淺議新三板的股權“代持”

黃曉華

摘要：“股份代持”問題是新三板掛牌中常碰到的問題，全國股轉系統(tǒng)也明確要求企業(yè)清理好股權代持問題。該問題的出現(xiàn)可能會損害到擬掛牌公司股權的清晰性，進而可能引起很多的利益糾葛和法律糾紛，股權代持問題的解決往往會拖慢項目進度。從新三板項目實際情況出發(fā)，概述股權代持的涵義及特征，分析新三板股權代持產(chǎn)生的原因，進而提出新三板股權代持的解決思路。

關鍵詞：新三板 股權 代持

中小企業(yè)股份轉讓系統(tǒng)，俗稱“新三板”，主要為創(chuàng)新型、創(chuàng)業(yè)型、成長型中小微企業(yè)提供服務的場所。越來越多的企業(yè)通過輔導、申報、掛牌進入到新三板市場中，公司業(yè)務開展、治理機制、股權結構等方方面面企業(yè)必須符合《非上市公眾公司監(jiān)管理辦法》等法律法規(guī)的要求，在公司治理及內(nèi)控等方面需要不斷規(guī)范、不斷提升。在“原生態(tài)”的企業(yè)打造過程中存在很多問題，股權“代持”也是其中一個較常見的現(xiàn)象。

一、股權代持的概述

（一）股權代持的涵義

股權代持，顧名思義，就是代他人持有。通常的表現(xiàn)形式有某公司的股東代另外一個自然人持有該公司的股權，或者某公司代其實際控制人持有另外一家公司的股權。歸納起來可分為兩種類型，一類是擬掛牌公司是其中一方的代持，另一類是擬掛牌公司不是其中一方的代持。

（二）股權代持的特征

股權代持往往具有以下特征：第一，表里不一。名義股東和實際股東分別是不同的人。名義股東，登記于公司登記機關，并見諸于公司章程等公司文件當中，而實際股東則隱身其后。這層關系通過雙方簽訂的代持協(xié)議確定，該協(xié)議也稱為臺下協(xié)議，一般不公開。第二，雙方的獨立性不強。在實務中，簽股權代持協(xié)議的雙方往往具有關聯(lián)關系，或者雖然某種關系不在法律法規(guī)明文規(guī)定的范圍內(nèi)，但是實際上足以影響獨立性，例如同學關系、朋友關系等。這些關系在人情社會中，發(fā)揮著特殊的作用。股權代持協(xié)議體現(xiàn)出明顯的利益不對等，或者內(nèi)容簡單，只表明雙方是代持關系，對其他的權利和義務未作具體細致規(guī)定，盡管利益偏頗，但“你情我愿”。第三，單邊對價。代持意味著名義擁有，所以名義股東不用支付股權對價。當處于代持的狀態(tài)，一方無償“占有”另一方購買的股權，不會出現(xiàn)代持方支付股權款給被代持方，即代持不會出現(xiàn)在錢貨兩清的交易雙方中。

二、新三板股權代持產(chǎn)生的原因

對于新三板股權代持產(chǎn)生的原因，在此認為主要包括三種。

首先，股權代持有掩飾的作用，滿足了某些需要，比如為了規(guī)避法律法規(guī)對出資人身份的限制，或者為了規(guī)避對股權比例的限制等，代持作為直接持有的一種變通形式，其隱密性和靈活性在一定程度上使實際股東巧妙地做出適當?shù)墓蓹喟才?。例如，正新農(nóng)貸的持股限制就是典型的案例，揚州市邗江區(qū)正新農(nóng)村小額貸款股份有限公司代持原因是因為《關于進一步加強農(nóng)村小額貸款公司監(jiān)管工作的通知》（蘇金融辦發(fā)[2011]）中規(guī)定“最大股東及關聯(lián)方的持股比例不得超過40%”。而汶河房地產(chǎn)及其關聯(lián)方徐雷、王渠共同持有公司超過40%的股權，超過規(guī)定，故而采取了委托持股的方式。

其次，當企業(yè)被告知存在股權形式和實質不一致時，例如，工商登記的股東和實際出資人不一致，甚至與簽訂股權轉讓協(xié)議的股東也不一致，企業(yè)急于為這種不規(guī)范的現(xiàn)象找到合法的解釋，甘愿披上代持的外衣，短時間內(nèi)心理上更容易接受。

最后，最常見的就是身份不適合做股東，找身邊親密的人代持。比如歐浦鋼網(wǎng)的夫妻間代持就是一個典型的例子，其代持原因就是因為陳秀萍在發(fā)行人2010年8月對員工進行股權激勵時已取得澳門永久性居民身份，若其受讓發(fā)行人股份，將使發(fā)行人的企業(yè)性質發(fā)生變更。因而，基于不改變發(fā)行人企業(yè)性質的考慮，蕭銘昆和陳秀萍夫妻均同意由蕭銘昆持有發(fā)行人的股份。事實上，根據(jù)相關法律規(guī)定，內(nèi)資企業(yè)不能因為股東取得外籍身份而改變企業(yè)內(nèi)資性質。

在給股權代持作出定性前，要經(jīng)過謹慎的推理，既要分清代持的假象，更要防范事后被“代持”。要出于真實目的，厘清事實，基于證據(jù)鏈條來判斷是否真代持，必須合法合規(guī)，有理有據(jù)。如果判斷是股權代持，須提供資料證明為什么是股權代持，還要解釋清楚為什么要股權代持。會計師、律師、券商需要審查股權代持協(xié)議、股權轉讓協(xié)議、股東會決議、公司章程、工商登記資料等，分析資料之間的邏輯關系是否正確，并結合企業(yè)的背景、發(fā)展戰(zhàn)略、當時做決策的環(huán)境和條件、治理層的意圖等，分析代持目的的真實性和存在的合理性。需要提醒的是，如果雙方從一開始就沒有想過要代持，只是在被發(fā)現(xiàn)股權名義所屬和實際出資者不一致的情形時，事后定性為代持。事后的被“代持”，往往會出現(xiàn)理由牽強附會，資料容易前后矛盾，說服力差。產(chǎn)生形式與實質背離的原因通常是一些中小民營企業(yè)家混淆了個人行為和企業(yè)行為，個人資產(chǎn)和企業(yè)資產(chǎn)，個人法律觀念淡薄，規(guī)范意識不強導致的。

三、新三板股權代持的解決思路

定性是代持無誤后，解決方案有兩條思路可尋。

第一條是代持到底。目前新三板掛牌規(guī)則要求擬掛牌公司對股權代持進行徹底清理，雖然尚未到完全禁止、一票否決的地步，但是必須詳盡披露，披露一般內(nèi)容包括：股份代持的原因；股份代持的具體情況；股份代持可能存在的后果，如果引起爭議或者訴訟是否會導致股權大幅變動甚至是實際控制人變更；股份代持沒有及時解除的原因和障礙；股份代持解除的具體時間和方案，以后如果存在問題的后續(xù)解決措施。盡管口子沒有全收，但代持明顯不是發(fā)展的方向。另外，要將代持披露得合法合理，通常基于證據(jù)的欠缺和證明力不強，難度較大。況且股權代持終究是一項不規(guī)范的行為，其在新三板掛牌中并不允許，其中隱含法律、道德、財務等多項風險，比如《全國中小企業(yè)股份轉讓系統(tǒng)業(yè)務規(guī)則》中就明確提到掛牌公司要“股權清晰”，《證券法》及其他與企業(yè)上市、掛牌相關的法律法規(guī)及規(guī)章中沒有明確規(guī)定股權代持的行為無效，所以監(jiān)管部門為確保滿足“股權清晰”的監(jiān)管審查口徑，也只要求公司對股權的代持行為進行清理，并未否認其本身的合法性，比如前面提到的正新農(nóng)貸就是一個例子。但是一般我們不建議采取這種思路。

第二條路是去代持?！度珖行∑髽I(yè)股份轉讓系統(tǒng)股票掛牌條件適用基本標準指引（試行）》中規(guī)定：股權明晰，是指公司的股權結構清晰，權屬分明，真實確定，合法合規(guī)，股東特別是控股股東、實際控制人及其關聯(lián)股東或實際支配的股東持有公司的股份不存在權屬爭議或潛在糾紛。要做到股權清晰，最好表里如一，誰的股權誰持有。從工商、稅務、銀行等外部信息到企業(yè)章程、財務等內(nèi)部信息一致相符。股權轉讓協(xié)議、股權款項支付人、股權款項收款人、資金來源和銀行流水均無矛盾。

股權代持復位通常有兩種途徑：一種是還原，代持人不再代持，被代持人成為名義和實際一致的股東，該做法主要需到工商、稅務、銀行等機構辦理權屬變更；另外一種是代持逆轉，即代持人變成持有人。代持人通過補付股權轉讓款給原持有人，或者重新簽訂股權轉讓協(xié)議，完成身份的轉變。這種情況在實務中更多見些，這也從另外一個側面反映了代持的不規(guī)范性。去代持的法律關系相對較容易解決，有的會計處理更棘手，特別是擬掛牌公司是原代持關系中的一方時，可能涉及合并范圍的重新確定，關聯(lián)關系、關聯(lián)交易的識別、核查和披露，甚至要追溯多年的會計調整，需要的審計程序多、工作量大、審計時間長。對待代持問題，應盡早考慮解決方法和步驟，否則時間上容易陷入被動局面。

為了規(guī)范股權代持，建議中介機構加強與擬掛牌企業(yè)的溝通，尤其是會計溝通。會計師在向沒有財務背景的人員闡述會計準則之類的專業(yè)問題，需要以通俗易懂的語言來表達，對會計師來說是一項非常重要的溝通技能；充分認識新三板的包容性，新三板強調以信息披露為主，所以不要忌諱不規(guī)范的現(xiàn)象。認真分清真假代持，正確處理代持，為企業(yè)順利通過新三板掛牌增加勝算的籌碼。

四、結束語

總而言之，新三板股權代持一般不被法律認可，盡管我國《證券法》中并未明確加以制止，但也未說明其是合法行為，所以新三板的股權代持建議轉為法律承認的股權轉讓形式，一般情況下不建議代持到底，除了特殊情況的，如股權持有者身份不適合做股東的，而針對這種情況的，即便要代持也應找關系密切的，比如夫妻、已成年子女，以便日后有問題時方便處理。

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