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    德國刑事訴訟法上的親屬免證特權(quán)

    2017-01-25 07:21:47李泊毅
    中國檢察官 2017年22期
    關(guān)鍵詞:證言程序性出庭

    文◎李泊毅

    德國刑事訴訟法上的親屬免證特權(quán)

    文◎李泊毅*

    現(xiàn)行《中華人民共和國刑事訴訟法》(以下簡稱《刑事訴訟法》)第188條第1款規(guī)定了:“經(jīng)人民法院通知,證人沒有正當理由不出庭作證的,人民法院可以強制其到庭,但是被告人的配偶、父母、子女除外?!痹摋l被認為是我國關(guān)于“親屬免證特權(quán)”的規(guī)定。但是,對于該條的理解尚存較大的爭議,部分觀點認為,該條意指文中所規(guī)定的三類親屬免于被強制出庭,而非免于作證[1];相反觀點則認為該條應該被解釋為免于作證的權(quán)利[2]。免于強制出庭而非免于作證,言下之意即庭前證言仍得使用。所以,上述爭論的核心是未出庭的親屬其證人證言可否使用。德國刑事訴訟法典第52條第1款、第252條,分別規(guī)定了親屬拒證特權(quán)和證據(jù)禁止。德國聯(lián)邦法院的判決,也在不斷賦予條文新的內(nèi)涵。從條文規(guī)定以及實務見解來看,皆不持庭前書面證言可以使用的觀點,爭論的焦點僅在于庭前證言可否被轉(zhuǎn)述以及何人可以轉(zhuǎn)述?!澳康氖钦麄€法的創(chuàng)造者”[3],本文擬以德國的判例介紹為切入點,分析其立法之目的,并與中國的立法相比較,思考其借鑒意義。

    一、案情簡介及裁判理由

    被告人(以下稱A先生)在被起訴之前與其妻子沒有離婚,但是已經(jīng)長期處于分居狀態(tài)。而被告人在此期間,則與他的女朋友(以下稱B女士)處于同居狀態(tài)。1981年,被告人被以盜竊罪起訴到了海德堡地區(qū)法院(Landgericht)。檢察官認為B女士不屬于德國刑事訴訟法典第52條第1款所列舉的,享有親屬免證特權(quán)的四類親屬中的任何一類,即:(1)被指控人的訂婚人或被指控人許諾與其建立生活伴侶關(guān)系的人;(2)被指控人的配偶,即使婚姻關(guān)系已不存在,2a.被指控人的生活伴侶,即使生活伴侶關(guān)系已不存在;(3)現(xiàn)為或曾為被指控人直系血親或直系姻親,三親等內(nèi)之旁系血親或兩親等內(nèi)之姻親,故要求B女士作證。但是B女士認為其是被告人的未婚妻(Verlobte),A先生對此也承認,故要求行使其拒絕作證權(quán)(Zeugnisverweigerungsrechte)。最終法院裁定A先生與B女士不具有民法上有效的婚約 (die zivilrechtlichenwirksamkeit eines Verlobni sses seitens eines Verheirateten),因此其不具有德國訴訟法典第52條第1款所賦予的拒證特權(quán),故裁定B女士應當作證[4]。

    該裁定在德國引起了較大爭議,反對觀點認為,民法上是否存在有效的婚約,并不是德國刑事訴訟法典第52條第1款所關(guān)注的重點,本條立法之要旨在于是否存在一種緊密關(guān)系,這種緊密關(guān)系的存在會使得證人產(chǎn)生心理矛盾(psychische Konfliktsituation)[5]。

    二、德國的立法與實踐

    德國刑事訴訟法典關(guān)于親屬拒證特權(quán)以及權(quán)利保障的規(guī)定,主要通過以下條款:

    第52條第1款:“下列人員有權(quán)拒絕提供證言:1.被指控人的訂婚人或被指控人許諾與其建立生活伴侶關(guān)系的人;2.被指控人的配偶,即使婚姻關(guān)系已不存在,2a.被指控人的生活伴侶,即使生活伴侶關(guān)系已不存在;3.現(xiàn)為或曾為被指控人直系血親或直系姻親,三親等內(nèi)之旁系血親或兩親等內(nèi)之姻親。其規(guī)定了權(quán)利內(nèi)容,并限定了權(quán)利主體的范圍。

    第52條第3款:“對拒絕證言權(quán)人以及第二款情形中有權(quán)決定拒絕證言權(quán)行使的代理人,每次詢問前應當告知其權(quán)利。詢問過程中,他們亦可撤回對此權(quán)利的放棄?!逼湟笥崋柟俾男懈嬷x務。

    第252條:在法庭審理中才主張拒絕證言權(quán)的證人,其在法庭審理前接受詢問的證言,不得宣讀。該條規(guī)定,即便證人庭前未主張行使拒證特權(quán),而遲至于庭審中方主張該權(quán)利,其庭前證言亦不可宣讀。

    從上述規(guī)定中,不難發(fā)現(xiàn),第52條第3款并未規(guī)定程序性法律后果,即如若詢問人員不遵守該條款,未告知第52條第1款所涵蓋之類型的證人(以下稱“親屬證人”)其舉證特權(quán),有何程序法上之后果。但是,通過聯(lián)邦最高院法院的判例[6],詢問人員違反上述第52條第3款規(guī)定的告知義務,將導致證言的不可使用(unverwertbar)[7],也就是所謂的“證據(jù)使用禁止”(Verwertungsverbot)之效果。在德國刑事訴訟法上,證據(jù)使用禁止分為 “證據(jù)取得禁止”(Beweiserhebungsverbote) 與 “證據(jù)使用禁止”(Beweisverwertungsverbote)。前者是對偵察活動的法定限制,包括禁止采取特定的偵察手段以及禁止特定證據(jù)等等[8];后者的內(nèi)涵為排除特定證據(jù)成為判決依據(jù)。由于其他原因,而非因為違反法律明確規(guī)定,或者證據(jù)取得禁止規(guī)定而導致的證據(jù)使用禁止,被稱為“自主性證據(jù)使用禁止”(unselbststntiges Beweisverwertungsverbote)[9]。 依據(jù)上述第 52 條第 3 款所導致的證據(jù)禁止,就屬于無法律明文規(guī)定,同時證據(jù)取得禁止也非其充分條的非自主性證據(jù)使用禁止[10]。

    綜上所述,德國刑事訴訟法上,親屬免證特權(quán)內(nèi)容如下:第一,權(quán)利主體的范圍包括:未婚妻、配偶(含已離婚的)、現(xiàn)為或曾為被指控人直系血親或直系姻親,三親等內(nèi)之旁系血親或兩親等內(nèi)之姻親、登記的生活伴侶(含同居關(guān)系已消失者)[11]。第二,詢問人每次詢問前應當履行告知義務——告知親屬證人其得舉證之權(quán)利,若不履行該義務將導致證據(jù)使用之禁止。第三,如果庭前已告知其權(quán)利,親屬證人自愿作證,但庭審中親屬證人要求行使其拒證特權(quán),則庭前證言不得宣讀。

    其立法理由如下:第一,法律應當保護特別之信賴關(guān)系。如果法律強制基于特別信賴關(guān)系而獲得信息的人,必須出庭作證,則可能導致人倫與法律激烈沖突的窘境[12],特殊職業(yè)(如神職、律師)的消失。若法律的執(zhí)行需以不斷破壞最為基本的人倫關(guān)系為代價,實則不是法律運行的良好狀態(tài),不可長久維系。第二,人格尊嚴、人權(quán)之保護。《德意志聯(lián)邦共和國基本法》(德國之憲法)最為著名的規(guī)定,即第1條第1款、第2款,關(guān)于人格尊嚴與人權(quán)之保護[13]。強迫他人指證親人,實則強人所難,然而法律不強人所難。人之尊嚴,承認人為主體,而不能僅僅被當做是達成其他目的的手段。強迫親屬證人作證,有將其作為手段之嫌疑。同時,親屬間的信息溝通,是人與人之間最為隱秘的地帶,強迫他人向外袒露,無疑危害隱私權(quán)。以上兩點皆體現(xiàn)了利益衡量、價值取舍的因素——發(fā)現(xiàn)真實貫穿刑事訴訟法始終,訴訟要追求實體公正亙古未變,但是不得不擇手段的發(fā)現(xiàn)真實,以何種方法、手段、程序來發(fā)現(xiàn)懲罰犯罪,才是刑事訟法從野蠻到文明、從愚昧到科學、從恣意到規(guī)范的變化之處[14]。第三,雖然真實之發(fā)現(xiàn)并非親屬拒證特權(quán)的首要價值,但是其也從反面考慮了真實發(fā)現(xiàn)的因素。親屬作虛偽證言,乃人之常情,如果強迫親屬作證,恐怕難辨真?zhèn)危?5]。

    如果親屬證人庭前不行使拒證特權(quán),向詢問人作證,后在庭審中要求行使該權(quán)利。其證言宣讀已被法律明文禁止,那么是否可以讓已經(jīng)聽取該證言的詢問人在庭上作證轉(zhuǎn)述呢?對于警察和檢察官作為詢問人,判決見解與理論見解并無爭議,一律禁止[16]。理由是,不禁止則無法實現(xiàn)拒絕作證權(quán),以及私人領(lǐng)域的自主決定權(quán)。而爭議之處在于偵查法官(Ermittelungsrichter),判例見解以及部分學者皆認為,不可以宣讀筆錄,但是鑒于偵查法官作證之證據(jù)品質(zhì)較好,可以通知偵查法官作為證人來作證。有影響力的少數(shù)說(Roxin、Beulke持該觀點)則認為除非偵查法官已告知其不行使拒證權(quán)的法律后果,否則不可使用。但是2016年聯(lián)邦最高法院大法庭的裁決,并未采納此觀點[17]。

    綜上所述,無論詢問人是警察、檢察官亦或偵查法官,在上述情形下,證言筆錄皆不得宣讀。但偵查法官得出庭作證。

    三、中國立法與德國立法之比較

    《刑事訴訟法》第188條第1款規(guī)定:“經(jīng)人民法院通知,證人沒有正當理由不出庭作證的,人民法院可以強制其到庭,但是被告人的配偶、父母、子女除外?!?/p>

    從權(quán)利內(nèi)容上看,德國立法明確規(guī)定了親屬“有權(quán)拒絕提供證言”。而我國之規(guī)定:“可以強制其到庭,但是被告人的配偶、父母、子女除外”,從文義上看似乎是僅限于不被強制出庭,又基于《刑事訴訟法》第60條之規(guī)定:“凡是知道案件情況的人,都有作證的義務”。如果單純進行文義解釋,會得出配偶、父母、子女仍需作證,但是得免于強制出庭的結(jié)論。

    從權(quán)利主體上看,德國享有拒證特權(quán)的主體較中國遠為寬泛。而我國僅限于配偶、父母、子女。

    從權(quán)利保障上看,德國刑事訴訟法典第52條第3款明確規(guī)定了詢問人的告知義務。而我國立法并無規(guī)定。

    從程序性法律后果來看,德國聯(lián)邦最高法院通過判決,確定了違反德國刑事訴訟法典第52條第3款之告知義務,將導致證據(jù)之禁止的效果。德國刑事訴訟法典第252條規(guī)定,即便親屬證人遲至庭審才主張其拒證權(quán),庭前證言也不得宣讀。而我國立法沒有關(guān)于第188條第1款之程序性法律后果的規(guī)定。我國刑事訴訟法大部分程序性規(guī)定,都沒有設(shè)置相應的程序性法律后果,23年前,王敏遠教授已經(jīng)論述過該問題[18],至今改觀不大。而對于上述第252條之情形,詢問人是否出庭作證,德國刑事訴訟法典無明確規(guī)定。但德國聯(lián)邦最高法院通過判決確定了,警察與檢察官皆不得出庭作證,僅偵查法官可以作為證人出庭。在我國,親屬是否拒絕作證尚存爭議,更無對該問進行討論的空間了。

    四、對中國的啟示

    (一)違反刑事訴訟法的程序性法律后果

    刑事訴訟法要得到遵守,就必須設(shè)置違反刑事訴訟法的程序性法律后果。程序性法律后果對于維護程序法的尊嚴、程序正義是至關(guān)重要的[19]。例如上述德國刑事訴訟法典第52條第1款、第252條,所規(guī)定的證據(jù)禁止。證據(jù)禁止或者在我們語境下所稱的證據(jù)的排除,是最為典型的程序性法律后果。其涉及三個維度:第一,證據(jù)法的維度。證據(jù)禁止、證據(jù)的排除是對證據(jù)證明力之否定,其效果有二:第一步,否定證據(jù)進入法庭的資格,如第一步未能實現(xiàn),第二步,其禁止相關(guān)證據(jù)被作為裁判的依據(jù)。第二,程序性法律后果的維度。德國刑事訴訟法上的證據(jù)禁止,尤其是因證據(jù)取得禁止而導致的非自主性證據(jù)使用禁止,大致類似于我國語境下非法證據(jù)的排除,核心是對偵查行為之否定[20]。將控訴原則下的控訴審三方結(jié)構(gòu)進一步運用至審前階段,使得偵查行為接受司法審查,被譽為刑事訴訟法的第二次革命。這是刑事訴訟法與民事訴訟法發(fā)生分野之處,實乃維護刑事訴訟程序正義、程序尊嚴之依憑。第三,權(quán)利之救濟方法。典型如上文所述的,德國判決見解對詢問人違反德國刑事訴訟法典第52條第3款之告知義務所確立的證據(jù)禁止,以及第252條所確立的證據(jù)禁止,即是對親屬拒證權(quán)之保障。而判決見解進一步禁止警察、檢察官出庭作證,其判決理由更是直接言明非此無法保護親屬拒證之權(quán)利。對我國刑事訴訟法第7條:分工負責、相互配合、相互制約原則進行實質(zhì)解釋。何處有必要制約?涉及憲法上公民基本權(quán)利與刑事訴訟法當事人法定權(quán)利之處,就必須相互制約[21],以保障權(quán)利得以實現(xiàn)。

    顯然,在親屬免證權(quán)上,我們程序性法律后果之設(shè)置,尚屬空白。但也不是沒有解決方法。

    (二)對刑事訴訟法的解釋

    對刑事訴訟法的解釋或許是我們最應當向德國借鑒的地方。首先,刑事訴訟法的規(guī)范同樣以文字表達,“對任何一個法條都可能作兩種以上的解釋”[22],故需要解釋;其次,條文的規(guī)定有其規(guī)范意義,必須進行目的解釋,才能使規(guī)范的含義得以明確;再次,基于有意、無意的原因,法律的漏洞不可避免;最后,刑事訴訟法價值的多元性,決定了其適用上的利益衡量,這也有賴于解釋[23]。

    同樣作為一個成文法國家,法官在具體案件中對刑事訴訟法進行解釋所起到的作用,與我國依賴立法或“準立法”解釋路徑的狀況[24],有著鮮明的對比。在適用飛速變動的社會生活上,立法遠沒有司法那樣靈活,在針對具體案件進行利益衡量時,尤其需要司法個案衡量。

    (三)中國親屬免證權(quán)的教義學路徑

    另一個問題是,“一些所謂的漏洞,是聲稱有漏洞的制造出來的”[25]。 “法律不是嘲笑的對象”,不要輕易地批判法律,“應當從更好的角度解釋疑點,對抽象的或有疑問的表述應當作出善意的解釋或推定”[26]。最好的解釋是使得體系相統(tǒng)一。

    如果認為我國刑事訴訟法第188條第1款僅賦予了親屬免于被強制出庭的權(quán)利,這樣的文義解釋結(jié)論似乎是不可思議的。第188條與第187條是兩個聯(lián)系緊密的條文,第187條規(guī)定如果控辯雙方對證人證言有異議,而且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響,人民法院認為證人有必要出庭的,證人應當出庭。其后第188條作為其保障性的條款規(guī)定,經(jīng)通知無正當理由拒不出庭的,應強制出庭。言下之意,蓋因證言對定罪量刑之重大影響,為判斷證言之證明力,故必須通知相關(guān)證人到庭,以求心證之形成。固此,若親屬證人之證言恰符合第187條第1款之情形,但又依第188條之文義解釋得免于強制出庭,且證言仍得使用,豈不荒謬?刑事訴訟法第59條所確立之,證人證言必須經(jīng)被告人質(zhì)證之權(quán)利如何實現(xiàn)?若此,則顯屬刑事訴訟法第227條第3項規(guī)定之,限制當事人的法定訴訟權(quán)利,可能影響公正審判的當然撤銷原判發(fā)回重審之理由。而且,如果證言仍得使用,保護家庭關(guān)系,防止親屬處于兩難境地的立法意圖也無法實現(xiàn)[27]。

    綜上,合理的解釋結(jié)論應該是,免于強制出庭且證言不可宣讀。

    注釋:

    [1]萬毅:《新刑訴法證人出庭制度的若干法解釋問題》,載《甘肅政法學院學報》2013年第6期。

    [2]李奮飛:《“作證卻免于強制出庭”抑或“免于強制作證”——〈刑事訴訟法〉第188條第1款的法教義學分析》,載《中外法學》2015年第2期。

    [3][德]魏德士:《法理學》,丁曉春譯,法律出版社2005年版,第234頁。

    [4]BGHNStZ1983,564;aALGHeidelbergStV1981,616;LR-Ignor/Bertheau,§52Rn5. 轉(zhuǎn)引自:WernerBeulke:Strafprozessrecht,C.F.Müller,13.Auflage2016,第131頁。

    [5]Werner Beulke:Strafprozessrecht,C.F.Müller,13.Auflage2016,第 131頁。

    [6]EbensoPeters,JR1969.428f;aABGHSt22,35;Geppert,Jura 1988,305,310. 轉(zhuǎn)引自:Werner Beulke:Strafprozessrecht,C.F.Müller,13.Auflage2016,第 327頁。

    [7]Werner Beulke:Strafprozessrecht,C.F.Müller,13.Auflage2016,第 132頁。

    [8]詳見:WernerBeulke:Strafprozessrecht,C.F.Müller,13.Auflage2016,第321頁。

    [9]詳見:WernerBeulke:Strafprozessrecht,C.F.Müller,13.Auflage2016,第322頁。

    [10]德國各種證據(jù)禁止間之關(guān)系可參見:[德]克勞斯.羅科信:《刑事訴訟法》,吳麗琪譯,法律出版社2003年版,第210頁以下。

    [11]宋玉琨:《德國刑事訴訟法典》,知識產(chǎn)權(quán)出版社2013年版,第26頁。

    [12]林鈺雄:《刑事訴訟法(上冊)》,元照出版有限公司2013年版,第546頁。

    [13]德國基本法第1條:“一、人之尊嚴不可侵犯,尊重及保護此項尊嚴為所有國家機關(guān)之義務。二、因此,德意志人民承認不可侵犯與不可讓與之人權(quán),為一切人類社會以及世界和平與正義之基礎(chǔ)”。

    [14]王敏遠:《刑事訴訟法學(上)》,知識產(chǎn)權(quán)出版社2013年版,第21-22頁。

    [15]同[12]。

    [16]同[11],第 201 頁。

    [17]同[7],第 28 頁。

    [18]王敏遠:《論違反刑事訴訟程序的程序性后果》,載《中國法學》1994年第3期。

    [19]同[18]。

    [20]陳瑞華:《程序性制裁理論》,中國法制出版社2005年版,第377頁。

    [21]孫遠:《“分工負責、互相配合、互相制約”原則之教義學原理——以審判中心主義為視角》,載《中外法學》2017年第1期。

    [22]張明楷:《實質(zhì)解釋論的再提倡》,載《中國法學》2010年第4期。

    [23]張明楷:《刑法學(第五版)》,法律出版社 2016年版,第28頁以下。

    [24]孫遠:《刑事訴訟法解釋問題研究》,法律出版社2016年版,第2頁。

    [25]張明楷:《刑法分則的解釋原理(上)》,中國人民大學出版社2011年版,第218頁。

    [26]張明楷:《刑法格言的展開》,北京大學出版社2013年版,第3頁。

    [27]同[2]。

    *中國社會科學院研究生院博士研究生[102488]

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