賣淫類刑事案件的辨析與思考

文◎?qū)O春芳 侯俊冰

賣淫類刑事案件的辨析與思考

文◎?qū)O春芳*侯俊冰*

薛某容留賣淫罪等案

組織賣淫罪與容留、介紹賣淫罪的區(qū)別，關(guān)鍵在于形式要件上是否達(dá)到控制“多人”及實(shí)質(zhì)要件上是否具有“組織性”。組織賣淫罪與協(xié)助組織賣淫罪的界限在于組織賣淫的行為人是實(shí)施了控制管理賣淫人員或賣淫活動(dòng)的實(shí)行犯，協(xié)助組織賣淫的行為人是幫助犯。組織賣淫、協(xié)助組織賣淫內(nèi)部可以再根據(jù)作用大小區(qū)分主從犯。對(duì)目前賣淫類案件存在偵查取證側(cè)重點(diǎn)、量刑標(biāo)準(zhǔn)欠缺層級(jí)分化等問題提出建議。

組織賣淫 容留介紹賣淫 協(xié)助組織賣淫 偵查重心

近年來，我院受理賣淫類案件數(shù)量呈增長(zhǎng)態(tài)勢(shì)，但在辦理過程中對(duì)此類案件的定罪量刑一直存在一些爭(zhēng)議。我國(guó)刑法對(duì)賣淫類犯罪的規(guī)定采取的是簡(jiǎn)單罪狀形式，加之組織賣淫罪、協(xié)助組織賣淫罪、引誘、容留、介紹賣淫罪在犯罪構(gòu)成要件、客觀行為方面又有相似和重合之處，致使在辦理此類犯罪過程中存在諸多難點(diǎn)。本文通過引入多個(gè)案例的形式，對(duì)此類案件的定性爭(zhēng)議及相關(guān)問題進(jìn)行辨析說明，以作有益探討。

一、組織賣淫罪與容留、介紹賣淫罪的區(qū)分

在司法實(shí)踐中，單純的為賣淫提供處所的容留行為或僅為賣淫女與嫖客之間牽線搭橋的介紹行為較少。多數(shù)容留、介紹行為糅雜在表面上是正當(dāng)經(jīng)營(yíng)，實(shí)為賣淫窩點(diǎn)的經(jīng)營(yíng)行為當(dāng)中。這種情況主要分兩種，一種是以酒店、洗浴會(huì)館等大型休閑活動(dòng)中心為載體的。在這種情況中，往往人員分工明確、組織架構(gòu)較為明顯，認(rèn)定為組織賣淫罪一般沒有爭(zhēng)議。另一種是小規(guī)模的以家庭足療店、按摩店或以租房、住所為場(chǎng)地的賣淫活動(dòng)。在這種情況中，行為人除了提供場(chǎng)所，往往積極施行糾集、管理賣淫人員，積極參與安排賣淫活動(dòng)等行為，此類案件是否要以組織賣淫罪定罪處罰成為爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。

［案例一］自2015年8月以來，被告人薛某租賃青島市黃島區(qū)某公館某房間，招募賣淫女向他人賣淫，規(guī)定服務(wù)項(xiàng)目、價(jià)格、抽成比例，雇傭管理員鄭某發(fā)布招嫖信息、聯(lián)系嫖客、記賬、收取嫖資。2015年10月查獲賣淫女2人及嫖客2人。

［案例二］2015年6月，被告人席某在黃島區(qū)某裝飾城附近經(jīng)營(yíng)無名足療店并提供賣淫服務(wù)。店內(nèi)招募或容留多名賣淫女，包吃包住，規(guī)定了席某從嫖資中的抽成比例。席某同時(shí)負(fù)責(zé)接待嫖客、介紹服務(wù)項(xiàng)目等。2015年10月查獲賣淫女4人及嫖客2人。

［案例三］2016年2月份始，被告人劉某、高某、陳某租用黃島區(qū)某小區(qū)某室開辦家庭式足按摩店，提供賣淫服務(wù)。該店安裝監(jiān)控，規(guī)定上下班時(shí)間，規(guī)定賣淫項(xiàng)目及價(jià)格、賣淫所得分成方式。劉某負(fù)責(zé)出資、管理全部事務(wù)；高某負(fù)責(zé)采購(gòu)、發(fā)布招聘賣淫女廣告、定期對(duì)賬、收取嫖資；陳某負(fù)責(zé)店內(nèi)日常管理、招聘賣淫女、聯(lián)系嫖客、日常記賬并給賣淫女發(fā)放工資。雇傭被告人王某負(fù)責(zé)網(wǎng)上發(fā)布招嫖廣告、接送嫖客。2016年5月查獲賣淫女孫某紅、于某秋、寧某雪及嫖客2人。

上述三個(gè)案例均是以小規(guī)模場(chǎng)所為載體，但處理結(jié)果不盡相同。案例一中被告人薛某以容留賣淫罪被一審法院判處有期徒刑1年，并處罰金；案例二中被告人席某以容留、介紹賣淫罪被一審法院判處有期徒刑1年6個(gè)月，并處罰金；案例三中檢察院以組織賣淫罪對(duì)被告人劉某、高某、陳某提起公訴；以協(xié)助組織賣淫罪對(duì)被告人王某提起公訴，目前該案件正在審判階段。

準(zhǔn)確區(qū)分組織賣淫罪和容留、介紹賣淫罪，關(guān)鍵在于把握兩個(gè)證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)：一是形式要件，即是否達(dá)到控制“多人”；二是實(shí)質(zhì)要件，即是否具有“組織性”。

（一）組織賣淫罪要求控制多人

若賣淫女的數(shù)量未達(dá)到多人，則僅能以容留賣淫罪追究其刑事責(zé)任。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院 《關(guān)于執(zhí)行<全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定>的若干問題的解答》（以下簡(jiǎn)稱《解答》）的規(guī)定，“多人”、“多次”的“多”，是指“3”以上的數(shù)（含本數(shù)）。2017年7月25日施行的最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）第1條也將賣淫人員達(dá)到3人以上作為組織他人賣淫的基本入罪標(biāo)準(zhǔn)。一般情況下，組織者要設(shè)立賣淫窩點(diǎn)，通常能夠以各種方式招攬到多名賣淫人員。但現(xiàn)實(shí)中，達(dá)到多人的認(rèn)定仍存在困難。

一是在小規(guī)模賣淫窩點(diǎn)中，賣淫人員往往未失去人身自由，流動(dòng)性強(qiáng)，不穩(wěn)定，賣淫女身份不明，通常僅能以查獲時(shí)的人數(shù)為準(zhǔn)；如案例一中，被告人薛某、兩名證人均稱店內(nèi)曾經(jīng)同時(shí)有3名賣淫女，但查獲當(dāng)日由于人員更替，僅有2名賣淫女，其余賣淫女的身份無法予以證實(shí)，薛某的組織行為尚不能構(gòu)成組織賣淫罪，僅能以容留賣淫罪論處。

二是即便偵查機(jī)關(guān)能夠當(dāng)場(chǎng)查獲多名賣淫女，在查獲嫖客數(shù)量不足的情況下，認(rèn)定賣淫人員身份及賣淫事實(shí)仍有爭(zhēng)議。實(shí)務(wù)中有觀點(diǎn)認(rèn)為，賣淫活動(dòng)因其私密性須有賣嫖雙方均證實(shí)發(fā)生性行為，方可認(rèn)定該女子為賣淫女。在這種觀點(diǎn)下，賣淫女與嫖客均需被獲，且都承認(rèn)發(fā)生了賣淫嫖娼行為。在嫖客無法查實(shí)的情況下，就難以認(rèn)定該女子存在賣淫事實(shí)，無法確定其賣淫身份。但筆者認(rèn)為這一觀點(diǎn)對(duì)證據(jù)的要求過于苛求。現(xiàn)場(chǎng)查獲存在偶然性，不應(yīng)僅以是否抓獲嫖客機(jī)械認(rèn)定。這一觀點(diǎn)勢(shì)必加大了實(shí)踐中對(duì)掃黃時(shí)機(jī)的要求，也使得部分組織架構(gòu)明顯的賣淫窩點(diǎn)或因查獲時(shí)嫖客不足而得不到有效的法律追究。從證據(jù)角度講，如果各賣淫女證言和被告人供述能相互印證或有相應(yīng)書證，即使沒有嫖客的證言，也可以認(rèn)定該女子為賣淫女。如案例三中，查獲3名賣淫女，其中兩名賣淫女均有對(duì)應(yīng)的嫖客，而寧某雪（化名“琪琪）被查獲當(dāng)日沒有接客。從證據(jù)上看，寧某雪承認(rèn)自己為賣淫女，4月份到店，共獲利約1萬元；根據(jù)扣押的賬本顯示自3月4日至5月17日“琪”持續(xù)接客記錄；同時(shí)兩名被告人、其他兩名賣淫女均證實(shí)寧某雪為賣淫女。雖然寧某雪的賣淫事實(shí)沒有嫖客的證言予以證實(shí)，但現(xiàn)有證據(jù)足以認(rèn)定該店內(nèi)有三名賣淫女的事實(shí)。

（二）組織賣淫罪要具有組織性

組織賣淫罪最顯著的特征是其行為的組織性，具體表現(xiàn)為行為人通過對(duì)賣淫者的人、財(cái)、物的控制實(shí)現(xiàn)有組織框架、有計(jì)劃、有效率地賣淫活動(dòng)。組織性通常具體體現(xiàn)在以下三方面：第一是建立賣淫組織。首先組織者采取招募、雇傭、強(qiáng)迫、引誘等各種方式糾集賣淫人員。在糾集賣淫人員的過程中，組織者是處于發(fā)起、負(fù)責(zé)的地位，目的是掌握一定的賣淫人員，以實(shí)現(xiàn)組織賣淫活動(dòng)。第二是對(duì)賣淫人員進(jìn)行管理。組織者通過制定相關(guān)的人、財(cái)、物管理方法，與賣淫人員之間形成組織和被組織、管理和被管理的關(guān)系。第三是給賣淫人員安排賣淫活動(dòng)。組織者在賣淫組織中通常通過推薦、介紹賣淫女進(jìn)行賣淫活動(dòng)，招攬嫖客，為賣淫活動(dòng)安排相關(guān)服務(wù)、保障人員，提供物質(zhì)便利條件等行為參與組織、安排具體的賣淫活動(dòng)。相比組織賣淫而言，容留賣淫者僅為賣淫人員提供進(jìn)行賣淫活動(dòng)的處所，其并沒有形成賣淫組織，行為人沒有組織、管理賣淫活動(dòng)。［1］

1.建立賣淫組織。對(duì)比案例二和案例三，即可看出組織性在區(qū)分兩罪中的關(guān)鍵性。案例二中，被告人席某雖有招攬賣淫人員、抽取嫖資等行為，但對(duì)賣淫人員的控制和賣淫活動(dòng)的管理方面欠缺組織性。第一，對(duì)人身限制上，賣淫女來去自由，能夠自主決定賣淫時(shí)間、地點(diǎn)、方式、價(jià)格。第二，對(duì)嫖資控制上，常是賣淫女先收嫖資，且數(shù)額不一，再根據(jù)數(shù)額抽成給席某。第三，沒有明確的管理制度，無考勤、無培訓(xùn)等。據(jù)上述原因，對(duì)席某僅以介紹、容留賣淫罪論處。

案例三中，組織性較為明顯：第一是建立賣淫組織。本案中，劉某、高某、陳某共同商議成立按摩店，由劉某出資、高某選址租房、購(gòu)買監(jiān)控等設(shè)備、在58同城上發(fā)布招募賣淫女廣告。賣淫女到店后由陳某進(jìn)行面試。該店雇傭王某為后勤服務(wù)人員。各行為人間分工較為明確，形成較為穩(wěn)定的賣淫團(tuán)體，使得賣淫活動(dòng)有序進(jìn)行。

2.對(duì)賣淫者進(jìn)行管理。案例三中陳某在店內(nèi)管理賣淫女，事先制定好賣淫的項(xiàng)目和價(jià)格。賣淫女按照號(hào)碼排序，賣淫收錢后先統(tǒng)一交給陳某，然后由陳某按照比例將報(bào)酬發(fā)給賣淫女。賣淫女有自己的臥室，店內(nèi)明確規(guī)定賣淫女如果上二樓的話會(huì)被開除，明確規(guī)定了賣淫女上下班時(shí)間。被告人和賣淫女之間存在管理與被管理的關(guān)系。

3.安排賣淫活動(dòng)。高某、王某通過QQ群發(fā)信息招攬嫖客，為賣淫女從事賣淫活動(dòng)提供避孕套、濕紙巾等用品，并安排王某負(fù)責(zé)帶領(lǐng)嫖客入店，賣淫女排號(hào)服務(wù)或由嫖客挑選。高某、王某的行為不僅僅局限在為賣淫女與嫖客牽線搭橋，店內(nèi)的所有活動(dòng)都在劉某與高某的管理安排之下。

二、賣淫組織中具體人員的定性

雖然以大型休閑活動(dòng)中心為載體的賣淫窩點(diǎn)認(rèn)定為組織賣淫難度不大，但對(duì)該場(chǎng)所中的全部人員準(zhǔn)確定罪處罰，特別是對(duì)受雇傭的管理人員定罪處罰是實(shí)踐中的一個(gè)難點(diǎn)。以案例分析如下：

［案例四］2015年4月份，被告人王某甲在黃島區(qū)出資設(shè)立某洗浴會(huì)館。由于效益不好，同年10月王某甲找來被告人王某乙管理浴場(chǎng)，二人經(jīng)合謀決定，招募、雇傭賣淫女在會(huì)館二樓從事賣淫活動(dòng)，由王某乙擔(dān)任洗浴會(huì)館法人代表。

自2015年10月起，該店先后招募、雇傭多名賣淫女從事賣淫活動(dòng)，為賣淫女提供住宿，進(jìn)行編號(hào)，制定管理規(guī)章制度，制定賣淫服務(wù)方式、收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)及分成方法，定期發(fā)放工資，并在店內(nèi)配備對(duì)講機(jī)、安裝監(jiān)控及報(bào)警設(shè)備。該店經(jīng)營(yíng)期間，由被告人趙某甲擔(dān)任財(cái)務(wù)，負(fù)責(zé)管理賬目及工資發(fā)放；雇傭被告人趙某乙擔(dān)任經(jīng)理，負(fù)責(zé)會(huì)館日常運(yùn)營(yíng)、管理服務(wù)人員等；雇傭被告人王某丙擔(dān)任主管，負(fù)責(zé)監(jiān)管服務(wù)員及日常工作等；雇傭被告人田某在二樓做服務(wù)員，負(fù)責(zé)下單，電話通知安排賣淫女提供賣淫服務(wù)；雇傭被告人王某丁在二樓做服務(wù)員，負(fù)責(zé)迎賓、安排包房，為客人介紹賣淫活動(dòng)，讓客人選擇賣淫女；雇傭被告人范某為收銀員，從事收銀、記賬、望風(fēng)等工作。雇傭韓某、鄭某、尹某為一樓浴區(qū)服務(wù)員，指引客人浴后到二樓休息或消費(fèi)。

2016年4月5日晚，當(dāng)場(chǎng)查獲賣淫女張某杰、宋某鳳、聶某分別向嫖客張某、陳某、任某利賣淫；同時(shí)查獲賣淫女李某杰、王某、金某。

2017年，被告人王某甲、王某乙犯組織賣淫罪被一審法院判處有期徒刑5年。被告人趙某乙、王某丙以組織賣淫罪從犯被一審法院判處有期徒刑3年，被告人趙某甲、田某、王某丁、范某以協(xié)助組織罪分別被判處有期徒刑1年至3年。

案例四在辦理中的主要爭(zhēng)議點(diǎn)為：受雇傭的經(jīng)理趙某乙、受雇傭的主管王某丙構(gòu)成組織賣淫罪還是協(xié)助組織賣淫罪？組織賣淫罪、協(xié)助組織賣淫罪是否可以區(qū)分主從犯？韓某、鄭某、尹某是否需要追究刑事責(zé)任？

（一）組織賣淫與協(xié)助組織賣淫的區(qū)分以行為分工認(rèn)定

根據(jù)《解答》的規(guī)定，協(xié)助組織他人賣淫罪，是指在組織他人賣淫的共同犯罪中起幫助作用的行為。組織賣淫罪是協(xié)助組織賣淫罪存在的前提，兩罪是以在組織賣淫活動(dòng)中分工不同來劃分的。

“幫助作用”是協(xié)助組織賣淫行為的核心內(nèi)涵，也就是說，協(xié)助組織賣淫罪的行為人就是組織賣淫共同犯罪中的幫助犯，其所從事行為只能是與控制管理賣淫人員及賣淫活動(dòng)無關(guān)的其他事務(wù)。［2］若行為人受組織者安排或指使，實(shí)施了控制管理賣淫人員或控制管理賣淫活動(dòng)的行為之一，即實(shí)施了組織賣淫的實(shí)行行為，其行為就不應(yīng)該定性為協(xié)助組織賣淫，而應(yīng)認(rèn)定為組織賣淫。

實(shí)踐中對(duì)兩者區(qū)分存在不同觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在區(qū)分兩罪的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)將組織賣淫活動(dòng)作為一個(gè)整體看待，對(duì)于起主要作用的人定性為組織賣淫罪，對(duì)起次要作用的人則以協(xié)助組織賣淫罪論處。但這以作用大小來區(qū)分的觀點(diǎn)，不能清楚的將協(xié)助組織賣淫和組織賣淫罪中起次要作用的從犯區(qū)分開來。另一種觀點(diǎn)是以行為人在組織中所處的經(jīng)營(yíng)管理層面來區(qū)分，即組織賣淫的行為必須是經(jīng)營(yíng)管理行為，協(xié)助組織行為則不能涉及經(jīng)營(yíng)層面。［3］但這種觀點(diǎn)就會(huì)將組織中部分參與經(jīng)營(yíng)管理，但不管控賣淫女或賣淫活動(dòng)的經(jīng)理或主管人員定性為組織賣淫。筆者認(rèn)為，區(qū)分行為人的行為是否為組織行為或者協(xié)助組織行為，應(yīng)將身份與行為結(jié)合起來具體分析。

案例四中，趙某乙受雇擔(dān)任經(jīng)理，負(fù)責(zé)浴場(chǎng)日常管理，平時(shí)趙某乙管理賣淫女，主管服務(wù)員上班紀(jì)律、衛(wèi)生禮儀等，其工作也涉及賣淫人員招聘、管理、制度等內(nèi)容。趙某乙對(duì)店內(nèi)整體經(jīng)營(yíng)秩序的控制和維護(hù)，使得賣淫活動(dòng)能夠有序開展，從事實(shí)上對(duì)賣淫活動(dòng)形成了管控，其行為不屬于“控制管理賣淫人員及賣淫活動(dòng)無關(guān)的其他事務(wù)”，應(yīng)評(píng)價(jià)為組織賣淫罪。同理，王某丙被調(diào)至?xí)^二樓擔(dān)任主管，管理控制二樓賣淫活動(dòng)秩序，亦屬于組織賣淫罪實(shí)行行為。

（二）組織賣淫、協(xié)助組織賣淫內(nèi)部可以再區(qū)分主從犯

在賣淫組織的管理層中，有的管理者對(duì)組織賣淫活動(dòng)起絕對(duì)領(lǐng)導(dǎo)支配作用，有的管理者雖然參與了組織行為，但仍需聽命于他人。如果將賣淫場(chǎng)所中的管理人員不加區(qū)分的認(rèn)定為組織賣淫罪，可能有違罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則。如果在組織賣淫罪中區(qū)分主從犯則可以達(dá)到區(qū)別量刑，有利于公平公正。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，組織賣淫罪不應(yīng)區(qū)分主從犯，因?yàn)樾谭ㄒ呀?jīng)將組織賣淫罪中起幫助作用的行為人規(guī)定為協(xié)助組織賣淫罪，即組織賣淫罪的從犯就是協(xié)助組織賣淫罪。［4］但筆者認(rèn)為，協(xié)助組織賣淫罪僅為幫助犯，不涵蓋對(duì)賣淫活動(dòng)進(jìn)行組織的實(shí)行行為?！缎谭ā返?7條規(guī)定，在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯。對(duì)于部分在共同犯罪中起次要作用的實(shí)行犯也可以認(rèn)定為從犯。因此，在組織賣淫犯罪中，實(shí)施了部分組織實(shí)行行為，但在整個(gè)組織犯罪體系中地位較低、作用較小的行為人，可以認(rèn)定為組織賣淫罪的從犯。2017年《解釋》第4條規(guī)定“明知他人實(shí)施組織賣淫活動(dòng)而為其招募、運(yùn)送人員或者充當(dāng)保鏢、打手、管賬人等的，以協(xié)助組織賣淫罪定罪處罰，不以組織賣淫罪的從犯論處”。從這一規(guī)定上也可以看出，組織賣淫罪是可以區(qū)分主從犯的。

在案例四中，趙某乙、王某丙受雇擔(dān)任管理職務(wù)，但進(jìn)店時(shí)間或擔(dān)任職務(wù)時(shí)間較短，且僅領(lǐng)取職務(wù)工資，相較于王某甲、王某乙地位低、作用較小，屬于組織賣淫罪從犯。

同理，有觀點(diǎn)認(rèn)為對(duì)于協(xié)助組織賣淫罪無法再區(qū)分主從犯，協(xié)助組織賣淫的概念已隱含從犯的意思，如果可以構(gòu)成從犯的話，實(shí)際上就成了從犯的從犯。［5］筆者認(rèn)為，刑法對(duì)協(xié)助組織賣淫行為與組織賣淫行為單獨(dú)成罪后，可以適用刑法總則關(guān)于主從犯的規(guī)定。如果多人共同實(shí)施了協(xié)助組織賣淫的行為，其中起主要作用的行為人可以認(rèn)定為本罪的主犯，起次要作用的認(rèn)定為從犯。

（三）協(xié)助組織賣淫罪與非罪

偵查機(jī)關(guān)在查獲賣淫窩點(diǎn)時(shí)，幕后老板等未必在場(chǎng)，但往往能將賣淫場(chǎng)所的中下層工作人員一網(wǎng)打盡，并移送審查起訴。實(shí)踐中既不能放縱犯罪分子又要杜絕將賣淫場(chǎng)所中所有工作人員都不加區(qū)分的定罪處罰。根據(jù)2017《解釋》第四條第二款規(guī)定，在具有營(yíng)業(yè)執(zhí)照的會(huì)所、洗浴中心等經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所擔(dān)任保潔員、收銀員、保安員等，從事一般服務(wù)性、勞務(wù)性工作，僅領(lǐng)取正常薪酬，且無前款所列協(xié)助組織賣淫行為的，不認(rèn)定為協(xié)助組織賣淫罪。案例四中，檢察機(jī)關(guān)對(duì)尹某、韓某、鄭某作出不起訴決定，建議公安機(jī)關(guān)對(duì)其作治安管理處罰。

三、存在問題及思考

（一）偵查階段取證存在的問題

一是忽略賣淫次數(shù)、獲利問題。2015年《刑法修正案（九）》第42條以“情節(jié)嚴(yán)重”代替了原條文的量刑情節(jié)?！督忉尅烦雠_(tái)后，對(duì)何為“情節(jié)嚴(yán)重”進(jìn)行列舉性規(guī)定，其中包括賣淫人員的人數(shù)、賣淫人員的組成、非法獲利數(shù)額等情形。在辦理上述四個(gè)案件的過程中可以看出，偵查機(jī)關(guān)在偵查初期的重心多在于當(dāng)場(chǎng)查獲的人員當(dāng)日賣淫次數(shù)的固定，而忽視了對(duì)賬本、電腦手機(jī)資料、資金流向等內(nèi)容的偵查。如有的大型會(huì)館賣淫活動(dòng)存在時(shí)間較長(zhǎng)，賣淫人數(shù)多、獲利高，可能達(dá)到組織賣淫罪“情節(jié)嚴(yán)重”的情形，使法定刑升檔。但這些證據(jù)往往因?yàn)閭刹槌跗诓恢匾?，而后期因喪失客觀性而無法補(bǔ)查。二是忽略賣淫人員身體狀況證據(jù)。無論是兩高新出臺(tái)的司法解釋還是原公安機(jī)關(guān)立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，均將賣淫人員是否未成年人、患有嚴(yán)重性病等情況作為賣淫類犯罪定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)之一，但偵查機(jī)關(guān)在查獲賣淫人員后往往忽視對(duì)賣淫人員生理、精神等狀況檢查記錄，使該類證據(jù)缺失，而后期因難以找到涉案賣淫女而無法補(bǔ)充偵查。

（二）量刑標(biāo)準(zhǔn)欠缺層級(jí)分化

組織賣淫罪和容留、介紹賣淫罪量刑的層級(jí)性和相似案件的平衡性難以體現(xiàn)。如案例一中被告人薛某雖然存在“組織”行為，但尚不能構(gòu)成組織賣淫罪，亦不屬于容留賣淫“情節(jié)嚴(yán)重”情形，所以判處其有期徒刑1年，薛某容留他人賣淫以外的行為在量刑上得不到體現(xiàn)。

又如案例三中此類小規(guī)模賣淫窩點(diǎn)在罪名認(rèn)定上尚有爭(zhēng)議，如若以組織賣淫罪論處則在5年以上量刑，若不構(gòu)成組織賣淫罪，僅以現(xiàn)場(chǎng)查獲的兩次賣嫖事實(shí)認(rèn)定容留、介紹賣淫罪，則屬于剛到起刑點(diǎn)，量刑區(qū)間約在2年以下，量刑明顯偏輕。

另如案例三和案例四相比，雖然均構(gòu)成組織賣淫罪，但是案例四中賣淫組織經(jīng)營(yíng)時(shí)間長(zhǎng)、規(guī)模大、層級(jí)多，案例三中賣淫組織經(jīng)營(yíng)時(shí)間短、規(guī)模小、結(jié)構(gòu)扁平化。在事實(shí)上二案件的社會(huì)危害程度明顯有明顯區(qū)別，但在量刑上，兩案中多位組織者的量刑區(qū)別并不顯著。

（三）思考及建議

一是盡快明確相關(guān)證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)。加強(qiáng)公檢法間的溝通，明確包括賣嫖事實(shí)、賣淫人員身份、賣淫次數(shù)認(rèn)定、組織賣淫組織性認(rèn)定等的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，引導(dǎo)公安機(jī)關(guān)在偵查初期注意對(duì)賣淫場(chǎng)所存在時(shí)間、平均每天賣淫次數(shù)、每人賣淫次數(shù)及獲利、賣淫人員身份情況和生理精神狀況等證據(jù)的固定。

二是提高電子證據(jù)的利用率。部分賣淫場(chǎng)所實(shí)現(xiàn)了電子化辦公、安裝了視頻監(jiān)控等，對(duì)該部分證據(jù)應(yīng)當(dāng)及時(shí)固定、提取，目前偵查機(jī)關(guān)一般會(huì)制作電子物證檢查工作記錄，附電子光盤。但其往往是將扣押電子產(chǎn)品中的數(shù)據(jù)全部導(dǎo)出后直接移送至檢察機(jī)關(guān)，不對(duì)證據(jù)進(jìn)行甄別，摻雜大量無關(guān)信息，加大了檢察機(jī)關(guān)在證據(jù)關(guān)聯(lián)性審查上的負(fù)擔(dān)。應(yīng)加強(qiáng)與偵查機(jī)關(guān)技術(shù)人員的溝通，使電子證據(jù)可用且實(shí)用。

三是細(xì)化量刑標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)小規(guī)模賣淫窩點(diǎn)，超出了容留、介紹等提供便利的行為，但又達(dá)不到組織賣淫罪入罪標(biāo)準(zhǔn)的情形下，量刑層級(jí)如何體現(xiàn)仍需相關(guān)規(guī)定進(jìn)一步明確。除了從獲利、人數(shù)方面，將控制賣淫人員、管理賣淫活動(dòng)的行為、程度等，作為量刑情節(jié)予以考慮。

注釋：

［1］鐘宣：《高紅霞、鄭海本等組織賣淫、協(xié)助組織賣淫案——組織賣淫罪定罪處刑的標(biāo)準(zhǔn)如何掌握》，載《刑事審判參考》11集78號(hào)。

［2］聶昭偉：《組織賣淫罪裁判觀點(diǎn)十一則》，載《人民司法案例》2016年24期。

［3］趙龍嬌：《組織賣淫罪的認(rèn)定——以曾某等組織賣淫案為例》，載 《法制與社會(huì)》2015年5月期。

［4］杜開林、顧峰峰、馬再林：《組織賣淫犯罪可依被告人作用大小區(qū)分罪名》，載《人民法院報(bào)》2007年12月5日。

［5］鄭偉：《就這樣動(dòng)搖了共同犯罪的根基——論組織賣淫罪與協(xié)助組織賣淫罪的怪異切分 》，載 《法學(xué)》2009年12期。

*山東省青島市黃島區(qū)人民檢察院［266000］