時(shí)亦會(huì)要求申請(qǐng)人提供一定時(shí)期的銀行流水以證明其經(jīng)濟(jì)實(shí)力。在本案中，對(duì)于犯罪嫌疑人顧某某的行為如何定性，主要有以下分歧。

第一種意見認(rèn)為，犯罪嫌疑人顧某某雖然挪用了單位的資金，而且數(shù)額特別巨大，但由于挪用的時(shí)間僅僅4天時(shí)間，也沒有造成相關(guān)后果，情節(jié)顯著輕微，不構(gòu)成犯罪。

第二種意見認(rèn)為，犯罪嫌疑人顧某某雖然有挪用資金的行為，數(shù)額也特別巨大，但挪用的時(shí)間長(zhǎng)短不是決定是否構(gòu)成犯罪的主要因素，顧某某挪用這筆資金的用途才是決定性因素。該意見認(rèn)為，顧某某挪用資金目的是為了增加自己公司賬戶的銀行流水，不屬于營(yíng)利活動(dòng)，根據(jù)刑法規(guī)定，挪用資金未超過3個(gè)月，且未用于營(yíng)利活動(dòng)的不構(gòu)成該罪。

第三種意見認(rèn)為，犯罪嫌疑人顧某某挪用的資金達(dá)4500萬(wàn)元，超過數(shù)額巨大的標(biāo)準(zhǔn)，直接可以以挪用資金罪定罪處罰。理由是：根據(jù)刑法的挪用資金罪條款，只要符合“數(shù)額巨大”這一條件，就無(wú)須考慮“超過3個(gè)月”或“用于營(yíng)利、非法用途”等因素，直接可以以挪用資金罪定罪處罰。［1］

第四種意見認(rèn)為，犯罪嫌疑人顧某某挪用單位資金數(shù)額特別巨大，雖然未超過3個(gè)月，但其用于增加銀行流水的行為應(yīng)當(dāng)屬于營(yíng)利活動(dòng)，所以符合刑法規(guī)定的挪用資金罪構(gòu)成。

三、評(píng)析意見

挪用資金罪是指公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人使用，數(shù)額較大、超過3個(gè)月未還的；或者雖然未超過3個(gè)月，但數(shù)額較大、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的，或者進(jìn)行非法活動(dòng)的行為。本案的典型意義在于，可以通過本案剖析挪用資金罪的數(shù)個(gè)焦點(diǎn)問題，一是關(guān)于挪用資金罪中“營(yíng)利活動(dòng)”的認(rèn)定問題；二是“數(shù)額巨大”是否是構(gòu)成該罪的直接標(biāo)準(zhǔn)；三是如何規(guī)范適用挪用資金罪的問題。

根據(jù)本案案情，本文認(rèn)為犯罪嫌疑人顧某某的行為構(gòu)成挪用資金罪，主要理由如下：

（一）顧某某的行為符合挪用資金的犯罪構(gòu)成

從犯罪構(gòu)成來說，挪用資金罪的行為主體必須是公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員。本案中的浙江金財(cái)公司經(jīng)過股權(quán)變更，顧某某雖然不具有股東身份，但其繼續(xù)留任公司副總經(jīng)理職務(wù)，并且在公司財(cái)務(wù)事項(xiàng)上有審批記錄，有領(lǐng)取工資記錄，由此可以證實(shí)雖然沒有公司相關(guān)任職文件，但實(shí)際上顧某某仍然擔(dān)任著公司的副總經(jīng)理職務(wù)，系公司的工作人員。從侵犯的客體來說，挪用資金罪侵犯的客體主要是本單位資金的占有權(quán)、用益權(quán)。資金是任何一個(gè)企業(yè)賴以生存和發(fā)展的生命線，其重要性不言而喻。本案中的顧某某挪用本單位資金，不僅僅侵犯了本單位對(duì)資金的占有權(quán)和用益權(quán)，而且在挪用的過程中極易發(fā)生資金損失的危險(xiǎn)。在行為內(nèi)容上，顧某某利用自己的職務(wù)便利，將4500萬(wàn)元支票從浙江金財(cái)公司轉(zhuǎn)入自己的桐鄉(xiāng)市銀山公司，屬于挪用資金行為。

（二）顧某某挪用資金數(shù)額特別巨大，危害性較大

刑法關(guān)于挪用資金罪罪狀的條款，主要規(guī)定了三種情況：一是挪用本單位資金歸個(gè)人使用或借貸給他人，數(shù)額較大且超過3個(gè)月未還的；二是雖然沒有超過3個(gè)月，但數(shù)額較大且進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的；三是雖然沒有超過3個(gè)月，但數(shù)額較大且用于非法活動(dòng)的。在挪用資金罪的“姊妹罪名”——挪用公款罪中，該罪名只有一點(diǎn)不同：即挪用公款的用于非法活動(dòng)的，沒有數(shù)額較大之要求，即可以構(gòu)成犯罪。很明顯，在挪用資金類犯罪中，立法者將犯罪嫌疑人挪用后的資金用途作為認(rèn)定行為嚴(yán)重的重要標(biāo)準(zhǔn)之一。筆者認(rèn)為，將“用于非法活動(dòng)”作為定罪標(biāo)準(zhǔn)較易理解。但立法者為何將“進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)”作為挪用資金罪的重要標(biāo)準(zhǔn)？有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪嫌疑人挪用資金進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)目的是為了增加自己的不當(dāng)?shù)美?，這是被侵害者無(wú)法接受的，也是與社會(huì)公平原則相違背的。還有一種意見認(rèn)為，由于營(yíng)利活動(dòng)是以獲得金錢或物質(zhì)回報(bào)為目的的行為，天然具有較大的風(fēng)險(xiǎn)性，犯罪嫌疑人挪用資金進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的風(fēng)險(xiǎn)明顯高于其他普通挪用行為。所以，為了切實(shí)保障資金的安全，所以立法對(duì)挪用資金進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)進(jìn)行了特別性規(guī)定。筆者同意第二種觀點(diǎn)。由此可見，立法者在立法時(shí)就將“風(fēng)險(xiǎn)性”作為認(rèn)定挪用資金罪的重要標(biāo)準(zhǔn)。具體到本案中，顧某某挪用資金高達(dá)4500萬(wàn)元，雖然時(shí)間僅4天，但被挪用后該筆資金存在被他人轉(zhuǎn)移、凍結(jié)的可能性極大，一旦發(fā)生這樣的情況，對(duì)被害人來說損失也極其慘重。有人認(rèn)為，顧某某挪用資金的數(shù)額雖然特別巨大，但挪用時(shí)間短，沒有造成嚴(yán)重后果，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是情節(jié)顯著輕微，不是犯罪行為。這種觀點(diǎn)不能成立，主要理由有：第一，經(jīng)過上文分析，顧某某挪用巨額資金行為具有較大的資金滅失風(fēng)險(xiǎn)性，極易給被害單位造成嚴(yán)重后果。這也是立法者將風(fēng)險(xiǎn)性因素作為認(rèn)定挪用資金罪的重要理由之一。第二，挪用資金罪是一種行為犯，不是結(jié)果犯，“必須造成法定的危害結(jié)果”［2］并不是成立該罪的要件之一。雖然顧某某的挪用行為并沒有造成實(shí)際的危害結(jié)果，但這并不意味其行為不具有可罰性。第三，顧某某的行為不屬于“情節(jié)顯著輕微危害不大”范疇。刑法第13條“但書”規(guī)定，行為情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。該條款中“情節(jié)”的含義應(yīng)當(dāng)包括“侵害法益的性質(zhì)、行為的方法、行為的結(jié)果、行為人的故意、過失內(nèi)容、動(dòng)機(jī)和目的等，但不應(yīng)包括行為前后的表現(xiàn)。至于情節(jié)是否顯著輕微，則應(yīng)根據(jù)案件的具體情況，綜合考慮?！保?］在本案中，考慮到顧某某挪用資金數(shù)額特別巨大、故意內(nèi)容較為惡劣（為自己關(guān)聯(lián)企業(yè)牟利）、造成后果可能極其嚴(yán)重等方面因素，其行為明顯不屬于“情節(jié)顯著輕微危害不大”范疇。

還有觀點(diǎn)認(rèn)為，在挪用資金罪中，只要符合“數(shù)額巨大”這一條件，就無(wú)須考慮“超過3個(gè)月”或“用于營(yíng)利、非法用途”等條件，直接可以以挪用資金罪定罪處罰。其依據(jù)是在挪用資金罪條款中，有規(guī)定：“挪用本單位資金數(shù)額巨大的，或者數(shù)額較大不退還的，處三年以上十年以下有期徒刑?！比绻麑ⅰ缎谭ā返?72條割裂來看，上述觀點(diǎn)似有道理。但是，在刑法中條文后面的補(bǔ)充或遞進(jìn)規(guī)定，同時(shí)也應(yīng)當(dāng)包含前面罪狀的內(nèi)容。所以，挪用資金數(shù)額巨大的，也應(yīng)當(dāng)符合“超過3個(gè)月未歸還、或者雖未超過3個(gè)月，但進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)或者進(jìn)行非法活動(dòng)的”，才能判處3年以上有期徒刑。

（三）挪用資金增加銀行流水屬于“營(yíng)利活動(dòng)”

隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，營(yíng)利的方式方法也呈現(xiàn)了多樣性。何為“營(yíng)利活動(dòng)”便成為挪用資金罪認(rèn)定中的難點(diǎn)問題之一?？v觀各項(xiàng)資料，至今并沒有權(quán)威部門對(duì)挪用資金罪的“營(yíng)利活動(dòng)”進(jìn)行界定。但是在零散的一些法律文件中，司法機(jī)關(guān)對(duì)挪用公款罪（挪用資金罪的姊妹罪名）中的“營(yíng)利活動(dòng)“作出了列舉性說明，這些規(guī)定或許可以借以參照。最高人民法院1998年 《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》認(rèn)為“挪用公款存入銀行、用于集資、購(gòu)買股票、國(guó)債等，屬于挪用公款進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)”。［4］2003年《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》認(rèn)為：“申報(bào)注冊(cè)資金是為了進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)做準(zhǔn)備，屬于成立公司進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)組成部分，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是挪用公款進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)”?？梢?，司法機(jī)關(guān)對(duì)挪用公款罪中的“營(yíng)利活動(dòng)”的解釋把握比較寬泛，明顯屬于擴(kuò)大解釋，尤其是其甚至把“存入銀行”也認(rèn)定為挪用公款罪中的“營(yíng)利活動(dòng)”，可見該解釋相當(dāng)寬泛。當(dāng)然，我們可以認(rèn)為，立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)對(duì)于國(guó)家工作人員的職務(wù)犯罪行為打擊更為嚴(yán)厲，而且國(guó)家工作人員本身就不得從事營(yíng)利性活動(dòng)，所以其對(duì)“營(yíng)利活動(dòng)”進(jìn)行擴(kuò)大解釋亦是合情合理。因?yàn)槿绻麑⑴灿霉钭镏械摹盃I(yíng)利活動(dòng)”限定為“經(jīng)營(yíng)活動(dòng)”中的牟利行為，明顯不利于打擊國(guó)家工作人員的挪用公款犯罪。那挪用公款罪中關(guān)于“營(yíng)利活動(dòng)”的這些列舉式解釋能否適用于挪用資金罪呢？所謂“營(yíng)利活動(dòng)”主要是指為了牟取經(jīng)濟(jì)利益而進(jìn)行的各種活動(dòng)。而這里所稱的各種活動(dòng)可以分為“經(jīng)營(yíng)活動(dòng)”［5］和“非經(jīng)營(yíng)活動(dòng)”。本文的觀點(diǎn)是，在挪用資金罪中，對(duì)“營(yíng)利活動(dòng)”的解釋應(yīng)當(dāng)限定在一定范圍。首先，不能片面狹隘地將“營(yíng)利活動(dòng)”理解為將款項(xiàng)直接投入經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，直接產(chǎn)生利潤(rùn)的行為。這也是《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》中明確否定的含義。其次，又不能對(duì)挪用資金罪中的“營(yíng)利活動(dòng)”進(jìn)行過于寬泛的解釋，不能將“存入銀行”等此類行為也認(rèn)定為“營(yíng)利活動(dòng)”。本文主要認(rèn)為，挪用資金罪中的“營(yíng)利活動(dòng)”應(yīng)當(dāng)是指：犯罪嫌疑人將資金用于經(jīng)營(yíng)活動(dòng)進(jìn)行直接牟利，或者為了進(jìn)行經(jīng)營(yíng)做準(zhǔn)備的行為。所以本文提出的新的觀點(diǎn)是，應(yīng)當(dāng)將挪用資金罪的中“營(yíng)利活動(dòng)”限定于“經(jīng)營(yíng)活動(dòng)”中的牟利行為，這是與挪用公款罪的顯著區(qū)別之一。在本案中，顧某某挪用4500萬(wàn)元用于增加自己的關(guān)聯(lián)公司的銀行流水，該行為首先屬于經(jīng)營(yíng)活動(dòng)無(wú)疑。其次，顧某某將該4500萬(wàn)元挪用于自己公司賬戶的目的是為了增加所謂的銀行流水，而銀行流水的目的無(wú)非是壯大公司的“賬面實(shí)力”，為公司申請(qǐng)貸款、拍賣土地提供條件，這種行為亦屬于“為進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)做準(zhǔn)備”的行為。所以，認(rèn)定其構(gòu)成挪用資金罪有理有據(jù)。

四、思考和建議

進(jìn)一步探討另一種可能性：如果顧某某將該4500萬(wàn)元用于炒股，1天后即全部返還。這種情況是否能夠科以挪用資金罪？按照正常理解，這種行為屬于典型的“營(yíng)利活動(dòng)”，司法實(shí)踐中的判例應(yīng)當(dāng)也不少見。但是本文認(rèn)為，顧某某作為普通企業(yè)工作人員，并非國(guó)家工作人員，其用于炒股只是個(gè)人投資行為，應(yīng)當(dāng)納入“個(gè)人使用”的范疇，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“營(yíng)利活動(dòng)”，所以不宜對(duì)這種情形進(jìn)行定罪處罰。但是如果國(guó)家工作人員將公款用于炒股，則可以認(rèn)定挪用公款罪。從當(dāng)前的司法實(shí)踐來看，由于沒有專門司法解釋對(duì)挪用資金罪的“營(yíng)利活動(dòng)”作出界定，導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)對(duì)該罪中“營(yíng)利活動(dòng)”的把握較為混亂，或者過于寬泛，或者過于保守。很多司法機(jī)關(guān)在實(shí)踐中只能按照挪用公款罪相關(guān)解釋予以“套用”，但是鑒于上述分析，挪用公款罪和挪用資金罪有著較大的區(qū)別，如果照搬套用明顯有失公允。例如，將普通企業(yè)工作人員挪用資金存入銀行也認(rèn)定為 “營(yíng)利活動(dòng)”，明顯過于嚴(yán)苛，也有悖法律旨意。我們希望，立法機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)針對(duì)挪用資金罪作出不同于挪用公款罪的專門解釋，以規(guī)范法律適用?？梢砸?guī)定：犯罪嫌疑人挪用資金用于經(jīng)營(yíng)活動(dòng)進(jìn)行牟利，或者為了經(jīng)營(yíng)活動(dòng)做準(zhǔn)備的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“營(yíng)利活動(dòng)”。

注釋：

［1］經(jīng)查詢中國(guó)裁判文書網(wǎng)，陜西省大荔縣（2014）大刑初字第00021號(hào)刑事判決書中，就是以該理由判決被告人構(gòu)成挪用資金罪。

［2］參見高明暄、馬克昌：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2007年版，第161頁(yè)。高明暄、馬克昌教授認(rèn)為，所謂結(jié)果犯，不僅要實(shí)施具體犯罪構(gòu)成客觀要件，而且必須發(fā)生法定的危害結(jié)果才構(gòu)成既遂的犯罪。而行為犯是指以法定犯罪行為的完成作為既遂標(biāo)志的犯罪。

［3］張明楷：《刑法學(xué)》（第三版），法律出版社2007年版，第83頁(yè)。

［4］在浙江省高級(jí)人民法院《關(guān)于執(zhí)行刑法若干問題的具體意見（二）》中，認(rèn)為挪用資金存入銀行或借給他人用以獲取利益的，屬于挪用資金進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)。

［5］嚴(yán)格區(qū)分來說，經(jīng)營(yíng)活動(dòng)又可以分為營(yíng)利性經(jīng)營(yíng)活動(dòng)和非營(yíng)利性經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。為行文和閱讀方便，本文所稱的“經(jīng)營(yíng)活動(dòng)”僅指營(yíng)利性經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。

*浙江省桐鄉(xiāng)市人民檢察院［314500］