中國反賄賂刑法與《聯(lián)合國反腐敗公約》：一個比較分析*

梁根林

中國反賄賂刑法與《聯(lián)合國反腐敗公約》：一個比較分析*

梁根林**

賄賂是最典型、最嚴(yán)重、最頻發(fā)、社會關(guān)注度最高的腐敗犯罪。通過梳理三十多年來我國反賄賂刑法變遷的軌跡和脈絡(luò)，一方面，可以發(fā)現(xiàn)我國反賄賂刑法初步實現(xiàn)了與《聯(lián)合國反腐敗公約》的對接，但也存在嚴(yán)重錯位；另一方面，則應(yīng)當(dāng)承認(rèn)我國反賄賂刑法特別是受賄罪罪刑規(guī)范發(fā)生了由“嚴(yán)而不厲”到“厲而不嚴(yán)”的結(jié)構(gòu)性變異，致使刑法的解釋與適用面臨諸多困惑與障礙，司法實務(wù)對賄賂案件的定罪量刑徘徊于極端教條主義與極端能動主義之間?！缎谭ㄐ拚福ň牛凡⑽赐瓿蓪Ψ促V賂刑法結(jié)構(gòu)性缺陷的救贖，新近頒布的司法解釋亦不可能承受在司法實務(wù)中徹底貫徹依法從嚴(yán)懲治腐敗、對腐敗零容忍的刑事政策之重。因此，重新全面修訂刑法典具有客觀必要性和時機(jī)緊迫性。

賄賂犯罪 反賄賂刑法 聯(lián)合國反腐敗公約

目 次

一、引言：作為全球挑戰(zhàn)的賄賂犯罪

二、 我國反賄賂刑法變遷的基本軌跡

（一）1979年刑法典時代（1979—1997年）的反賄賂刑法變遷

（二）1997年刑法典時代前期（1997—2011年）的反賄賂刑法變遷

（三）1997年刑法典時代后期（2011年至今）的反賄賂刑法變遷

三、我國反賄賂刑法與《聯(lián)合國反腐敗公約》：對接與錯位

（一）我國反賄賂刑法滿足了《公約》對賄賂本國公職人員予以刑法規(guī)制的基本要求，但具體規(guī)定存在嚴(yán)重錯位

（二）我國反賄賂刑法部分滿足了《公約》對賄賂外國公職人員或者國際公共組織官員予以刑法規(guī)制的要求

（三）我國反賄賂刑法與《公約》規(guī)定的影響力交易犯罪逐漸實現(xiàn)了對接

（四）我國反賄賂刑法基本滿足了《公約》對私營部門的賄賂犯罪化的要求

（五）我國反賄賂刑法全面落實了《公約》關(guān)于法人賄賂刑事責(zé)任的規(guī)定

四、我國反賄賂刑法的問題評估與檢討

（一）罪刑規(guī)范結(jié)構(gòu)的退變：從“嚴(yán)而不厲”到“厲而不嚴(yán)”

（二）刑法解釋適用陷入雙重困境：定罪擴(kuò)張與量刑輕縱的恣意切換

（三）司法邏輯思維的兩極化：司法教條與司法能動的兩極徘徊

（四）《刑法修正案（九）》未完成的救贖與司法解釋不可承受之重

五、結(jié)語：1997年刑法后期與刑法的全面修訂

一、引言：作為全球挑戰(zhàn)的賄賂犯罪

賄賂不僅增加交易成本，影響公平競爭，導(dǎo)致市場失靈，而且侵蝕社會公義，破壞社會治理，損害政權(quán)的合法性。在當(dāng)今全球化的時代，賄賂已經(jīng)成為一個全球性的挑戰(zhàn)，各國政府和國際社會都在以不同方式懲治和預(yù)防賄賂犯罪，并且加強反賄賂的國際合作，包括協(xié)調(diào)打擊海外賄賂犯罪、協(xié)助追繳轉(zhuǎn)移海外的犯罪資金和潛逃海外的犯罪人員。2003年通過的《聯(lián)合國反腐敗公約》（以下或簡稱《公約》）正是這一國際合作的標(biāo)志性成果。當(dāng)代中國正處于全面社會結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型時期、社會治理體制機(jī)制改革過程與全面推進(jìn)依法治國、建設(shè)社會主義法治國家的初級階段，賄賂犯罪處于前所未有的高發(fā)、頻發(fā)、群發(fā)狀態(tài)，賄賂犯罪的規(guī)模呈現(xiàn)幾何級增長態(tài)勢。能否有效回應(yīng)民眾嚴(yán)懲腐敗的正義訴求，全面推進(jìn)反腐倡廉的具體行動和制度建設(shè)，已經(jīng)成為考驗黨和政府執(zhí)政能力與執(zhí)政根基的重大政治問題。為了明確懲治賄賂犯罪的法律依據(jù)，填補可能存在的法律漏洞，合理而有效地懲治賄賂犯罪，實現(xiàn)“標(biāo)本兼治、通過治標(biāo)為治本贏得時間”的反腐行動方略與“老虎、蒼蠅一起打”的反腐行動目標(biāo)，我國立法機(jī)關(guān)多年來不斷地修改完善賄賂犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，并且于2005年批準(zhǔn)加入《聯(lián)合國反腐敗公約》，根據(jù)《公約》對我國反賄賂刑法持續(xù)進(jìn)行了重大調(diào)整與完善。盡管如此，我國反賄賂刑法仍然不能滿足有效規(guī)制和懲罰賄賂犯罪的實際需要，與《公約》的規(guī)定仍然存在某些錯位，因而存在予以繼續(xù)完善乃至于全面修訂1997年刑法的需要。

*本文是作者承擔(dān)的 2016 年國家哲學(xué)社會科學(xué)基金重大項目 “我國刑法修正的理論模型與制度實踐研究” (16ZDA061)子課題三 “我國刑法修正的理論模型構(gòu)建問題研究”的階段性成果。

**北京大學(xué)法學(xué)院教授。

二、?我國反賄賂刑法變遷的基本軌跡

我國立法機(jī)關(guān)一向十分重視對賄賂犯罪的規(guī)制與懲治，先后多次對賄賂犯罪的罪名、構(gòu)成要件及其處罰進(jìn)行了立法規(guī)制與修改完善。自1979年至今的三十多年間，我國反賄賂刑法變遷的軌跡可以被歸納如下：

（一）1979年刑法典時代（1979—1997年）的反賄賂刑法變遷

1979年7月1日制定、1980年1月1日正式生效的刑法典，是中華人民共和國建國30年后實施的第一部刑法典。1979年《刑法》第185條極為概括、抽象地規(guī)定：

國家工作人員利用職務(wù)上的便利，收受賄賂的，處五年以下有期徒刑或者拘役。贓款、贓物沒收，公款、公物追還。

犯前款罪，致使國家或者公民利益遭受嚴(yán)重?fù)p失的，處五年以上有期徒刑。

向國家工作人員行賄或者介紹賄賂的，處三年以下有期徒刑或者拘役。

根據(jù)該規(guī)定，賄賂犯罪包括受賄罪、行賄罪與介紹賄賂罪。其中，國家工作人員只要利用職務(wù)上的便利，收受他人的賄賂，不論是否為他人謀取利益，亦不論是主動索取他人賄賂，還是被動收受他人賄賂，均構(gòu)成受賄罪。至于賄賂的具體內(nèi)涵，則無具體的立法界定，但在學(xué)理與判例上一般認(rèn)為，所謂賄賂就是金錢和有經(jīng)濟(jì)價值的財物。

1982年3月8日全國人大常委會通過的《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)的罪犯的決定》（以下簡稱《決定》），根據(jù)中共中央關(guān)于“依法從重從快嚴(yán)厲打擊嚴(yán)重經(jīng)濟(jì)犯罪”的刑事政策要求，將1979年《刑法》第185條第1款和第2款受賄罪修改為：

國家工作人員索取、收受賄賂的，比照刑法第一百五十五條貪污罪論處；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處無期徒刑或者死刑。

該《決定》取消了1979年《刑法》第185條受賄罪構(gòu)成要件中“利用職務(wù)上的便利”的規(guī)定，將受賄罪的行為方式明確區(qū)分為“索取賄賂”與“收受賄賂”兩種，而其最重要的修改則在于改變了受賄罪的法定刑模式，規(guī)定對受賄罪的處罰原則是“比照刑法第一百五十五條貪污罪論處”，同時加重了受賄罪的法定刑，將法定最高刑由15年有期徒刑提升為“無期徒刑或者死刑”。

1988年1月21日全國人大常委會通過的《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》（以下簡稱《補充規(guī)定》），根據(jù)中國社會經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型時期反腐倡廉的實踐需要，對賄賂犯罪的構(gòu)成要件與處罰原則作了重大修改。該《補充規(guī)定》第4條將受賄罪構(gòu)成要件修改為：

國家工作人員、集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員或者其他從事公務(wù)的人員，利用職務(wù)上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物為他人謀取利益的，是受賄罪。

與國家工作人員、集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員或者其他從事公務(wù)的人員勾結(jié)，伙同受賄的，以共犯論處。

國家工作人員、集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員或者其他從事公務(wù)的人員，在經(jīng)濟(jì)往來中，違反國家規(guī)定收受各種名義的回扣、手續(xù)費，歸個人所有的，以受賄論處。

該《補充規(guī)定》第5條將受賄罪的處罰原則修改為：

對犯受賄罪的，根據(jù)受賄所得數(shù)額及情節(jié)，依照本規(guī)定第二條的規(guī)定處罰；受賄數(shù)額不滿一萬元，使國家利益或者集體利益遭受重大損失的，處十年以上有期徒刑；受賄數(shù)額在一萬元以上，使國家利益或者集體利益遭受重大損失的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)。索賄的從重處罰。

因受賄而進(jìn)行違法活動構(gòu)成其他罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。

較之1982年的《決定》，《補充規(guī)定》對受賄罪構(gòu)成要件與法定刑的規(guī)定顯然更為具體、明確。關(guān)于受賄罪的構(gòu)成要件，該《補充規(guī)定》首次將受賄罪的主體范圍擴(kuò)展至國家工作人員以外的“集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員或者其他從事公務(wù)的人員”，并且首次將受賄罪的客觀構(gòu)成要件明確表述為“利用職務(wù)上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物為他人謀取利益”。這一表述一直沿用至現(xiàn)行刑法?！堆a充規(guī)定》根據(jù)受賄所得數(shù)額及情節(jié)進(jìn)一步細(xì)化和明確了受賄罪的處罰原則，增設(shè)了索賄從重處罰以及受賄罪的牽連犯應(yīng)當(dāng)實行數(shù)罪并罰的處罰原則。

另一引人矚目的立法變化則是該《補充規(guī)定》在自然人受賄罪之外，增設(shè)了單位受賄罪的構(gòu)成要件與法定刑。該《補充規(guī)定》第6條規(guī)定：

全民所有制企業(yè)事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體，索取、收受他人財物，為他人謀取利益，情節(jié)嚴(yán)重的，判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役。

此外，該《補充規(guī)定》對行賄犯罪的構(gòu)成要件亦進(jìn)行了重大修改，加重了對行賄罪的處罰。《補充規(guī)定》第7條規(guī)定：

為謀取不正當(dāng)利益，給予國家工作人員、集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員或者其他從事公務(wù)的人員以財物的，是行賄罪。

在經(jīng)濟(jì)往來中，違反國家規(guī)定，給予國家工作人員、集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員或者其他從事公務(wù)的人員以財物，數(shù)額較大的，或者違反國家規(guī)定，給予國家工作人員、集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員或者其他從事公務(wù)的人員以回扣、手續(xù)費的，以行賄論處。

因被勒索給予國家工作人員、集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員或者其他從事公務(wù)的人員以財物，沒有獲得不正當(dāng)利益的，不是行賄。

上述規(guī)定一方面對行賄罪的主觀要素進(jìn)行了限定，即必須出于“為謀取不正當(dāng)利益”的犯罪目的；另一方面則將行賄罪的犯罪對象擴(kuò)大至集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員或者其他從事公務(wù)的人員。

《補充規(guī)定》第8條規(guī)定：

對犯行賄罪的，處五年以下有期徒刑或者拘役；因行賄謀取不正當(dāng)利益，情節(jié)嚴(yán)重的，或者使國家利益、集體利益遭受重大損失的，處五年以上有期徒刑；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處無期徒刑，并處沒收財產(chǎn)。

行賄人在被追訴前，主動交代行賄行為的，可以減輕處罰，或者免予刑事處罰。

該條規(guī)定一方面加重了對行賄罪的處罰，最高法定刑由3年有期徒刑大幅提升至無期徒刑并處沒收財產(chǎn)；另一方面則出于區(qū)別對待、分化瓦解的刑事政策考量，規(guī)定了行賄人自首“可以減輕處罰或者免予刑事處罰”從寬處罰原則。

在上述自然人行賄罪之外，該《補充規(guī)定》第9條還增設(shè)了單位行賄罪：

企業(yè)事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體為謀取不正當(dāng)利益而行賄，或者違反國家規(guī)定，給予國家工作人員、集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員或者其他從事公務(wù)的人員以回扣、手續(xù)費，情節(jié)嚴(yán)重的，判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役。因行賄取得的違法所得歸私人所有的，依照本規(guī)定第八條的規(guī)定處罰。

（二）1997年刑法典時代前期（1997—2011年）的反賄賂刑法變遷

1997年10月1日生效的現(xiàn)行刑法典對我國刑法進(jìn)行了全面修訂。其中，對賄賂犯罪的修訂，既吸納了1979年刑法生效以來上述特別刑法對賄賂犯罪的修訂，又根據(jù)懲治賄賂犯罪的實際需要，進(jìn)一步完善了相關(guān)賄賂犯罪的罪刑規(guī)范。其中最重大的變化在于將自然人受賄罪進(jìn)一步區(qū)分為公司、企業(yè)人員受賄罪與（國家工作人員）受賄罪。1997年《刑法》第163條（公司、企業(yè)人員受賄罪）規(guī)定：

公司、企業(yè)的工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)。

公司、企業(yè)的工作人員在經(jīng)濟(jì)往來中，利用職務(wù)上的便利，違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費，歸個人所有的，依照前款的規(guī)定處罰。

國有公司、企業(yè)中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)委派到非國有公司、企業(yè)從事公務(wù)的人員有前兩款行為的，依照本法第三百八十五條、第三百八十六條的規(guī)定定罪處罰。

基本沿襲1988年《補充規(guī)定》對國家工作人員受賄罪構(gòu)成要件與處罰原則的表述，1997年《刑法》第385條、第386條分別規(guī)定了受賄罪的典型構(gòu)成要件與處罰原則：

國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪。

國家工作人員在經(jīng)濟(jì)往來中，違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費，歸個人所有的，以受賄論處。

對犯受賄罪的，根據(jù)受賄所得數(shù)額及情節(jié)，依照本法第三百八十三條的規(guī)定處罰。索賄的從重處罰。

1997年《刑法》第388條還規(guī)定了以受賄罪論處的斡旋受賄行為：

國家工作人員利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取不正當(dāng)利益，索取請托人財物或者收受請托人財物的，以受賄論處。

1997年刑法延續(xù)了特別刑法關(guān)于國有單位受賄罪、行賄罪、單位行賄罪的相關(guān)規(guī)定，增設(shè)了對非國家工作人員行賄罪與對單位行賄罪。其中，第164條關(guān)于對非國家工作人員行賄罪的規(guī)定如下：

為謀取不正當(dāng)利益，給予公司、企業(yè)的工作人員以財物，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。

單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。

行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。

1997年《刑法》第391條關(guān)于對單位行賄罪的規(guī)定則是：

為謀取不正當(dāng)利益，給予國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體以財物的，或者在經(jīng)濟(jì)往來中，違反國家規(guī)定，給予各種名義的回扣、手續(xù)費的，處三年以下有期徒刑或者拘役。

單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。

此外，1997年《刑法》第392條對在行賄人與受賄人之間居間撮合的介紹賄賂行為，規(guī)定了介紹賄賂罪的獨立構(gòu)成要件與處罰原則：

向國家工作人員介紹賄賂，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役。

介紹賄賂人在被追訴前主動交待介紹賄賂行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。

2006年6月29日通過的《刑法修正案(六)》，根據(jù)從嚴(yán)懲治和預(yù)防商業(yè)賄賂犯罪的需要，進(jìn)一步擴(kuò)大了《刑法修正案（六）》之前第163條公司、企業(yè)人員受賄罪的主體范圍，不再限于公司、企業(yè)中不具有國家工作人員身份的工作人員，也包括公司、企業(yè)以外的其他單位特別是諸如學(xué)校、醫(yī)院等事業(yè)單位中不具有國家工作人員身份的工作人員。相應(yīng)地擴(kuò)大了《刑法修正案（六）》之前第164條對公司、企業(yè)人員行賄罪的對象范圍，不再限于公司、企業(yè)中不具有國家工作人員身份的工作人員，也包括公司、企業(yè)以外的其他單位特別是諸如學(xué)校、醫(yī)院等事業(yè)單位中不具有國家工作人員身份的工作人員。隨后，最高人民法院、最高人民檢察院的司法解釋相應(yīng)地將這兩個罪名由“公司、企業(yè)人員受賄罪”“對公司、企業(yè)人員行賄罪”，修改為“非國家工作人員受賄罪”“對非國家工作人員行賄罪”。

2009年2月28日通過的《刑法修正案（七）》，在現(xiàn)行刑法規(guī)定的非國家工作人員受賄罪、（國家工作人員）受賄罪以及國有單位受賄罪三種受賄罪之外，增設(shè)了“利用影響力受賄罪”。該修正案第13條規(guī)定：

國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關(guān)系密切的人，通過該國家工作人員職務(wù)上的行為，或者利用該國家工作人員職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取不正當(dāng)利益，索取請托人財物或者收受請托人財物，數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處七年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。

離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關(guān)系密切的人，利用該離職的國家工作人員原職權(quán)或者地位形成的便利條件實施前款行為的，依照前款的規(guī)定定罪處罰。

（三）1997年刑法典時代后期（2011年至今）的反賄賂刑法變遷

自1997年刑法生效至2009年，我國立法機(jī)關(guān)先后通過一個特別刑法和七個刑法修正案，修改頻次不可謂不高。但是，這些刑法變遷總體上尚屬于對1997年刑法的局部修改與個別完善。自2011年起，我國立法機(jī)關(guān)先后于2011年與2015年通過了《刑法修正案（八）》與《刑法修正案（九）》，分別用50個條文與52個條文，對刑法總則與刑法分則的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行了大規(guī)模的修改與結(jié)構(gòu)性的完善，使得修訂后的現(xiàn)行刑法在總體上呈現(xiàn)出與1997年制定時迥然不同的格局與面相。其中，也包括對賄賂犯罪相關(guān)規(guī)定的重大修正與完善。

2011年通過的《刑法修正案（八）》增設(shè)了對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪。該修正案第29條規(guī)定：

為謀取不正當(dāng)商業(yè)利益，給予外國公職人員或者國際公共組織官員以財物的，依照前款的規(guī)定處罰。

單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照第一款的規(guī)定處罰。

行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。

2015年通過的《刑法修正案（九）》對貪污賄賂犯罪作出了重大修正，不僅結(jié)構(gòu)性地調(diào)整了賄賂犯罪包括貪污犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，而且對賄賂犯罪加大了適用財產(chǎn)刑特別是罰金刑的力度。該修正案第44條對貪污罪與受賄罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)修正如下：

對犯貪污罪（受賄罪）的，根據(jù)情節(jié)輕重，分別依照下列規(guī)定處罰：

（一）貪污（受賄）數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。

（二）貪污（受賄）數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。

（三）貪污（受賄）數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)；數(shù)額特別巨大，并使國家和人民利益遭受特別重大損失的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)。

對多次貪污（受賄）未經(jīng)處理的，按照累計貪污（受賄）數(shù)額處罰。

犯第一款罪，在提起公訴前如實供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓，避免、減少損害結(jié)果的發(fā)生，有第一項規(guī)定情形的，可以從輕、減輕或者免除處罰；有第二項、第三項規(guī)定情形的，可以從輕處罰。

犯第一款罪，有第三項規(guī)定情形被判處死刑緩期執(zhí)行的，人民法院根據(jù)犯罪情節(jié)等情況可以同時決定在其死刑緩期執(zhí)行二年期滿依法減為無期徒刑后，終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋。

此外，《刑法修正案（九）》在既有的對非國家工作人員行賄罪（第164條第1款）、行賄罪（第389條、第390條）、對單位行賄罪（第391條）、單位行賄罪（第393條）以及《刑法修正案（八）》所增設(shè)的對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪的基礎(chǔ)上，為填補《刑法修正案（七）》增設(shè)利用影響力受賄罪之后留下的對有影響力的人行賄刑法處罰空白，增設(shè)了“為利用影響力行賄罪”。該修正案第46條規(guī)定：

為謀取不正當(dāng)利益，向國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關(guān)系密切的人，或者向離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關(guān)系密切的人行賄的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，或者使國家利益遭受重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，或者使國家利益遭受特別重大損失的，處七年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。

單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。

三、我國反賄賂刑法與《聯(lián)合國反腐敗公約》：對接與錯位

通過以上自1979年我國第一部刑法典頒布以來我國賄賂犯罪立法演進(jìn)的簡單回顧與梳理，不難發(fā)現(xiàn)，我國刑法已經(jīng)初步構(gòu)建了由非國家工作人員受賄罪（第163條）、（國家工作人員）受賄罪（第385條、第386條、第388條）、國有單位受賄罪（第387條）以及利用影響力受賄罪（第388條之一）構(gòu)成的受賄罪罪刑規(guī)范體系，由對非國家工作人員行賄罪（第164條第1款）、（對國家工作人員）行賄罪（第389條、第390條）、對單位行賄罪（第391條）、單位行賄罪（第393條）以及對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪（第164條第2款）、為利用影響力行賄罪（第390條之一）所構(gòu)成的行賄罪罪刑規(guī)范體系，此外還有介于行賄罪與受賄罪之間的介紹賄賂罪（第392條）。較之1979年刑法，現(xiàn)行刑法的反賄賂罪刑規(guī)范體系相對更為嚴(yán)密，構(gòu)成要件更為明確，法定刑與處罰原則亦更為細(xì)化。這些反賄賂罪刑規(guī)范體系，不僅為懲治與遏制我國改革開放以來因社會結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型、社會治理機(jī)制變革以及利益關(guān)系調(diào)整所帶來的腐敗交易，提供了基本的法律依據(jù)，而且在總體上實現(xiàn)了與《聯(lián)合國反腐敗公約》的對接，履行了作為公約成員國對國際社會在預(yù)防和懲治賄賂犯罪方面所作的承諾，但仍存在一些不足。其主要表現(xiàn)在：

（一）我國反賄賂刑法滿足了《公約》對賄賂本國公職人員予以刑法規(guī)制的基本要求，但具體規(guī)定存在嚴(yán)重錯位

《公約》第15條“賄賂本國公職人員”要求：

各締約國均應(yīng)當(dāng)采取必要的立法措施和其他措施，將下列故意實施的行為規(guī)定為犯罪：

（1）直接或間接向公職人員許諾給予、提議給予或者實際給予該公職人員本人或者其他人員或?qū)嶓w不正當(dāng)好處，以使該公職人員在執(zhí)行公務(wù)時作為或者不作為；

（2）公職人員為其本人或者其他人員或?qū)嶓w直接或間接索取或者收受不正當(dāng)好處，以作為其在執(zhí)行公務(wù)時作為或者不作為的條件。

《公約》上述規(guī)定要求各締約國立法規(guī)定對公職人員行賄罪與公職人員受賄罪，我國刑法規(guī)定的（對國家工作人員）行賄罪與（國家工作人員）受賄罪，基本上滿足了《公約》的上述要求，可以對應(yīng)于《公約》規(guī)定的對公職人員行賄罪與公職人員受賄罪。但是，我國刑法規(guī)定的行賄罪與受賄罪的構(gòu)成要件，較之于《公約》對賄賂公職人員的刑法規(guī)制，亦存在一些差異或者距離，主要表現(xiàn)在：

1.關(guān)于對公職人員的行賄行為。《公約》的要求為“直接或間接向公職人員許諾給予、提議給予或者實際給予該公職人員本人或者其他人員或?qū)嶓w不正當(dāng)好處”，而我國刑法規(guī)定的行賄罪行為要件僅為“給予國家工作人員以財物”，缺乏“許諾給予、提議給予”的明文規(guī)定。就其通常字面文義而言，我國刑法中的“給予國家工作人員以財物”，僅指實際給予國家工作人員以財物，而不包括“許諾給予、提議給予”國家工作人員以財物。我國司法實務(wù)基于刑事政策的考慮，一般亦對法條所稱“給予國家工作人員以財物”進(jìn)行嚴(yán)格解釋與適用，僅對實際給予國家工作人員以財物的行賄行為進(jìn)行刑事追訴，如果只是“許諾給予”“提議給予”國家工作人員以財物的，一般不以犯罪論處。因此，我國刑法規(guī)定的行賄罪行為要件顯然比《公約》嚴(yán)格得多，行賄罪的認(rèn)定范圍因而更為狹隘。

2.關(guān)于對公職人員的行賄故意?！豆s》僅規(guī)定實施行賄行為“以使該公職人員在執(zhí)行公務(wù)時作為或者不作為”，而我國刑法則規(guī)定行賄罪必須是“為謀取不正當(dāng)利益”。根據(jù)《公約》，無論行賄人主觀上是否出于謀取不正當(dāng)利益的目的，只要行為人給予公職人員不正當(dāng)好處的意圖在于“使公職人員在執(zhí)行公務(wù)時作為或者不作為”，無論是否具有通過公職人員執(zhí)行公務(wù)時的作為或不作為為其謀取不正當(dāng)利益的目的，均得以行賄罪論處。而根據(jù)我國刑法的規(guī)定，只有當(dāng)行為人給予國家工作人員財物時主觀上是“為謀取不正當(dāng)利益”時，才能構(gòu)成行賄罪。如果行為人給予國家工作人員財物的意圖在于使其在執(zhí)行公務(wù)時為其謀取正當(dāng)利益的，則不構(gòu)成行賄罪。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2012〕22號）第12條的規(guī)定，所謂“謀取不正當(dāng)利益”，是指行賄人謀取的利益違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策規(guī)定，或者要求國家工作人員違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策、行業(yè)規(guī)范的規(guī)定，為自己提供幫助或者方便條件?？梢?，我國刑法中的行賄罪主觀要件同樣比《公約》更為嚴(yán)格，據(jù)此認(rèn)定行賄罪亦更為嚴(yán)格。

3.關(guān)于公職人員的受賄行為要件。《公約》僅規(guī)定“直接或間接索取或者收受不正當(dāng)好處，以作為其在執(zhí)行公務(wù)時作為或者不作為的條件”，而我國刑法則區(qū)分了兩種典型的受賄行為類型和一種“以受賄論處”的斡旋受賄行為。其中，典型的受賄行為類型中，利用職務(wù)上的便利，主動索取他人財物的，無論其是否實施了“為他人謀取利益”的行為，均屬于受賄。而利用職務(wù)上的便利，被動收受他人財物的，則必須實施了“為他人謀取利益”的行為，才能認(rèn)為是受賄。如果只是利用職務(wù)上的便利，被動地收受他人財物，但沒有實施“為他人謀取利益”行為的，則不符合受賄罪的構(gòu)成要件。較之于《公約》的對應(yīng)規(guī)定，我國刑法的字面表述顯然過于狹隘地限定了受賄罪的認(rèn)定范圍，甚至有放縱更為惡劣的收人錢財卻不替人辦事的流氓腐敗行為的嫌疑。有鑒于此，最高人民法院早在2003年就試圖通過《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》（法發(fā)〔2003〕167號，以下簡稱《會議紀(jì)要》），指導(dǎo)各級法院彌補這一立法瑕疵。該《會議紀(jì)要》第3條第2項規(guī)定：“為他人謀取利益包括承諾、實施和實現(xiàn)三個階段的行為。只要具有其中一個階段的行為，如國家工作人員收受他人財物時，根據(jù)他人提出的具體請托事項，承諾為他人謀取利益的，就具備了為他人謀取利益的要件。明知他人有具體請托事項而收受其財物的，視為承諾為他人謀取利益?！?2016年4月18日為實施《刑法修正案（九）》而由最高人民法院、最高人民檢察院頒布的《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2016〕9號，以下簡稱《貪污賄賂司法解釋》）進(jìn)一步明確 “為他人謀取利益”包括以下情形：（1）實際或者承諾為他人謀取利益的；（2）明知他人有具體請托事項的；（3）履職時未被請托，但事后基于該履職事由收受他人財物的。此外，國家工作人員索取、收受具有上下級關(guān)系的下屬或者具有行政管理關(guān)系的被管理人員的財物價值3萬元以上，可能影響職權(quán)行使的，視為承諾為他人謀取利益。但是，無論是2003年的《會議紀(jì)要》，還是2016年的《貪污賄賂司法解釋》，對作為受賄罪法定構(gòu)成要件要素的“為他人謀取利益”進(jìn)行如此過度擴(kuò)張的界定與解釋，盡管迎合了從嚴(yán)懲治非典型受賄行為的需要，卻始終面臨著是否超越受賄罪法定構(gòu)成要件要素文義范圍，是否符合罪刑法定原則的質(zhì)疑。

4.關(guān)于賄賂的標(biāo)的?！豆s》對賄賂標(biāo)的的表述是“不正當(dāng)好處”，而我國現(xiàn)行刑法的表述則是“財物”。在文義上，所謂“不正當(dāng)好處”既包括不正當(dāng)?shù)慕疱X和有經(jīng)濟(jì)價值的實物，也包括不正當(dāng)?shù)目梢杂媒疱X計算其經(jīng)濟(jì)價值的財產(chǎn)性利益，還可以是財物、財產(chǎn)性利益以外的雖然不能用金錢計算其經(jīng)濟(jì)價值，但是能夠滿足人需要的各種形式的非財產(chǎn)性利益，包括性服務(wù)等。而我國刑法中“財物”的通常文義就是金錢和經(jīng)濟(jì)價值的實物，并不包括財產(chǎn)性利益。如果嚴(yán)格解釋我國刑法中作為賄賂標(biāo)的的“財物”，那么，只有非法給予或者收受金錢或者有經(jīng)濟(jì)價值的實物的，才能認(rèn)定為賄賂。如果給予、提供或者主動索取、被動收受不以金錢或?qū)嵨锉憩F(xiàn)的各種形式的財產(chǎn)性利益，諸如有價證券、設(shè)定債權(quán)、免除債務(wù)、免費勞務(wù)、旅游招待、吃喝玩樂的，均無法以賄賂論處。這顯然不符合依法從嚴(yán)治理賄賂犯罪的刑事政策要求。因此，最高人民法院、最高人民檢察院2008年11月20日發(fā)布的《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》（法發(fā)〔2008〕33號）首次突破“財物”的通常文義，將作為賄賂標(biāo)的的“財物”擴(kuò)張解釋為“既包括金錢和實物，也包括可以用金錢計算數(shù)額的財產(chǎn)性利益，如提供房屋裝修、含有金額的會員卡、代幣卡（券）、旅游費用等”。2016年頒布的《貪污賄賂司法解釋》第12條再次明確：“賄賂犯罪中的‘財物’，包括貨幣、物品和財產(chǎn)性利益。財產(chǎn)性利益包括可以折算為貨幣的物質(zhì)利益如房屋裝修、債務(wù)免除等，以及需要支付貨幣的其他利益如會員服務(wù)、旅游等。后者的犯罪數(shù)額，以實際支付或者應(yīng)當(dāng)支付的數(shù)額計算?！奔幢闳绱?，根據(jù)刑法規(guī)定與司法解釋，如果給予、提供或者主動索取、被動收受非財產(chǎn)性利益特別是多發(fā)、頻發(fā)的性賄賂的，受罪刑法定原則的制約，仍然無法以賄賂犯罪論處。由此可見，我國刑法中的賄賂標(biāo)的范圍遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于《公約》的界定，由此導(dǎo)致我國刑法認(rèn)定賄賂犯罪的范圍遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于《公約》認(rèn)定賄賂犯罪的范圍。

5.關(guān)于構(gòu)成賄賂犯罪的起點?！豆s》未對給予、提供或者索取、收受不正當(dāng)好處構(gòu)成賄賂犯罪設(shè)定數(shù)額起點或者情節(jié)要求，而我國刑法則對賄賂行為構(gòu)成犯罪設(shè)定了嚴(yán)格的定量標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)《公約》，原則上，只要在公職人員的公務(wù)行為與給予、提供或者索取、收受不正當(dāng)好處之間，存在不法對價關(guān)系，即構(gòu)成賄賂犯罪，盡管個案追訴與裁判中司法者仍然可以進(jìn)行司法裁量，對輕微的賄賂行為不予追訴或定罪。而在《刑法修正案（九）》生效之前，根據(jù)我國刑法規(guī)定與司法解釋，行賄數(shù)額在人民幣1萬元以上的，才能以行賄罪論處。1參見最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2012〕22號）第1條。受賄數(shù)額在人民幣5000元以上或者雖然數(shù)額不滿5000元但情節(jié)較重的，才能以受賄罪論處。2016年頒布的《貪污賄賂司法解釋》第1條根據(jù)《刑法修正案（九）》的規(guī)定，進(jìn)一步將受賄罪、行賄罪的起刑點上調(diào)為3萬元，或者受賄數(shù)額在1萬元以上不滿3萬元并且具有《貪污賄賂司法解釋》第1條所界定的8種情形之一的，2根據(jù)《貪污賄賂司法解釋》的規(guī)定，這8種情形分別是：曾因貪污、受賄、挪用公款受過黨紀(jì)、行政處分的；曾因故意犯罪受過刑事追究的；贓款贓物用于非法活動的；拒不交待贓款贓物去向或者拒不配合追繳工作，致使無法追繳的；造成惡劣影響或者其他嚴(yán)重后果的；多次索賄的；為他人謀取不正當(dāng)利益，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受損失的；為他人謀取職務(wù)提拔、調(diào)整的?；蛘咝匈V數(shù)額為1萬元以上不滿3萬元，并且具有《貪污賄賂司法解釋》第7條所界定的6種情形之一。3根據(jù)《貪污賄賂司法解釋》的規(guī)定，這6種情形分別是：向三人以上行賄的；將違法所得用于行賄的；通過行賄謀取職務(wù)提拔、調(diào)整的；向負(fù)有食品、藥品、安全生產(chǎn)、環(huán)境保護(hù)等監(jiān)督管理職責(zé)的國家工作人員行賄，實施非法活動的；向司法工作人員行賄，影響司法公正的；造成經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在五十萬元以上不滿一百萬元的。如果沒有達(dá)到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)或者情節(jié)要求的，則不構(gòu)成犯罪。 我國刑法為賄賂行為設(shè)置如此之高的構(gòu)成犯罪門檻，顯然使得大量根據(jù)《公約》得以賄賂犯罪論處的賄賂行為，在我國刑法中無法論以賄賂犯罪，充其量只能給予黨紀(jì)、政紀(jì)處分或者行政處罰。

（二）我國反賄賂刑法部分滿足了《公約》對賄賂外國公職人員或者國際公共組織官員予以刑法規(guī)制的要求

《公約》第16條“賄賂外國公職人員或者國際公共組織官員”要求：

（1）各締約國均應(yīng)當(dāng)采取必要的立法和其他措施，將下述故意實施的行為規(guī)定為犯罪：直接或間接向外國公職人員或者國際公共組織官員許諾給予、提議給予或者實際給予該公職人員本人或者其他人員或?qū)嶓w不正當(dāng)好處，以使該公職人員或者該官員在執(zhí)行公務(wù)時作為或者不作為，以便獲得或者保留與進(jìn)行國際商務(wù)有關(guān)的商業(yè)或者其他不正當(dāng)好處。

（2）各締約國均應(yīng)當(dāng)考慮采取必要的立法和其他措施，將下述故意實施的行為規(guī)定為犯罪：外國公職人員或者國際公共組織官員直接或間接為其本人或者其他人員或?qū)嶓w索取或者收受不正當(dāng)好處，以作為其在執(zhí)行公務(wù)時作為或者不作為的條件。

《公約》的上述規(guī)定要求各締約國刑法同時設(shè)置對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪與外國公職人員、國際公共組織官員受賄罪，并予以依法追訴和審判。在經(jīng)濟(jì)全球化、貿(mào)易自由化的當(dāng)今時代，這是推動良好的全球治理、促進(jìn)國際貿(mào)易公平與正當(dāng)競爭的重要保證，也是懲治和預(yù)防海外腐敗的必要前提。2011年通過的《刑法修正案（八）》增設(shè)了對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪，該罪構(gòu)成要件基本符合《公約》關(guān)于對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪的要求，不僅追究自然人實施本罪的刑事責(zé)任，而且追究單位犯本罪的刑事責(zé)任。但是，我國刑法迄今為止尚未將外國公職人員、國際公共組織官員受賄予以犯罪化，其立法考量或許是《公約》規(guī)定的該罪主體是外國公職人員、國際公共組織官員，他們的受賄行為應(yīng)由其所在國予以管轄，一向堅持不干涉他國內(nèi)政原則的中國沒有義務(wù)對此予以管轄。

（三）我國反賄賂刑法與《公約》規(guī)定的影響力交易犯罪逐漸實現(xiàn)了對接

《公約》第18條“影響力交易”要求：

各締約國均應(yīng)當(dāng)考慮采取必要的立法和其他措施，將下列故意實施的行為規(guī)定為犯罪：

（1）直接或間接向公職人員或者其他任何人員許諾給予、提議給予或者實際給予任何不正當(dāng)好處，以使其濫用本人的實際影響力或者被認(rèn)為具有的影響力，為該行為的造意人或者其他任何人從締約國的行政部門或者公共機(jī)關(guān)獲得不正當(dāng)好處；

（2）公職人員或者其他任何人員為其本人或者他人直接或間接索取或者收受任何不正當(dāng)好處，以作為該公職人員或者該其他人員濫用本人的實際影響力或者被認(rèn)為具有的影響力，從締約國的行政部門或者公共機(jī)關(guān)獲得任何不正當(dāng)好處的條件。

《公約》的上述規(guī)定要求各締約國針對影響力交易行為包括對有影響力的人行賄罪與利用影響力受賄罪。我國立法機(jī)關(guān)先后于2009年與2015年通過《刑法修正案（七）》和《刑法修正案（九）》，增設(shè)了利用影響力受賄罪和為利用影響力行賄罪，其構(gòu)成要件表述與《公約》的要求基本一致。但是，我國刑法對利用影響力受賄罪設(shè)定了較高的構(gòu)成犯罪的門檻，即利用影響力受賄必須受賄“數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的”，才能以犯罪論處。至于何為“數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)”，2016年《貪污賄賂司法解釋》第10條和第11條首次明確規(guī)定，應(yīng)當(dāng)分別參照該《貪污賄賂司法解釋》關(guān)于受賄罪、行賄罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定執(zhí)行。

（四）我國反賄賂刑法基本滿足了《公約》對私營部門的賄賂犯罪化的要求

《公約》第21條“私營部門內(nèi)的賄賂”要求：

各締約國均應(yīng)當(dāng)考慮采取必要的立法和其他措施，將經(jīng)濟(jì)、金融或者商業(yè)活動過程中下列故意實施的行為規(guī)定為犯罪：

（1）直接或間接向以任何身份領(lǐng)導(dǎo)私營部門實體或者為該實體工作的任何人許諾給予、提議給予或者實際給予該人本人或者他人不正當(dāng)好處，以使該人違背職責(zé)作為或者不作為；

（2）以任何身份領(lǐng)導(dǎo)私營部門實體或者為該實體工作的任何人為其本人或者他人直接或間接索取或者收受不正當(dāng)好處，以作為其違背職責(zé)作為或者不作為的條件。

《公約》的上述規(guī)定要求締約國分別對私營部門的行賄與受賄予以犯罪化。我國《刑法》第163條規(guī)定的非國家工作人員受賄罪與《刑法》第164條對非國家工作人員行賄罪，與上述要求基本實現(xiàn)了對接，但也存在微妙差異。一如前述（國家工作人員）受賄罪與（對國家工作人員）行賄罪，《刑法》第164條規(guī)定的對非國家工作人員行賄罪的行為要件僅限于給予非國家工作人員財物，而非如《公約》還包括許諾給予、提議給予；賄賂的標(biāo)的只限于財物，而非如《公約》包括財物、財產(chǎn)性利益與非財產(chǎn)性利益在內(nèi)的一切不正當(dāng)好處；行賄目的必須是為謀取不正當(dāng)利益；行賄構(gòu)成犯罪的門檻是給予非工作人員財物“數(shù)額較大”，而非如《公約》原則上只要認(rèn)定為行賄即得構(gòu)成行賄罪。但是，我國《刑法》第164條規(guī)定的非國家工作人員行賄罪的行賄故意與《公約》的要求具有契合性。根據(jù)《刑法》第164條的規(guī)定，給予非國家工作人員財物必須出于“為謀取不正當(dāng)利益”的目的，才能構(gòu)成犯罪，而《公約》同樣要求給予私營部門實體或其成員以不正當(dāng)好處的目的是“以使該人違背職責(zé)作為或者不作為”，表述雖異，內(nèi)涵實同。比較而言，我國《刑法》第163條規(guī)定的非國家工作人員受賄罪，雖然對賄賂標(biāo)的進(jìn)行了過于狹隘的界定（賄賂標(biāo)的僅限于財物而非不正當(dāng)好處，并且還要“數(shù)額較大”），但是對行為要件的表述則相對更為寬松。根據(jù)《公約》，私營部門的工作人員“直接或間接索取或者收受不正當(dāng)好處，以作為其違背職責(zé)作為或者不作為的條件”的，才能構(gòu)成受賄罪。如果直接或者間接索取或者收受了不正當(dāng)好處，但非以違背職責(zé)作為或不作為為條件的，則不能以犯罪論處。而根據(jù)我國《刑法》第164條的規(guī)定，非國家工作人員只要有利用職務(wù)上的便利，索取或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的行為，無論是否違背職責(zé)為他人謀取不正當(dāng)利益，均得以犯罪論處。就此而論，非國家工作人員受賄罪的客觀構(gòu)成要件的適用范圍，較之《公約》的相關(guān)規(guī)定，顯然更為寬泛，這也就意味著我國刑法中非國家工作人員受賄罪的定罪范圍大于《公約》的要求。

（五）我國反賄賂刑法全面落實了《公約》關(guān)于法人賄賂刑事責(zé)任的規(guī)定

《公約》第26條“法人責(zé)任”要求：

（1）各締約國均應(yīng)當(dāng)采取符合其法律原則的必要措施，確定法人參與根據(jù)本公約確立的犯罪應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。

（2）在不違反締約國法律原則的情況下，法人責(zé)任可以包括刑事責(zé)任、民事責(zé)任或者行政責(zé)任。

（3）法人責(zé)任不應(yīng)當(dāng)影響實施這種犯罪的自然人的刑事責(zé)任。

（4）各締約國均應(yīng)當(dāng)特別確保使依照本條應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的法人受到有效、適度而且具有警戒性的刑事或者非刑事制裁，包括金錢制裁。

《公約》的上述規(guī)定要求追究法人賄賂犯罪的刑事責(zé)任。應(yīng)當(dāng)肯定的是，我國立法者早在20世紀(jì)80年代就開始承認(rèn)單位（其范圍包括但不限于法人）犯罪的刑事責(zé)任，陸續(xù)制定了懲罰單位犯罪的刑法條文。1997年《刑法》第30條和第31條首次以刑法總則條款的形式確認(rèn)了單位犯罪及其處罰原則。在此基礎(chǔ)上，我國刑法先后規(guī)定了既可以由自然人實施也可以由單位實施的行賄犯罪，具體包括對非國家工作人員行賄罪、對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪、為利用影響力行賄罪、對單位行賄罪等。單位如果實施上述行賄犯罪的，實行雙罰原則，既處罰實施這些行賄犯罪的單位（判處罰金），又處罰對單位實施這些行賄犯罪直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員。此外，我國刑法還規(guī)定了單位作為唯一行為主體的單位受賄罪與單位行賄罪，同樣實行雙罰原則，既處罰犯罪的單位（判處罰金），也處罰實施單位犯罪的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員。這些規(guī)定表明，我國刑法關(guān)于法人賄賂犯罪的刑事責(zé)任的規(guī)定，已經(jīng)全面落實了《公約》關(guān)于法人賄賂刑事責(zé)任的要求，值得高度肯定。

綜上所述，我國反賄賂刑法在總體上已經(jīng)實現(xiàn)了與《公約》的對接，盡管在賄賂公職人員的犯罪構(gòu)成設(shè)置上，與《公約》的要求還存在嚴(yán)重的錯位。我國反賄賂刑法與《公約》的對接，為我國加強反腐敗的國際合作，開展國際刑事司法合作，加大對海外腐敗交易的查處，有效追繳轉(zhuǎn)移海外的腐敗資產(chǎn)，及時緝拿潛逃海外的腐敗分子，掃除了刑事實體法上的障礙，這也是我國近年來追逃追贓逐漸取得實效的一個重要原因。但是，我國反賄賂刑法殘存的與《公約》要求錯位的缺陷亦不容忽視，必須在以《公約》的規(guī)定為一般參照系的前提下，結(jié)合我國社會轉(zhuǎn)型與賄賂犯罪高發(fā)、群發(fā)、典型賄賂與非典型賄賂共生的實際情況與從嚴(yán)治理賄賂犯罪的刑事政策要求，予以審慎的檢視，并通過立法、司法與學(xué)術(shù)的努力予以進(jìn)一步的修正與解決。

四、我國反賄賂刑法的問題評估與檢討

關(guān)于我國現(xiàn)行反賄賂刑法值得深刻反省與認(rèn)真檢討的重大問題，除了本文第三部分在與《公約》的比較分析中已經(jīng)指出的以外，主要集中在作為賄賂犯罪核心罪名的（國家工作人員）受賄罪的罪刑規(guī)范體系及其解釋適用，茲予具體分析說明。

（一）罪刑規(guī)范結(jié)構(gòu)的退變：從“嚴(yán)而不厲”到“厲而不嚴(yán)”

相對于1979年刑法規(guī)定的“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，收受賄賂”“向國家工作人員行賄”即分別構(gòu)成受賄罪或行賄罪，受賄罪基本法定刑為5年以下有期徒刑、加重法定刑僅為5年以上有期徒刑，1997年刑法一方面設(shè)置了文義過于狹隘（賄賂的標(biāo)的由1979年刑法規(guī)定的“賄賂”退化為現(xiàn)行刑法中的“財物”），甚至多余的構(gòu)成要件（如受賄罪中的“為他人謀取利益”），規(guī)定了過于明確、門檻過高的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)（定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的數(shù)額絕對確定，并且原則上必須達(dá)到5000元、數(shù)額較大或者情節(jié)較重），使得刑法適用范圍明顯受到限制，許多根據(jù)1979年刑法原本可以賄賂犯罪論處的賄賂行為，根據(jù)1997年刑法反而無法定罪處罰。因此，1997年反賄賂法在嚴(yán)密刑事法網(wǎng)、嚴(yán)格刑事責(zé)任、對貪腐行為實施零容忍的刑事政策方面，反而遠(yuǎn)遠(yuǎn)遜色于1979年刑法概括而周密的規(guī)定。實事求是地說，三十多年來的反賄賂刑法面對賄賂犯罪幾何級增長的態(tài)勢，其實始終處于被動應(yīng)付、節(jié)節(jié)敗退的尷尬境地。另一方面，1997年刑法在放跑了許多本應(yīng)以犯罪論處的賄賂行為的同時，又維持了“嚴(yán)打”方針主導(dǎo)下將受賄罪的法定最高刑提升至死刑的立法安排，這固然彰顯了黨和國家反腐倡廉的決心與意志，但是這樣的立法安排在現(xiàn)代刑事政策上難以得到適當(dāng)?shù)慕忉?，在法理邏輯上亦存在明顯的矛盾。其結(jié)果則是受賄罪罪刑規(guī)范結(jié)構(gòu)由相對合理、經(jīng)濟(jì)的“嚴(yán)而不厲”向比較不合理、不經(jīng)濟(jì)的“厲而不嚴(yán)”蛻變。

（二）刑法解釋適用陷入雙重困境：定罪擴(kuò)張與量刑輕縱的恣意切換

受賄罪“厲而不嚴(yán)”的罪刑規(guī)范結(jié)構(gòu)，在過于嚴(yán)格地限制受賄入罪條件的同時，又過于嚴(yán)厲地設(shè)置受賄罪的法定刑，使司法實踐在具體適用刑法條文時面臨雙重困境：一方面，如果根據(jù)形式解釋論的立場，嚴(yán)格地根據(jù)法條文本的字面含義特別是通常字面文義解釋與適用刑法，則將使許多重大賄賂行為無法予以規(guī)制，這顯然不符合國家反腐倡廉、對腐敗零容忍的政策要求。為了實現(xiàn)司法的社會政治功能，司法機(jī)關(guān)于是不得不想方設(shè)法突破刑法文本的羈絆，通過實質(zhì)解釋和擴(kuò)張解釋，對立法設(shè)置的妨礙充分定罪的構(gòu)成要件要素含義予以擴(kuò)張和突破。但是，不可否認(rèn)，司法實務(wù)通過實質(zhì)解釋與擴(kuò)張解釋嚴(yán)密刑事法網(wǎng)的不懈努力，始終面臨著是否違反罪刑法定原則的質(zhì)疑和批評。另一方面，司法機(jī)關(guān)一旦認(rèn)定被告人的行為構(gòu)成受賄罪，如果嚴(yán)格根據(jù)現(xiàn)行刑法的量刑標(biāo)準(zhǔn)裁量刑罰，必將對絕大多數(shù)受賄罪犯科處極為嚴(yán)厲的刑罰甚至極刑。在2015年11月1日《刑法修正案（九）》生效前，受賄數(shù)額在10萬元以上的，依法應(yīng)當(dāng)處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處死刑，并處沒收財產(chǎn)。在當(dāng)下中國這樣一個社會大轉(zhuǎn)型時期，司法實踐面對“老虎”出沒、“蒼蠅”亂飛、大官巨貪、小官大貪、發(fā)案總量與規(guī)模均呈幾何級增長這樣一個極其不堪的犯罪態(tài)勢，雖然亦對一些重大受賄犯罪分子依法判處了重刑甚至死刑，但少殺、慎殺的死刑政策又不能允許司法機(jī)關(guān)嚴(yán)格依法動輒適用死刑。面對刑罰裁量空間有限而受賄犯罪規(guī)模幾何級增長現(xiàn)狀，司法實務(wù)事實上無法對重大受賄犯罪嚴(yán)格依法裁量處以足夠嚴(yán)厲的應(yīng)得刑罰。因此，多年來司法實務(wù)中不僅法定的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)早已失守，實際掌握的犯罪門檻或起刑點較之法定罪量標(biāo)準(zhǔn)數(shù)倍提高，重大受賄犯罪案件的刑罰裁量更是陷入了普遍的混亂狀態(tài)，突破法律底線的輕縱俯拾皆是。對于司法實務(wù)面對的這種困境與無奈，刑法學(xué)術(shù)上固然應(yīng)當(dāng)給予同情的理解，但是卻無法回避恣意的擴(kuò)張與失控的輕縱所導(dǎo)致的反賄賂刑法的有效性、權(quán)威性普遍缺失，司法權(quán)威與個案公正遭遇嚴(yán)重信任危機(jī)的現(xiàn)實。

（三）司法邏輯思維的兩極化：司法教條與司法能動的兩極徘徊

根據(jù)《刑法》第387條規(guī)定，對犯受賄罪的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)受賄所得數(shù)額及情節(jié)，依照《刑法》第383條貪污罪的規(guī)定處罰。但是，在2015年11月1日《刑法修正案（九）》生效之前，《刑法》第383條根據(jù)貪污罪的特點采取了以貪污數(shù)額作為主要定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)、以貪污情節(jié)作為輔助定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的立法模式，司法實踐中在對受賄罪定罪量刑時，因而過于依賴受賄數(shù)額，相對輕視受賄情節(jié)，甚至無視受賄情節(jié)的作用，完全根據(jù)受賄數(shù)額決定定罪量刑。而數(shù)額作為賄賂犯罪定罪量刑的主要標(biāo)準(zhǔn)甚至唯一標(biāo)準(zhǔn)，又面臨著數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)絕對確定、法理上門檻過高而實務(wù)中又顯然過低的多重困境。這種“計贓論罪”的立法安排，勢必導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)在司法實踐中，要么拘泥于教條主義、形式主義的司法邏輯，嚴(yán)格固守立法規(guī)定的絕對確定數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，無視通貨膨脹導(dǎo)致的不同時期雖然受賄數(shù)額相同但不法程度不同的事實，而作出表面上同罪同判實質(zhì)上不同罪同判的裁決；要么在能動主義的司法哲學(xué)支配下，無視刑法明文規(guī)定的定罪量刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，自行規(guī)定與適用一套遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于刑法規(guī)定的定罪量刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，《刑法》第383條規(guī)定的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)因而在相當(dāng)程度上被司法實務(wù)虛置或者被選擇性地適用，而如果與司法解釋所界定的盜竊、詐騙等普通侵犯財產(chǎn)犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行橫向比較，則更凸顯了立法規(guī)定與司法適用的雙重不平等。

（四）《刑法修正案（九）》未完成的救贖與司法解釋不可承受之重

鑒于1997年刑法規(guī)定的貪污受賄定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)存在重大缺陷，2015年11月1日生效的《刑法修正案（九）》對貪污受賄定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，作出了如前所述的重大修改與重新設(shè)計。根據(jù)《刑法修正案（九）》，貪污罪的起刑點、加重處罰的標(biāo)準(zhǔn)不再是此刑法修正案之前刑法所規(guī)定的確定數(shù)額（即不滿5000元、5000元以上不滿5萬元、5萬元以上不滿10萬元以及10萬元以上），并輔之以所謂“情節(jié)較重”“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)特別嚴(yán)重”，而是取而代之以沒有具體數(shù)額規(guī)定的“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”“數(shù)額特別巨大”；同時，情節(jié)也不再是定罪量刑的輔助標(biāo)準(zhǔn)，“情節(jié)較重”“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)特別嚴(yán)重”成為與數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)對應(yīng)的選擇性定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。至于“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”“數(shù)額特別巨大”以及“情節(jié)較重”“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)特別嚴(yán)重”的具體標(biāo)準(zhǔn)，則留待最高人民法院與最高人民檢察院通過司法解釋予以具體界定。

但是，《刑法修正案（九）》既沒有充分考慮受賄罪不同于貪污罪的不法與罪責(zé)內(nèi)涵，也沒有適當(dāng)反映我國當(dāng)下貪污與受賄兩種主要腐敗犯罪此消彼長，受賄罪相對于貪污罪成為最為突出、最為嚴(yán)重的腐敗犯罪的犯罪變遷態(tài)勢，而是繼續(xù)沿襲了1997年刑法“對犯受賄罪的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)受賄所得數(shù)額及情節(jié)，依照刑法第三百八十三條貪污罪的規(guī)定處罰”的規(guī)定，受賄罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)因而仍然依附于貪污罪。這樣的立法安排顯然沒有客觀、真實、全面地反映受賄罪的不法與罪責(zé)內(nèi)涵及其程度，不能反映當(dāng)下賄賂與反賄賂作為腐敗與反腐敗博弈的主戰(zhàn)場的實際態(tài)勢與客觀需要。立法者如此不愿對受賄罪規(guī)定獨立的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，到底是出于立法技術(shù)的考慮，還是因為立法認(rèn)知的偏差，抑或根本就是立法惰性思維的表現(xiàn)，令人不解！

更加值得關(guān)注的是，刑法修正案對貪污罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的重大修改，充其量也只是將立法上關(guān)于貪污受賄罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)過于顯性的不合理規(guī)定予以隱形化處理，這固然能夠在一定程度上緩解司法實踐中刑法適用面臨的困境，較之于過去絕對確定、剛性僵化的規(guī)定，值得學(xué)界與實務(wù)期待和肯定。4參見梁根林：《貪污受賄罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的立法完善》，載《中國法律評論》2015年第2期。但是，毋庸諱言的是，《刑法修正案（九）》對貪污受賄罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的修改，在中國當(dāng)下高壓反腐態(tài)勢持續(xù)發(fā)酵、民眾對嚴(yán)懲腐敗期待值大大提高的新常態(tài)下，卻使最高人民法院、最高人民檢察院面對爭取多年、來之不易的這一重大刑法修改成果，在制定司法解釋具體界定貪污受賄定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)時陷入了始料未及的兩難困境之中：如果從當(dāng)下嚴(yán)峻的腐敗態(tài)勢實際情況出發(fā)，基于寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策和實踐理性的策略考慮，提升貪污受賄的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，包括提升貪污受賄構(gòu)成犯罪的數(shù)額或者情節(jié)門檻，以及提升對貪污罪、受賄罪加重刑罰的數(shù)額或者情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)，則可能招致媒體與公眾的普遍質(zhì)疑，甚至?xí)灰暈榱⒎ㄅc司法惡意串通，合謀縱容腐??；而如果從“對腐敗零容忍”的政治正確立場出發(fā)，參照國際社會的通例特別是《公約》的要求，降低甚至取消貪污受賄罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，在實踐中又根本不具可行性。事實上，司法解釋在界定貪污受賄的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)時，如果不從當(dāng)下的腐敗與反腐敗博弈的錯綜復(fù)雜的實際情況出發(fā)，貿(mào)然選擇上述任何一種策略，都將直接面臨不可控的風(fēng)險，導(dǎo)致不可欲的后果。

正是因為貪污受賄定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的這種高度政策性、敏感性和復(fù)雜性，最高人民法院、最高人民檢察院經(jīng)過長達(dá)半年多的深入調(diào)查研究、反復(fù)征求各方意見、比較各種方案、權(quán)衡利弊得失，才于2016年4月18日正式發(fā)布了社會各界萬眾矚目、地方司法機(jī)關(guān)千呼萬喚、貪污受賄案件犯罪嫌疑人、被告人翹首以待、望眼欲穿的《貪污賄賂司法解釋》，為半年來接近于停擺狀態(tài)的貪污受賄案件的司法裁判提供了統(tǒng)一的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。應(yīng)當(dāng)充分肯定的是，《貪污賄賂司法解釋》根據(jù)嚴(yán)密刑事法網(wǎng)、嚴(yán)懲貪腐犯罪的刑事政策要求，從當(dāng)前腐敗與反腐敗博弈的實際情況出發(fā)，已經(jīng)最大限度、甚至不無突破法條文義可能范圍之嫌地擴(kuò)張了賄賂犯罪特別是受賄罪的刑法適用范圍，盡可能合理界定了貪污賄賂犯罪特別是受賄罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。但是，囿于《刑法修正案（九）》未能解決現(xiàn)行反賄賂刑法的結(jié)構(gòu)性缺陷、完成對我國反賄賂刑法的救贖，《貪污賄賂司法解釋》沒有、也不可能從根本上解決立法結(jié)構(gòu)性缺陷所導(dǎo)致的司法適用困境。期盼或者苛求《貪污賄賂司法解釋》制定出一套既充分體現(xiàn)對腐敗犯罪零容忍刑事政策，與《公約》設(shè)定的腐敗犯罪入罪標(biāo)準(zhǔn)完全對接，又能夠兼顧不同利益群體訴求，因而能夠為各方普遍接受和認(rèn)可的貪污賄賂犯罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，實為司法解釋不可承受之重！

五、結(jié)語：1997年刑法后期與刑法的全面修訂

本文通過對我國反賄賂刑法發(fā)展變遷軌跡和脈絡(luò)的梳理，肯定了我國反賄賂刑法增加外圍與關(guān)聯(lián)犯罪的構(gòu)成要件，相應(yīng)擴(kuò)大犯罪圈，嚴(yán)密反賄賂刑事法網(wǎng)，改進(jìn)相關(guān)法定刑設(shè)置以及刑罰制度安排，并且認(rèn)為，我國反賄賂刑法的這些方面的發(fā)展變遷基本滿足了懲治我國改革開放和社會轉(zhuǎn)型語境下不斷衍生的新型腐敗犯罪的實際需要，實現(xiàn)了與《公約》的基本對接。但是，本文更為在意的是，我國反賄賂刑法發(fā)展變遷所導(dǎo)致的賄賂犯罪罪刑規(guī)范結(jié)構(gòu)體系的異化，特別是作為賄賂犯罪基礎(chǔ)犯罪和懲治重點的受賄罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的失衡，以及受賄罪的罪刑規(guī)范結(jié)構(gòu)從“嚴(yán)而不厲”到“厲而不嚴(yán)”的變異；更為關(guān)注的是，刑事司法因此長期受困于受賄罪定罪上的立法供給不足與量刑上的立法供給過剩，面對從嚴(yán)懲治腐敗的輿論壓力與政策要求，在定罪時不惜突破法定構(gòu)成要件要素文義限制，不斷擴(kuò)張刑法適用范圍；而面對受賄犯罪多發(fā)、高發(fā)、群發(fā)、受賄數(shù)額幾何級增長的嚴(yán)峻態(tài)勢，在具體設(shè)置起刑點和量刑標(biāo)準(zhǔn)時又不得不節(jié)節(jié)敗退，受賄罪的刑法適用與個案追訴實際上普遍陷入進(jìn)退失據(jù)、徘徊于能動主義與教條主義兩個極端的狀態(tài)?！缎谭ㄐ拚福ň牛放c配套的《貪污賄賂司法解釋》雖然試圖完善受賄罪罪刑規(guī)范結(jié)構(gòu)與定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，但是沒有、也不可能從根本上完成這一救贖，在關(guān)乎定罪的構(gòu)成要件要素的解釋與起刑點的設(shè)置方面，甚至可能進(jìn)一步加劇了受賄罪罪刑規(guī)范的結(jié)構(gòu)性矛盾，與依法從嚴(yán)治吏、零容忍腐敗犯罪的刑事政策背道而馳。

內(nèi)在于我國反賄賂刑法及其適用這一立法矛盾與司法困境，其實只是從一個側(cè)面昭示我們，目前這種以個別修正、局部改進(jìn)為基本形式，以被動回應(yīng)、應(yīng)急立法為基本特征，欠缺體系、邏

輯一致性與規(guī)范、功能協(xié)調(diào)性的刑法修正案模式，至少在1997年刑法的框架內(nèi)已經(jīng)走到了它的盡頭。如果繼續(xù)延續(xù)這種刑法修正模式，已經(jīng)無法從根本上消解1997年刑法面臨的結(jié)構(gòu)缺陷與功能失調(diào)。如前所述，2011年《刑法修正案（八）》和2015年《刑法修正案（九）》對諸多刑法分則罪刑規(guī)范的訂立和刑法總則刑罰制度的修改，本身即意味著1997年刑法已經(jīng)在整體上不適應(yīng)我國急劇的社會轉(zhuǎn)型和不斷變化的社會治理的時代要求，必須對其進(jìn)行大幅度修改。因此，以《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》為標(biāo)志，1997年刑法實際上已經(jīng)進(jìn)入了它的后期。全面總結(jié)和評估我國刑事立法與刑事司法的成功經(jīng)驗，檢討與反思現(xiàn)行刑法的結(jié)構(gòu)缺陷、功能失調(diào)以及由此導(dǎo)致的司法困境，根據(jù)社會轉(zhuǎn)型格局與法治中國建設(shè)語境下刑法有效保護(hù)法益、充分人權(quán)保障的需要，內(nèi)化相關(guān)國際公約的義務(wù)和要求，借鑒域外刑事立法新動向，吸收刑法理論研究的最新成果特別是業(yè)已形成的普遍共識，對全面修訂刑法典進(jìn)行科學(xué)的理論預(yù)研和全面的立法論證，并盡快納入國家立法規(guī)劃，不僅具有客觀必要性，而且具有時機(jī)緊迫性。5參見梁根林：《刑法修正：維度、策略與評價》，載《法學(xué)研究》2017年第1期。