法治視角下政府融資平臺的搭建與規(guī)范

李 墨

（天津師范大學 政治與行政學院，天津 300380）

政府融資平臺的產生是基于我國改革開放以后的特定經濟環(huán)境，是市場經濟體制下政府更好地發(fā)揮作用的一種資源配置手段。黨的十八屆三中全會確定了“讓市場在資源配置中發(fā)揮決定性作用，政府更好發(fā)揮作用”的戰(zhàn)略部署，在此要求下進一步健全完善地方政府融資平臺，使之成為助力地方政府解決發(fā)展資金來源的重要路徑極具現(xiàn)實必要。目前我國地方融資平臺大量建立，但在2010年國務院發(fā)出關于平臺規(guī)范性通知以前，融資平臺的法律性質和所面臨的風險在很長一段時間里沒有引起足夠重視，大量以融資平臺為原因暴露出來的法律風險開始引起重視，根據(jù)不完全統(tǒng)計，目前各級政府共設立6576個政府融資平臺，共涉及10萬億元債務。[1]因此，本文從法治視角對地方政府融資平臺的法律性質和運作風險展開分析并提出相應對策，以期為從法律層面解決融資平臺運行風險問題提供參考。

一、政府融資平臺的基本概念

（一）政府融資平臺是作為獨立法人的經濟實體

政府融資平臺的絕大部分職能主要體現(xiàn)在為地方基礎設施建設提供投融資服務上，是一種圍繞地方大規(guī)模項目建設和運營提供資金的行為和過程。[2]在國務院專門就加強地方融資平臺發(fā)布的通知中，對地方政府融資平臺的定義進行了表述，將通過財政撥款、行政事業(yè)型投資、土地注入、股權資產注入等方式設立的，承擔了政府投融資職能的、擁有獨立法人人格的經濟實體歸為融資平臺。

具體而言，這些由地方政府直接或其組成部門、機構間接組織成立的政府融資平臺，包括了不同功能目的和具體形式，從功能上可以分為公益性融資平臺和經營性融資平臺以及兩者兼有的融資平臺，從具體形式上可以分為不同類型的獨立法人，如城市建設投資公司、城建資產經營公司以及城建開發(fā)公司等形式。除此之外，由于各地實際的不同和項目建設需要，政府融資平臺的具體組織形式也在發(fā)生變化，例如各類綜合性投資公司、國有資本經營管理中心、投資發(fā)展公司、國有資產運營公司、投資集團公司、行業(yè)性投資公司等含有國有資本，并承擔投融資職能的企業(yè)法人。以天津為例，融資平臺可以分為三個類別：第一類是市政府一級的融資平臺，第二類是以區(qū)縣政府為主體建立的融資平臺，第三類是針對專業(yè)建設項目而設立的專業(yè)融資平臺。

（二）基于法律產生的企業(yè)法人

政府融資平臺的主要形式包括股份制公司，法人財產的形成構成了股份制企業(yè)產權制度的主要特征，這種產權制度使得公司這類非自然人企業(yè)組織有了人格，成為獨立核算、自負盈虧進行經營活動和承擔民事責任的市場主體，并通過法人財產制度，將企業(yè)所有者過去可供直接支配的資產，轉化為由企業(yè)經營者直接支配的資產。[3]作為一類獨立的企業(yè)法人，各類政府融資平臺適用《公司法》進行規(guī)制的表述，一是在國務院《關于加強地方政府融資平臺公司管理有關問題的通知》中被明確，①國務院《關于加強地方政府融資平臺公司管理有關問題的通知》指出：政府融資平臺作為獨立的企業(yè)法人，其性質在下發(fā)的中得到明確：對承擔有穩(wěn)定經營性收入的公益性項目融資任務并主要依靠自身收益償還債務的融資平臺公司，以及承擔非公益性項目融資任務的融資平臺公司，要按照《中華人民共和國公司法》等有關規(guī)定，充實公司資本金，完善治理結構，實現(xiàn)商業(yè)運作。該文件要求各級政府融資平臺要按照《公司法》的要求充實資本金、完善公司法人治理，實現(xiàn)市場化的商業(yè)運作。二是對照現(xiàn)行《公司法》的相關規(guī)定，融資平臺不論從發(fā)起設立、責任承擔、法人治理等實質運作方面，還是企業(yè)注冊登記、年檢、繳稅等行政管理方面，都符合《公司法》的適用范圍，因此作為一種新型的國有公司或金融實體，政府融資平臺是基于《公司法》產生并受其規(guī)制的企業(yè)法人。

二、法人治理結構與擔保風險面臨的問題

（一）融資平臺法人治理結構的弊病

地方政府融資平臺的主要組成形式是公司，但其法人治理結構并不符合法律的一般要求，與現(xiàn)代企業(yè)制度下公司法人治理結構的模式也不盡相符，呈現(xiàn)的問題主要包括以下幾類：

首先，“老三會”與“新三會”在人力資源配置上的混同，影響了各個職能機構的規(guī)范運轉?！豆痉ā穼Χ聲⒈O(jiān)事會和高級管理層的人員配置上作出了例如任職資格等規(guī)定，也規(guī)定了“董事、高級管理人員不得兼任監(jiān)事”。但實際中大量企業(yè)黨委會、工會、職代會成員或班子成員與董事、監(jiān)事、高級管理人員出現(xiàn)混同，一人擔任多個職位的現(xiàn)象普遍，使得作為公司權力層的主要掌控由個別人員承擔，不僅有悖于現(xiàn)代企業(yè)法人治理制度的要求，也難以促成企業(yè)決策的真正落實。

其次，“老三會”與“新三會”在行使公司權力方面存在重合，不利于企業(yè)各個內部組織的職能發(fā)揮，使得融資平臺內部管理和決策的科學性降低。由于地方政府融資平臺的“國有資本”特征，黨委會、工會等機構的地位和作用，以及與董事會、監(jiān)事會和高級管理層的關系一直存在爭議，特別是權力的行使上沒有明確的界限和規(guī)范，極容易造成“開會多、決策少”等不良現(xiàn)象。再次，融資平臺法人治理結構存在決策權與監(jiān)督權的不對稱，內部監(jiān)督往往受制于決策權力，難以形成規(guī)范的權力制衡機制。例如，政府融資平臺董事長作為企業(yè)的法定代表人，在董事會當中居于核心地位，董事長實際往往具有更大權力并通過董事會約束監(jiān)事會和經理層。

（二）政企不分現(xiàn)象導致?lián)ＹJ款出現(xiàn)違約風險

政府融資平臺雖合法成立，但其負債化的運作模式和政企不分的問題，使其難以滿足《公司法》關于公司法人在財產、組織和責任方面的獨立性要求。

第一，充實資本金方面，《公司法》第三條規(guī)定了公司財產的獨立問題，明確指出“公司是企業(yè)法人，有獨立的法人財產，享有法人財產權。公司以其全部財產對公司的債務承擔責任。”但在實際運作中，地方政府融資平臺自成立開始，其在組織形式上存在一定的合法性困境，雖然政府融資平臺是公司形式，但其負債方式的融資運作模式表明其公司財產的不充實，這種主要依靠土地、股權、經營管理權等非資金資本注冊并運營的市場主體，往往通過政策性條件參與大規(guī)模資金的運作，而其自身并不擁有相應的資本金，嚴格說并不符合《公司法》規(guī)定的公司法人財產獨立的要求。

第二，組織人事方面，融資平臺法定代表人和主要領導往往是政府有關部門人員兼任或由政府有關部門指派，董事會成員和高級經營管理層存在兼職、掛職等多重身份，使得這些高級管理人員存在法律責任主體上的模糊化。以公司擔保問題為例，雖然《公司法》對擔保程序和相應條件都作了規(guī)定，①《公司法》第十六條規(guī)定：“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保，按照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會決議；公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議?！钡珜嶋H運行中的融資平臺股東和實際控制人，主要由政府指派、任命或兼任兼職，融資平臺所投資融資的項目往往又是關乎地方經濟發(fā)展的政策性項目，所以完全遵照公司法，通過規(guī)范的股東會或董事會進行決策存在困難，大量違規(guī)擔保的現(xiàn)象造成了擔保違約風險的擴大，構成了融資平臺的主要法律風險。

第三，責任主體方面，融資平臺的借款負債運作模式決定了其還款責任，主要依賴于土地收益。一般而言，融資平臺的借款方式呈現(xiàn)綜合化形式，既包括自由資金、土地權益、經營收益，也包括項目建成后產生的預期商業(yè)收入，這種打包打捆形式的借款方案往往缺乏牢固的還款擔保，但在土地價格居高不下和地方政府政策性導向的作用下，商業(yè)銀行仍然愿意承擔相關的債權風險提供借款。但如果未來土地價格不能持續(xù)走高，土地出讓收益低于預期還款金額，在融資平臺自有的資產和資本金不足的情況下，勢必會造成到期金融借款的難以歸還，一旦融資平臺面臨破產，那么商業(yè)銀行將難以追索債權。由此帶來的破產風險以及金融風險、法律責任只能由地方政府來承擔，這在很大程度上也導致融資平臺在財務收支、職能定位等方面缺乏獨立性和自主性。

（三）運營監(jiān)管與披露考評機制欠缺

一方面，政府融資平臺的發(fā)起設立、出資組建等環(huán)節(jié)都是由地方政府或其職能部門完成的，融資平臺法律意義上的法人獨立性與地方政府“二級機構”的附屬性相交織，加上法定代表人與高級管理人員的大量委派和兼任，以及所投融資的政策性項目，使得融資平臺無論是經營決策還是日常管理，都難以擺脫外部體制上的不獨立和內部監(jiān)督上的不嚴格。從市場經濟行為上看，融資平臺的經營運作往往帶有政府特征，是一定意義上的政府主導參與市場經濟的體現(xiàn)，然而政府并不能既當管理者又當裁判者，即使是通過作用于融資平臺為途徑，參與市場經濟行為，也不能代替融資平臺本身的獨立地位和作用，使之成為地方政府變相的投融資活動。否則，將無法實現(xiàn)對政府的外部監(jiān)督，致使有些地方政府缺乏基本的監(jiān)管機制和機構，甚至違規(guī)作出還貸承諾或變相提供擔保等行為，很容易導致政府信用喪失和國有資產流失。

另一方面，地方政府融資平臺的公司法人治理結構的不規(guī)范，也是造成其運營監(jiān)管薄弱的一個因素。有些是黨委會和董事會的職權劃分不清晰，有些存在黨委會代行董事會和管理層職權，有些則是國資管理機構全權管理，可見融資平臺的組織結構并沒有形成統(tǒng)一的規(guī)范，無疑給運營監(jiān)管和考評行為帶來了困難。另外，由于缺乏信息披露制度，平臺的融資情況和負債情況存在透明度低、法律責任模糊等風險，可見商業(yè)銀行與地方政府作為平臺運營中的重要機構，如果不能對平臺在融資擔保、資產負債等方面的信息及時了解應對，一旦發(fā)生諸如土地價格下跌等宏觀經濟形勢變化，法律、金融、信用等系統(tǒng)性風險馬上就會暴露出來。

三、規(guī)范融資平臺公司法人治理結構的對策建議

（一）健全各職能機構的權責運行機制

1.依據(jù)法律設計權責劃分機制

現(xiàn)代公司法人治理意義上的治理結構是一種所有權與經營權分離的制度，這種制度產生的根據(jù)是法律授權的信托關系或者代理關系。以標準的股份制公司為例，作為權力機關的公司股東會（股東大會），需要全體公司股東組成，股東會根據(jù)《公司法》的規(guī)定向董事會和其他組織讓渡一定的權力，給予其相應的授權和委托，這樣一來，公司內部各個組織機構就有了各自相應的權責劃分，這個劃分的依據(jù)是《公司法》及其相關規(guī)定。因此，應當嚴格依據(jù)《公司法》及其相關規(guī)定設計融資平臺內部權責劃分機制。

2.完善董事會、監(jiān)事會和管理層運行機制

董事會應根據(jù)融資平臺所參與的投融資項目，設立相應的專業(yè)咨詢或風險管理委員會，通過各個領域的專家集合，與相關機構合作建立健全滿足投融資決策要求的評估、論證、咨詢、管理等附屬組織，為科學使用國有資本，完成投融資項目的運作提供智力支持；完善專業(yè)技術人才和高級管理層的人事聘用制度，逐步建立人力資源儲備和使用的市場化模式，逐步以職業(yè)經理人制度代替國資機構委派、兼任經理人的模式；對于國有獨資的融資平臺，要嚴格按照《公司法》關于國有獨資公司的特別規(guī)定，除董事會成員必須由國有資產監(jiān)督管理機構委派之外，加大董事會成員中的職工代表的比重以及職業(yè)經理人的比重。

監(jiān)事會應根據(jù)《公司法》及其相關法規(guī)的要求，按照融資平臺公司章程，建立有關融資平臺內部監(jiān)督和所投融資項目的外部監(jiān)督制度。對監(jiān)事會成員而言，為保證國有資產的有效監(jiān)督，政府融資平臺可參照《公司法》關于國有獨資公司的規(guī)定，將政府融資平臺監(jiān)事會成員的數(shù)量、職工代表占比以及成員產生程序寫入公司章程。①《公司法》第七十一條規(guī)定：“國有獨資公司監(jiān)事會成員不得少于五人，其中職工代表的比例不得低于三分之一，具體比例由公司章程規(guī)定。監(jiān)事會成員由國有資產監(jiān)督管理機構委派；但是，監(jiān)事會成員中的職工代表由公司職工代表大會選舉產生。監(jiān)事會主席由國有資產監(jiān)督管理機構從監(jiān)事會成員中指定?！北O(jiān)事會運行的方式上，結合國有資產管理機構的要求，把外部投融資項目監(jiān)督、財務審計監(jiān)督、經營決策會議監(jiān)督作為重點，完善監(jiān)事會議事規(guī)則，將律師事務所和會計師事務所等專業(yè)機構納入融資平臺日常監(jiān)督的范疇。

高級管理層應逐步引入職業(yè)經理人制度，從高級管理層的任職方式、年限、資格、權責各個方面納入公司章程規(guī)定，完成由國資機構委派任命到人力資源市場擇優(yōu)選擇的轉變，提高融資平臺的專業(yè)化水平。另外，制定職業(yè)經理人的經營激勵制度和責任追究制度，實施包括股權激勵、業(yè)績分紅、離職審計在內的管理制度，將融資平臺的資本國有與資本經營的社會化運作結合起來。

（二）完善預算監(jiān)督和績效考評監(jiān)督機制

1.預算監(jiān)督

國有資產的使用和管理主要通過預算監(jiān)督的形式完成，政府融資平臺作為國有資本的集中使用者，應按照《預算法》規(guī)定，通過具體的資本經營預算反映融資平臺的資本運行狀況，便于政府、國有資產管理機構和地方人大機關的預算監(jiān)督。因此，對于政府融資平臺而言，從資金的監(jiān)管入手加強預算審核，對于重大的投資和融資項目進行監(jiān)督，將財政信息和投融資資金的使用以預算的形式公開化、透明化，可以防止和減少違規(guī)擔保的出現(xiàn)。

2.績效考評監(jiān)督

績效考評監(jiān)督的對象既包括融資平臺的國有資產，也可以包括高級經營管理人員。以政府作為考評主體而言，融資平臺作為國有資本的使用主體，其設立產生來源于政府，按照“誰投資，誰收益，誰負責”原則，政府作為融資平臺的出資人有義務對其經營業(yè)績進行考察評價，根據(jù)融資平臺經營業(yè)績完成考評報告并對外公布，對相關人員進行激勵或追責；以融資平臺自身作為考評主體而言，其法理依據(jù)在于融資平臺作為獨立法人，按照《公司法》發(fā)起設立，擁有獨立的財產和法人人格，融資平臺內部設立有包括獨立監(jiān)督職能的監(jiān)事會，其監(jiān)督職能不僅應局限于《公司法》第五十四條檢查公司財務、提出罷免建議、代表公司起訴等規(guī)定，還應當通過公司章程載明其績效考評職能，完成對融資平臺投融資的實時檢查和跟蹤監(jiān)督。

（三）建立信息披露制度

1.制定《融資平臺信息披露指導意見》

地方政府及時出臺《融資平臺信息披露指導意見》等規(guī)范性文件，是依法開展融資平臺經營信息披露的有效活動。這種信息披露制度應當是現(xiàn)代公司法人治理語境的信息披露，不僅在所披露的信息中全面真實地反映有關經營數(shù)據(jù)和財務信息、人事信息，而且應把保障投資人和受益人的權利作為信息披露的目標（目前大量融資平臺開始走向股權混合制，有些已經成為上市公司的關聯(lián)公司）；披露信息制度在設計上，應考慮到各地各層級融資平臺的實際情況，對于發(fā)行債券（如城投債、市政債等）的融資平臺，可參照上市公司信息披露的標準，通過設立信息披露工作的專門部門、細化披露內容、完善信息披露、處理反饋信息的方式，建立信息披露的常態(tài)機制。

2.明確《意見》內容

《融資平臺信息披露指導意見》的內容應根據(jù)各地融資平臺的實際，由國家有關部門作出統(tǒng)一的規(guī)定，具體可包括以下幾個方面：一是有關融資平臺出資方的信息披露，包括出資方在政府融資平臺中的委派人員及其相關信息，出資責任與出資方式等，旨在明確各類融資平臺的投資主體及其權責范圍。二是有關融資平臺內部運作的流程和經營管理規(guī)范的信息披露，包括高級管理層的情況、各部門分工職能、分支機構以及所投資融資項目的情況等，旨在公開業(yè)務經營情況，為社會監(jiān)督提供條件。三是各級政府和國資管理機構應負擔起對融資平臺信息披露的監(jiān)管職責，對披露不及時和披露不實的企業(yè)和人員，采取包括責令改正、監(jiān)督談話等懲戒措施。

（四）引入獨立董事制度

發(fā)揮社會組織和個人的專業(yè)知識和行業(yè)技能，引入以獨立董事制度為代表的外部監(jiān)督，是現(xiàn)代公司治理方式中一種比較有效的監(jiān)督方式。獨立董事制度作為對董事會制度的完善，在政府融資平臺中的引入，可以廣泛利用社會資源開展監(jiān)督，提高融資平臺的公司法人治理效率，是促進公司法人治理結構完善的有效途徑，有助于股東大會和董事會之間的內部權力分配和外部監(jiān)督制衡。融資平臺引入獨立董事制度可以參照現(xiàn)行法律中關于上市公司獨立董事制度的有關規(guī)定，在公司章程中作出一定規(guī)定和解釋，對政府融資平臺中的獨立董事職權作出細化規(guī)定，由國有資產管理機構作為出資方，選擇確定獨立董事人選和選擇方式，確保專業(yè)性的社會組織和個人作為獨立董事，充分參與到有關地方政府融資平臺的決策與監(jiān)督之中。

結語

習近平在中央城鎮(zhèn)化工作會議上指出：“要推進政策性金融機構改革，當前要發(fā)揮好現(xiàn)有政策性金融機構在城鎮(zhèn)化中的重要作用，為城市基礎設施和住房建設提供規(guī)范透明、成本合理、期限匹配的融資服務?！盵4]地方政府融資平臺通過向商業(yè)銀行等金融機構融資，再向地方基礎設施建設投資的運作，完成大量的基建項目，雖然其公司治理和負債化運作模式從法律層面暴露出一定風險，但在服務區(qū)域投融資、拉動基礎設施建設等方面的巨大作用不容置疑。本文雖從《公司法》的研究視角給出了一些對策建議，但仍然認為制定一部統(tǒng)一的《政府投融資公司法》勢在必行，并期待該法能從政府投融資公司的法律性質、業(yè)務來源、法人治理、監(jiān)督監(jiān)管、信息披露等方面作出更加具體的規(guī)定，統(tǒng)一現(xiàn)行《公司法》、《預算法》、《擔保法》等法律在融資平臺上的規(guī)定內容，共同促進融資平臺的法治化發(fā)展。

[1]王曄.地方政府融資平臺的法律審視[J].湖湘論壇，2012，（1）.

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[3]劉詩白.再論現(xiàn)代股份公司與企業(yè)產權[J].經濟學家，1993，（4）.

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