法條主義與后果裁判的對決

楊建民

(中國政法大學 法學院，北京 100089)

一、法官如何思考：司法裁判的邏輯認識

當每一個判決的做出時，作為一個法律人所關心的并不僅僅只是判決的結果，更多的是判決背后所蘊含的裁判論證過程。或許對于普通公眾而言，判決結果的公正與否是其關注焦點，結果公正的判決必然是一個好判決。然而對于法律人來說，即便裁判結果是公正的，但混亂的裁判論證邏輯依舊為其所詬病。因此，所要思索的正是波斯納提出的疑問：法官如何思考？

在固有認知上，法官的思考過程應當屬于法條主義，即以司法三段論為標準模式，從法律規(guī)范出發(fā)，以法律事實對應法律規(guī)范，從而實現結論證立。在簡單案件中，這一司法邏輯往往導致法律結論直接得出，因此較少進入公眾的討論之中[1]。但疑難案件因其適用法律規(guī)范的司法過程不再是順暢通道，從而成為了誕生后果裁判理論的土壤。后果裁判以社會后果預設結論后以法律規(guī)范強化其結論的合理性、正當性，因此，“后果主義裁判如果想要獲得合法性，最終所采取的是一種隱藏在法條背后的后果考量，從表面上看它所采納的仍然是一種法條主義的推理形式”[1]。后果裁判其本身源自反法條主義者的認識，因其復雜而精細的理論構造而為眾多學者所欣賞。

可以看出，法條主義與后果裁判是兩條完全不同的道路，猶如順逆之行。之所以存在這樣的差別，根本在于對法官思考內容的理解。在后果裁判論者看來，正是由于法條主義所適用的法律推理論證、教義分析等方法無法有效回應疑難案件，因此只能將其適用于一般的簡單案件之中。然而，存在有其緣由，但未必合理。因此，本文對后果裁判的存在心存疑慮，在支持法條主義的立場上，通過對反法條主義的解構，從而重新認識法條主義與后果裁判之間的分歧所在及對話基礎。在此基礎上，通過對法條主義裁判邏輯的描述，明確法條主義的真實面目，這種法條主義并非一元而是多元，因此后果裁判不過是南柯一夢，真正的司法裁判邏輯在應然層面依舊是法條主義。

二、反法條主義的批判：被誤解的對話基礎

在當代中國，對法條主義的批判成為法學研究的趨勢。在這樣的批判中，法條主義被賦予了諸多形象，更成了貶義的法學概念。然而，反法條主義者并未反思自己對于法條主義的理解，也并未了解與法條主義者的對話基礎是否具有一致性。如果雙方的對話基礎不一，那么所謂的批判與被批判不過是個偽命題而已。從批判的內容來看，主要體現為兩個方面。

(一)法律規(guī)范的滯后性

反法條主義者對法條主義的批判之一在于法律規(guī)范的滯后性。反法條主義者不屑于樹立法律的權威性：中國社會目前處于急促轉型、快速發(fā)展的時期，法律的實際生命周期甚短，法條主義排斥了司法活動對現實社會的差異性判斷[2]。不可否認，法律規(guī)范具有滯后性，這是由制定法律之時的立法者認識所決定的，無可避免。即便立法者具有預見性，但是由于社會發(fā)展總是具有不可預見的因素，預見性立法始終無法完美。然而，反法條主義者對于法律滯后性的理解似乎忽略了法律解釋的地位。法律規(guī)范也是由語詞構成的，語詞的含義也會隨著社會的不斷發(fā)展而變化。正基于此，法律解釋不單單明確法律規(guī)范的含義，更使得法律規(guī)范本身因為解釋而與時俱進，從而適應著時代的發(fā)展與需要。否則，反法條主義者的“法條過時論”意味著立法工作的頻繁，但如果一部法律不斷地處于變動之中，公眾則無法明確自身行為的自由，不知道什么是法律所允、所禁，自然漠視法律規(guī)范而選擇依照個人意志行事。在既定的法律用語基礎上，對法律用語進行符合社會時代需要的法律解釋，這是法條主義的應有之義。通過法律解釋，不斷賦予法律規(guī)范以新的時代意義，避免與社會發(fā)展所脫離，從而實現法律規(guī)范的相對穩(wěn)定性。

(二)法律規(guī)范的封閉性

反法條主義者對法條主義的批判之二在于法律規(guī)范的封閉性，認為法條主義注重概念和邏輯，認為事實與價值相分離，拒絕一切法外的價值標準和要素進入司法裁判，但法律體系顯然并非完美無缺的，因此法條主義并不可取[2]?？梢钥闯?，反法條主義者從兩個層面對法律規(guī)范的封閉性進行了批判。

在第一層面上，反法條主義者將法條主義等同于概念法學。王國龍教授諷刺其在批判一種“自我想象”的“法律概念主義”[2]。前文已述，法條主義是法律適用的理論，而基于法律思維的法律適用是以實在法規(guī)范為依據。而概念法學則是法學認識的理論，雖然認識對象同樣是實在法，但是概念法學卻是基于法學思維的學術性研究。二者區(qū)別之大，實難將其混同認識。法條主義雖然關注于法律概念，但在其司法裁判過程中，絕不陷于概念的泥潭，而是將概念與事實相對應，通過法律解釋協(xié)調法律體系，從而實現司法實踐的公平正義。正如天津氣槍案，法條主義的另一立場絕不會止步于公安部對于槍支的規(guī)定，而會更進一步對槍的概念進行刑法教義分析，從而實現出罪[3]。

在第二層面上，反法條主義者將法條主義等同于法律形式主義。有學者指出，波斯納批判法條主義的原因在于其認為法條主義注重法律推理的邏輯性，僅僅要求法官成為法律適用的機器而忽略了法官本人意志對司法判決的影響[4]。然而，法律形式主義是一種思想流派，其中心思想是法律的明確性與封閉性，否定法律解釋的可能，法律創(chuàng)設更是為其所禁止，但法條主義并不禁止法律解釋，法律解釋正創(chuàng)造了法官意志影響司法判決的可能。顯然，將法條主義與法律形式主義等同的批判結論實際上并未真正認識二者的司法實踐中的適用方式與流程。

三、法條主義的裁判邏輯：后果裁判的虛幻

法條主義與后果裁判的主要爭議發(fā)生于疑難案件之中，為此，蘇力教授以許霆盜竊案為例針對該命題進行了論述，認為“在難辦案件中，法官無論怎樣決定都必須并首先做出一連串政治性判斷，即使裁判者完全沒有自覺的政治考量”[5]。對此，本文基于法條主義之立場，試圖以許霆盜竊案為例重新思考法院的裁判邏輯。

(一)法條主義對待法律規(guī)范的態(tài)度

蘇力教授認為一審判決完全依照法條主義而被公眾認為是錯誤的，重審改判的邏輯之中暗含了法院的政治性考量，所謂的刑法第63條第1款之規(guī)定不過是一種表面的掩飾。但是，作為一個經受了法律思維訓練的法官，難道真的是這樣看待法律規(guī)范的：僅將法律規(guī)范作為合法性的掩飾工具？

有學者認為，后果裁判的產生是基于這樣一個疑問：“如果我們真的‘用盡了規(guī)則’仍不能解決問題，那應如何行事？”[1]那么實際上，這意味著所謂的法條主義已經僅限于明確的法律規(guī)則，而不包括法律原則。如果法條主義僅局限于具體規(guī)則，那必然無法與發(fā)展的時代相接軌，也正印證了反法條主義者“法條過時論”的批評。然而，法條主義必然是法律規(guī)則與法律原則的整體，正如法律原則的使用條件——規(guī)則窮盡之時方可適用原則，法官在進行裁判思維時，并不僅僅只是尋找法律規(guī)則，同時腦海之中也浮現著法律原則，只不過二者的適用存在不同的條件。

回歸許霆盜竊案之中，管見以為，即便是一審法官，法官在受理案件之初就會對法律規(guī)范存在應有之認識。所謂的“找法”，具體來說，是法律規(guī)則的檢索，許霆盜竊案的法律規(guī)則指向的便是盜竊罪，同時浮現的法律原則是罪刑相適應原則，如何抉擇便在于法官對于“規(guī)則窮盡”這一條件的認識。顯然，在一審法官的認識，尚未達到適用法律原則之地步。之所以產生這樣的認識，存在諸多的考量因素，但不同于后果裁判，且容后述。因此，無論是一審還是重審，法官依舊是從法律規(guī)范出發(fā)，以法律規(guī)范對應法律事實，從而得出法律結論。

(二)法條主義對待價值判斷的態(tài)度

對于許霆盜竊案的重審判決，在后果裁判與法條主義之間，蘇力教授以價值判斷之有無作為其分界線，認為重審判決的做出采以后果裁判的方式[5]。然而前文已述，事實與價值相分離，這是法律形式主義的主張，而法條主義并非法律形式主義。即便是法條主義者，價值判斷亦是不可避免的行為。

許霆盜竊案中，許霆行為應當如何定罪量刑，這是價值判斷的結果。在法實證主義“分離命題”的影響下，貝林所主張的古典三階層犯罪論體系將構成要件看作是純粹的事實類型，屬于價值無色的形勢判斷，然而邁耶、麥茲格等人卻顛覆了這一古典犯罪論體系模型，認為構成要件是違法行為的類型，構成要件該當性階層不再僅限于事實判斷，更是糅合了價值判斷[6]。因此，判斷行為是否符合構成要件實質上也是在進行價值判斷。正如許霆盜竊案中諸多學者所進行的關于侵占罪、無罪等多種進路的教義分析一樣，許霆之行為到底符不符合盜竊罪，符合盜竊罪還是侵占罪，這并不僅僅只是事實判斷而已，更是行為的價值判斷。

司法所進行的價值判斷不同于立法：立法所考慮的是某種行為是否需要以法律進行規(guī)范，而司法卻是要求判斷某種行為實質上是否符合法律規(guī)范的內容。面對“拋撒骨灰是否屬于侮辱尸體罪”的案件爭議，即便不存在法律明文，法官也需要對拋撒骨灰的行為進行價值判斷，做出規(guī)范評價。拋撒骨灰的行為存在道德瑕疵，從價值判斷上卻存在著兩條進路，是與否的回答各自得出的是罪與非罪的規(guī)范評價。即便是許霆盜竊案，如果立法沒有規(guī)定刑法第63條第2款，那么許霆或許依舊是無期徒刑的結局。無論一審還是重審，價值判斷是法官在自覺或不自覺間所作出的：行為符合盜竊罪構成要件是價值判斷，罪刑不相適應同樣也是價值判斷的結果。因此，法條主義對待價值判斷不是排除，而是容納的態(tài)度，這也正是其歷久彌新之根源。

(三)后果考量與后果裁判的區(qū)分

法律檢索之后，在法律規(guī)范與法律事實之間進行價值判斷，從而得到法律結論。這樣的證立過程才是真實的法條主義。再回過頭來對比后果裁判，以所謂的預設的社會后果作為裁判的真實依據，難道法官在受理案件之時并非以法律規(guī)范為邏輯起點嗎？真正需要區(qū)分的是后果考量與后果裁判。

后果裁判意味著司法裁判的做出是以后果為裁判依據，而后果考量則是法官在法律理解與適用過程中必然進行的邏輯思考。在法條主義的視野里，后果考量是不可避免的。每個人都對后果有著自己的判斷，何者后果有利是一個具有主觀性的認識，因此不僅重審法官考量了后果，一審法官亦然，只不過對后果認識的不同導致二者對法條的支持不同罷了。前文已述，許霆盜竊案的一審法官在規(guī)則與原則的抉擇之間，或許正是考慮了法學界對非正式請示與批示制度的批判、法律原則條件可能未足而難以得到最高人民法院的核準、援引法律原則之條款似有違法裁判之嫌疑等后果，方才做出了無期徒刑的司法判決。而重申法官則更多的因為社會輿論而關注了判決背后的社會后果，最終選擇原則而做出改判之決定。

四、多元法條主義的立場：重返真實的法律方法

對于后果裁判，有論者痛陳其在宏觀層面難以與中國法治相兼容之弊端[7]。而本文與之不同，細究上文，實以更進一步探究后果裁判產生之前提基礎是否存在。若反法條主義本身就無法形成針對性的批判，那么，基于反法條主義批判而誕生的后果裁判不過是虛幻的，正反襯著法條主義的真實。無論反對的理由為何，后果裁判的反對者倡導在規(guī)則涵攝下進行后果考量裁判[7]，這一認識正與本文之見解相合。本文認為，劉星教授所提出的多元法條主義概念正是對法條主義的準確定位。疑難案件中，正是通過多元法條主義的運作機制對固有強弱勢主張的轉化，從而得出符合公眾期待的司法判決。

(一)強勢主張的消解

許霆盜竊案作為公共事件引發(fā)了強烈的關注，但又有多少人知道早在2001年的時候發(fā)生過與許霆盜竊案案情相似的云南曲靖何鵬盜竊案？從一審到二審，無一例外地認定何鵬成立盜竊罪，判處無期徒刑?？此坪矽i盜竊案的主審法官系一元法條主義的立場，但這是從結果而言，外人焉知其非多元法條主義的立場？即便是多元法條主義，這一判決的做出在當時看來也并非不具有一定的合理性。如果將法官認為是多元法條主義者，二審堅持在盜竊罪條文與刑法第63條第1款之間的抉擇上選擇前者，或許是因為在法院的認知中，未成為公共事件成了判決結果符合正義原則之標桿，當社會未對該強勢主張產生爭議時，那么該強勢主張的適用成為必然，否則具有違法裁判之嫌。顯然，簡單案件與疑難案件之間難以輕易劃分界限，二者常常處在動態(tài)轉化之中。許霆盜竊案與何鵬盜竊案之間的比較考量可以看出，在未產生足夠的社會壓力的狀態(tài)下，司法裁判所面對的案件往往以簡單案件的面目出現，舊有的強勢主張因未有外界刺激而依舊具有強大的話語權；當公共事件的社會壓力導致強勢主張的話語權受到削弱，其陰影后的多元法條主義浮出水面，繼而在多元法條主義內部重新形成新的強勢主張以適應于司法實踐之需要。

(二)多元法條主義的內部對壘

當強勢主張受到質疑，多元法條主義的其他主張開始試圖爭取自身的話語權。這一過程是法律的競爭市場，多元法條主義的不同主張者向社會兜售自己對于法律規(guī)范的適用理論。多元法條主義者在法條的知識理由層面不斷地遞進，通過回應其他主張者的質疑而促使自身主張更上層樓，從而產生高于其他主張的知識優(yōu)勢[8]。即使是舊有的強勢主張在遭受質疑后，因為其他主張競爭的外在刺激而具有發(fā)展自身的動力，從而試圖繼續(xù)保有優(yōu)勢地位。在聊城于歡案中，多元法條主義者的立場紛呈：一審法院判決于歡不存在防衛(wèi)而成立故意傷害罪判處無期徒刑；但有學者主張原判認定錯誤，應成立防衛(wèi)過當[9]；亦有學者主張連防衛(wèi)過當都不成立，完全屬于正當防衛(wèi)、不負刑事責任[10]。甚至于，即便在正當防衛(wèi)論者內部亦產生了法條適用的分歧：陳興良教授主張可以適用刑法第20條第1款普通正當防衛(wèi)否定防衛(wèi)過當[10]；而周光權教授則認為于歡之行為應以刑法第20條第3款無限防衛(wèi)權認定成立正當防衛(wèi)[11]?？梢钥闯觯嘣l主義在于歡案中開始分層對壘，一者是關于是否存在防衛(wèi)之爭，二者是在認同防衛(wèi)存在的前提下對于防衛(wèi)限度的界分?？此仆幤矫娴臓幾h，實際上由于前提的不同而存在不同層次的對話平臺。在這一對壘過程中，多元法條主義者因為爭論而不斷發(fā)掘在之前的探討中為人所忽視的案件細節(jié)，能夠更加理性地認識案件所涉之法律問題，從而構建更具合理性與正當性的主張。

(三)弱勢主張的隱退

在多元法條主義的爭論中，無論是新強勢主張的決出還是舊強勢主張的堅守，結果都意味著多元法條主義中的弱勢主張重新隱退，在表面上呈現著唯一正確的結論。這種隱退不意味著弱勢主張都是錯誤的，而是因為歷史語境和價值判斷的原因而暫避鋒芒，以待來日重現。在這一隱退的過程中，強勢主張的證成并不僅僅只是競爭性的你死我活，更是在競爭基礎上形成重疊共識。在此，本文欲借以羅爾斯的重疊共識概念討論弱勢主張是如何隱退的。

公平正義作為最為適宜的政治正義觀念而構成了重疊共識的核心所在[12]。司法判決的得出要與社會正義保持一致，這正是重疊共識所倡導之內容。于歡案中，民意導向集中于防衛(wèi)過當與正當防衛(wèi)兩種觀點之中，眾多學者都從法條出發(fā)論證二者的合理性，而最終二審法院采取前者意見?？梢钥闯?，這兩種觀點存在著遞進的公眾期待，前者是基礎性的民意反應，后者則更為激進。正當防衛(wèi)的認定似乎更能回應公眾的同情與期待，何以選擇前者？一個可能的解釋是共識基礎和司法平衡的考量。正如前述，遞進式關系意味著防衛(wèi)過當的相對正義，存在為社會公眾廣泛接受的基礎可能，從規(guī)范需求上來看，公眾滿足于前者而期待于后者。因此，基礎的共識形成，其后需要考慮的是司法者的立場。對于司法者而言，二者的選擇需要考慮法律的后續(xù)效應。需要注意到的是媒體報道于歡案后的民意認識，公眾對于于歡案的關注點更是集中在人格尊嚴與正當防衛(wèi)之間的關系辯證問題上，但判決書中所認定的法律事實卻因時間間隔而否定了侮辱行為與防衛(wèi)行為之間的因果關系。對于于歡案的爭論，司法者關注的是于歡案本身，而公眾試圖要求司法者更進一步地回答抽象于歡案的法律問題。法律具有引導和教育的社會功能，而司法者往往需要考慮這一因素，避免產生負面的社會效果。在未對公眾的問題進行充分的法律論證的基礎上，無法回答該問題；于歡行為所造成的后果是嚴重的，如果倉促間認定正當防衛(wèi)，可能向社會傳遞一個信號：對于嚴重侮辱的行為可以正當防衛(wèi)，致死亦無妨。未經論證的法律結論所帶來的社會后果可能是無法承受之痛，而在將侮辱行為納入不法侵害的認識下，即使在公眾的問題中防衛(wèi)過當也是可以成立的。因此，司法者與社會公眾之間產生共識，實現了于歡案的二審改判。重疊共識在深層次體現為對價值的認同。正義和人權作為基本價值追求，由于其內涵的多樣性，往往可以在其中尋求到合理共識。當重疊共識得以產生，多元法條主義的強勢主張也就得以決出，從而出于保護司法裁判一致性的目的，對于類似案件適用同樣的法條裁判理論，弱勢主張就此隱退，除非另有一日因為價值取向的變化而重出江湖。

五、結語

通過解構反法條主義，可以看出，后果裁判的出現不過是對法條主義的誤讀。無論形式法治還是實質法治，其根本著重點在于法律本身，而后果裁判肆意舍棄法條的限定作用而將之視為裝飾之物，本身無法以法律為根基，又何來法治之言？張學英訴蔣倫芳案看似是為了社會公共道德，但究其根本卻是法官個人的道德主義理想，未見法治。后果裁量的概念不以法律規(guī)范為基礎，連實質法治亦無從談起，實在不宜作為法治社會下的司法裁判思維。法治的最高境界當是形式法治與實質法治的統(tǒng)一：形式法治代表了法律的正當性，實質法治代表了法律的合理性，唯有法律同具正當性與合理性時，才是當今法治觀念所追求的良善之法。形式法治是表，實質法治是里，若無表之保護，里有損傷之虞。因此，形式法治是法治社會之基石，亦是法治的最低限度之要求，具有優(yōu)先性。有學者將法條主義作為形式法治的表征[1]，然本文認為，多元法條主義中諸主張的交鋒以重疊共識為最終目的，本身追求的是社會正義，多元法條主義是形式法治與實質法治相統(tǒng)一的解釋路徑。

本文通過對法條主義內涵之理解，肯定了法條主義的開放，從而主張多元法條主義。這種多元性體現在法律人對不同法條的支持，多方均在試圖尋找足夠的理由證明自身法條適用的合理性，從而實現相應的法律結論。多元法條主義形成了一個具有競爭性的法律市場，唯有其經濟效益最高的法律適用理論才能在這個市場上占得一席之地。多元法條主義通過競爭、交流、促進、融合等方式最終以重疊共識形成相應的法律結論。在這一過程中，多元法條主義破除了傳統(tǒng)意義上對法條主義滯后性、封閉性的認識，以一種開放性的姿態(tài)包容司法實踐，回應著社會對正義的需求。唯有真正回到多元法條主義的立場，才能實現法條主義作為法律方法之美夢，展現其在法律適用中永不枯竭的生命力。

最后，本文亦有未足之遺憾：雖然本文對于法條主義與后果裁判的論證系基于疑難案件的司法裁判，但是，在多元法條主義重疊共識的分析中，已然涉及簡單案件與疑難案件之轉化，從而將多元法條主義延伸至了簡單案件，認為簡單案件背后深藏著多元法條主義的影子。這并非妄言，何鵬盜竊案與許霆盜竊案之間的比較已經說明，對于簡單案件往往可能因為價值取向的變化、社會輿論的壓力而成為法律人眼中的疑難案件。本文未對此進行展開，其內涵亦非本文所能把握，可覓機另行成文以述?？傊?，多元法條主義的普遍性存在顯示了多元法條主義在法律適用方法中的基礎性地位，其方法的真實與邏輯的嚴密系法律人所追求、向往和固守的美夢。

[1] 孫海波.“后果考量”與“法條主義”——穿行于法律方法的噩夢與美夢之間[J].法制與社會發(fā)展，2015,(2):167-176.

[2] 王國龍.捍衛(wèi)法條主義[J].法律科學(西北政法大學學報)，2011,(4):45-46.

[3] 劉艷紅.“司法無良知”抑或“刑法無底線”——以“擺攤打氣球案”入刑為視角的分析[J].東南大學學報，2017，(1)：76-84.

[4] 周赟.一百步與五十步：法條主義與其批判者的差別[J].江漢論壇，2014，(2)：34.

[5] 蘇力.法條主義，民意與難辦案件[J].中外法學，2009,(1):93-99.

[6] 劉艷紅.實質犯罪論[M].北京:中國人民大學出版社，2014：48-50.

[7] 徐芬芬.社科法學結果導向裁判理論的反思與重構[J].研究生法學，2017，(1)：25-34.

[8] 劉星.多元法條主義[J].法制與社會發(fā)展，2015，(1)：132.

[9] 趙秉志.于歡防衛(wèi)過當應顯著減輕處罰[EB/OL].財新網,(2017-03-26)[2017-08-09].http://china.caixin.com/2017-03-26/101070535.html.

[10] 北大冠衡刑事法治沙龍第2期：從于歡案談正當防衛(wèi)[EB/OL].中國法律評論微信公眾號,(2017-06-25)[2017-08-09].http://mp.weixin.qq.com/s/yEJplxqgyvcTcgWgAON7jg.

[11] 周光權.論持續(xù)侵害與正當防衛(wèi)的關系[J].法學，2017，(4)：3-11.

[12] 王露珠.重疊共識與社會穩(wěn)定：起源、限定與達到[J].甘肅社會科學，2014,(5):126.