由“活法論”引發(fā)的國家制定法與習(xí)俗沖突之思考

摘 要 “活法論”是埃利希法學(xué)理論中最具特色的內(nèi)容，認(rèn)為指導(dǎo)人們行為的并非都是或者說大部分都不是國家成文制度的法律，而是根植于社會現(xiàn)實(shí)的風(fēng)俗習(xí)慣和商業(yè)慣例等。而正是這些不成文的“律令”構(gòu)成社會秩序的基礎(chǔ)，起到規(guī)范人們活動的實(shí)效。本文以周口平墳事件作為切入點(diǎn)，試圖說明國家法與習(xí)俗之間的沖突，從而論證“活法”對我國法治建設(shè)的價值，我們能否吸收“活法論”中的理論精髓，使得立法、執(zhí)法、司法活動充分考慮民間習(xí)慣，讓法律在施行過程中不被置于尷尬境地。

關(guān)鍵詞 “活法論” 制定法 習(xí)慣

作者簡介：張楚溪，哈爾濱商業(yè)大學(xué)碩士（在校學(xué)生），研究方向：法理學(xué)。

中圖分類號：D90 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.12.006

一、埃利希的“活法論”

埃利希以提出“活的法律”聞名于世?！盎罘ā笔撬M(jìn)行法律社會學(xué)研究的獨(dú)特視角。這個理論的提出絕非閉門空想，其所獲是通過大量的實(shí)證調(diào)研。他發(fā)現(xiàn)，法律職業(yè)者接觸的總是同糾紛有關(guān)的國家制定的成文法律，然而在法律所規(guī)范的大部分生活領(lǐng)域中卻很少出現(xiàn)糾紛，即便有了糾紛，人們也往往習(xí)慣求助于專門機(jī)構(gòu)來解決。這樣的第一手資料使得埃利希認(rèn)為，社會生活中實(shí)際上被人們所廣泛遵循的規(guī)則，不是那些被稱之為“判斷規(guī)范”的指導(dǎo)法官如何斷案的特殊有限的規(guī)則，而是應(yīng)用范圍更為廣泛的“活的法律”。 那么，到底什么是“活的法律”？照埃利希的話說，就是指“支配生活本身的法律，盡管這種法律并不曾被制定為法律條文”?！啊畹姆善淇茖W(xué)意義，不限于對法院所適用的、供判決之用的規(guī)范，或?qū)Τ晌姆ǖ膬?nèi)容有影響的規(guī)范。它還具有一種獨(dú)立的價值，即構(gòu)成了人類社會法律秩序的基礎(chǔ)?！睆闹形覀兛梢钥闯?，埃利希所講的“活的法律”，實(shí)質(zhì)上就指社會秩序本身。真正保障社會秩序和諧的是“活的法律”，而那些具有明顯支配作用的國家法律，僅僅存在于法學(xué)家和法律職業(yè)者的頭腦中。除此之外，他還指出，“活的法律”的知識來源，一是現(xiàn)代法律性文件；二是對生活、商業(yè)、慣例等的直接觀察。

從以上對埃利希的“活法論”的解讀中，我們發(fā)現(xiàn)，埃利希著力關(guān)注社會生活中的法，這一改分析法學(xué)派注重法律邏輯規(guī)范分析的研究之風(fēng)，為我們進(jìn)一步認(rèn)識“法”提供了更寬廣的視角。他在其《法律社會學(xué)基本原理》一書中寫道：“無論現(xiàn)在和其他任何時候，法律發(fā)展的重心不在立法，不在法學(xué)，也不在司法判決，而卻在社會本身。”如今讀來，這句話所表達(dá)的思想是欠妥的，因為它弱化甚至否定了國家與法律之間存在的天然的不可割裂的關(guān)系，有泛化法律概念之嫌。但是，除去這些有失偏頗的思考，從這句話中我們?nèi)钥梢愿Q探到埃利希將法律拉向社會生活軌道所作出的理論貢獻(xiàn)和他學(xué)說的有益價值。

二、國家制定法與民間習(xí)慣的法理淵源和現(xiàn)實(shí)沖突

（一）國家制定法與民間習(xí)慣的法理淵源

關(guān)于國家制定法和習(xí)慣二者的關(guān)系早在古希臘時期我們就可以看到先哲們對其思考的影子并隨著法律思想的不斷發(fā)展不同的學(xué)者都或多或少的論及此問題。柏拉圖認(rèn)為，“一個立法者在制定法典時要著眼于三件事：他為之立法城邦的自由、團(tuán)結(jié)和智慧?！痹诰邆溥@樣的條件下，立法者還應(yīng)該對舊有的習(xí)俗和制度進(jìn)行“清刷”，然后，開始正式的立法工作； 亞里士多德認(rèn)為：“積習(xí)所成的‘不成文法比‘成文法實(shí)際上還更有權(quán)威，所涉及的事情也更為重要?！蔽魅_指出，制定法的發(fā)展有一個過程，最初是把民族慣例用文字表達(dá)出來，就像古代的《十二表法》 和圣法那樣。例如：“不要用斧頭把焚尸攤平”、“禁止在距他人住宅不足60步的地方建立新的大葬堆或新焚地”等等；阿奎那對法律的制定是很重視的，他提出法律的制定要遵循諸條原則，其中一條就是，習(xí)慣可以變成法律，習(xí)慣要合乎理性才有法律效力，全社會才能同意遵守；格老秀斯在其《戰(zhàn)爭與和平》一書中，從國際法的角度也透著其對習(xí)慣的認(rèn)同，即即使戰(zhàn)爭期間各種法律包括民法等都已經(jīng)失效，各國也應(yīng)該遵守國際法和國家慣例；盧梭認(rèn)為，風(fēng)俗、習(xí)慣和輿論也是法律的一種，“而且是最重要的一種；這種法律既不是銘刻在大理石上，也不是銘刻在銅表上，而是銘刻在公民們的內(nèi)心里；它形成了國家的真正憲法；它每天都在獲得新的力量；當(dāng)其他的法律衰老或者消亡的時候，它可以復(fù)活那些法律或者代替那些法律，它可以保持一個民族的創(chuàng)制精神，而且可以不知不覺地以習(xí)慣的力量代替權(quán)威的力量”。

從以上這些先前思想家們對法律和習(xí)慣認(rèn)識的簡單羅列中，我們知道民間習(xí)慣與國家成文立法有著不可抹殺的關(guān)系，它或是構(gòu)成立法的基礎(chǔ)，或是彌補(bǔ)法律的不足，亦或是保證法律實(shí)施的內(nèi)心力量而都不同程度地與法律聯(lián)結(jié)在一起。

（二）從周口平墳事件看國家制定法與習(xí)俗之沖突

1.事件回顧：

從二零一二年六月開始，河南省周口市行政機(jī)關(guān)在“平墳復(fù)耕”解決大機(jī)器耕作的政令下依據(jù)《殯葬管理條例》開始了一項為期數(shù)月的“強(qiáng)制平墳”行動。期間200多萬個墳頭先后被平掉。但人們很不為行政機(jī)關(guān)的行為買單，轟轟烈烈的“平墳行動”過后，一夜之間至少半數(shù)被平掉的墳?zāi)褂直粔酒?。此次事件頗受爭議，引起了各界廣泛關(guān)注。

《殯葬管理條例》第二十條規(guī)定：將應(yīng)當(dāng)火化的遺體土葬，或者在公墓和農(nóng)村的公益性墓地以外的其他地方埋葬遺體、建造墳?zāi)沟模擅裾块T責(zé)令限期改正；拒不改正的，可以強(qiáng)制執(zhí)行。這一條因平墳事件引發(fā)的極大不良反響后被刪除最后一句“拒不改正的，可以強(qiáng)制執(zhí)行”。此次違背民意的行動除了這條法律依據(jù)外，還為了貫徹2012年3月，周口市委、市政府發(fā)布的“1號文件”《關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)殯葬改革的實(shí)施意見》的要求。規(guī)定用3年時間完成農(nóng)村公益性公墓全覆蓋，火化率達(dá)100%，徹底遏制偷埋亂葬和骨灰二次裝棺，不再出現(xiàn)新墳頭，逐步取消舊墳頭。這兩條就是此次行政機(jī)關(guān)“強(qiáng)制平墳”所依據(jù)的規(guī)范性文件。

2.國家制定法與民間習(xí)俗發(fā)生沖突引發(fā)的思考：

“入土為安”是中華民族的傳統(tǒng)習(xí)俗，是我們讓逝者安息、生者堅強(qiáng)最后可以做的唯一一件事。然而，周口行政機(jī)關(guān)雷霆執(zhí)法讓這唯一最后的精神寄托都連根拔起。這不得不引起我們對國家制定法與民間習(xí)俗二者緊張關(guān)系的深刻思考。立法是否應(yīng)當(dāng)考慮習(xí)俗，考慮“活法”？如果這個回答是肯定的，那么其法理基礎(chǔ)是什么？我們怎樣做才可以避免不顧現(xiàn)實(shí)情況的盲目立法？這些都是需要我們審慎考量的問題。

三、立法應(yīng)尊重習(xí)俗、尊重“活法”

（一）立法應(yīng)尊重習(xí)俗之必要性

1.習(xí)俗是法律的重要淵源：

如前所述，早在古希臘時期思想家們就或多或少，或深刻或粗淺地關(guān)注到習(xí)俗和法律二者之間的關(guān)系，他們有人側(cè)重這二者的聯(lián)系，比如盧梭；有人卻側(cè)重其之間的區(qū)別，比如布丹（法國早期著名的資產(chǎn)階級政治法律思想家，近代主權(quán)學(xué)說的創(chuàng)始人）。在汲取先哲們思想基礎(chǔ)之上，我們可以確定的是法律的起源經(jīng)歷了一個由習(xí)慣到習(xí)慣法，再到以成文的形式出現(xiàn)的國家制定法的過程。

可以看出，民間的習(xí)俗、習(xí)慣是法律能夠最終以條文形式被確定下來的最原初的規(guī)范基礎(chǔ)。我們知道，法體現(xiàn)的是統(tǒng)治階級的意志，法律是統(tǒng)治階級進(jìn)行社會治理的手段。所以，那些有利于統(tǒng)治階級統(tǒng)治的習(xí)慣，通過國家認(rèn)可方式就被轉(zhuǎn)化為習(xí)慣法，成為一國法律的淵源。但有必要說明在我國，習(xí)慣法是我國法的形式的非正式淵源。但是，我們?nèi)圆荒芎鲆曀谥笇?dǎo)人們法律行為過程中發(fā)揮的作用。比如，《合同法》中就不乏有很多“按照當(dāng)事人之間的交易習(xí)慣來確定”這樣的法律表述。

2.充分考慮習(xí)俗可以促進(jìn)法律的有效實(shí)施：

習(xí)俗是經(jīng)一國、一地區(qū)幾代人長期在一處居住、生活形成的善良的禮儀風(fēng)俗。它滲透到人們的內(nèi)心，相較法律它更在實(shí)際上支配著人們的行為。而且，習(xí)俗指導(dǎo)下的人們的行為具有較強(qiáng)的主動性，而法律對人們行為的調(diào)控則更顯得生硬。所以，立法者在立法時若能更多的關(guān)照習(xí)俗，尤其是地方立法者，那么所立之法在很大程度上能夠順從民意，使得人們普遍遵守。特別要說明的是，我國是一個多民族的國家，各地風(fēng)俗差異較大，因此，這種現(xiàn)實(shí)的國情也要求我們要更加注重民間習(xí)俗。

目前，我國《憲法》、《訴訟法》、《立法法》等法律中都體現(xiàn)了對民族地區(qū)立法上、適用法律上的區(qū)別原則。但我們期待這些方面的相關(guān)法律能夠更完善，更細(xì)化，這樣才能切實(shí)保障少數(shù)民族地區(qū)人民權(quán)益。

3. 習(xí)俗可以彌補(bǔ)法律的不足：

社會生活的領(lǐng)域是相當(dāng)廣泛的，法律不可能照顧到各各方面。所以，現(xiàn)實(shí)中常常出現(xiàn)那些法律上被稱為的疑難復(fù)雜案件，在到底是依照法律做出判決呢？還是依照人們普遍的情理做出判決呢？這二者之間使得法官常常茫然不知所措。比如，四川瀘州的遺產(chǎn)糾紛案。二審法院最終以“善良風(fēng)俗”支持了原配的請求。我認(rèn)為這樣判決利大于弊，它益于助長社會正義之風(fēng)。從而彌補(bǔ)了因嚴(yán)格執(zhí)行法律所帶來的有傷社會倡導(dǎo)的普遍價值的不足。

（二）強(qiáng)化并拓寬國家制定法與“活法”有效互動的途徑

如前，我們論述了立法應(yīng)充分尊重善良風(fēng)俗的必要性。所以，接下來我們就很有必要探討到底如何做到二者之間的有效互動，才能讓法律更好地發(fā)揮其實(shí)效。

1.加強(qiáng)民意立法：

所謂民意立法是指，立法機(jī)關(guān)在制定、修改以及廢止法律時，廣開言路，向社會公眾征集意見，以此作為該法律的重要甚至主要的參量標(biāo)準(zhǔn)。 不可否認(rèn)的是，只有滲透民意的國家制定法才能被良好施行。因此，那些善良習(xí)慣不得不成為立法者必須遵照的因素。所以這就要求立法者在制定法律的過程中需要展開廣泛的調(diào)研，拓寬多種途徑廣聽民意。我們知道，民眾帶來的信息必然都來自最真實(shí)最普通的生活，和他們的習(xí)慣相關(guān)，是地方風(fēng)俗的表達(dá)。立法者再通過自己所掌握的立法技術(shù)將適宜上升為法律的民間習(xí)慣確定下來，那么，這樣的法律必定會因“接地氣”而提高其在司法實(shí)踐中的適用率使其不致落入“形同虛設(shè)”的尷尬境地，更有甚者因無法適用而面臨“廢止”的命運(yùn)。若所立之法頻繁出現(xiàn)這種情況，則極不利于法的穩(wěn)定性和權(quán)威性，甚至阻礙我國的法治進(jìn)程。

目前，我國現(xiàn)有的促進(jìn)民意立法的主要途徑是全國人大法工委對重要法律草案采用多種形式向社會公眾征求意見。一方面，向單位部門、高校、法學(xué)研究機(jī)構(gòu)征求草案意見；另一方面，在中國人大網(wǎng)上公布法律草案，向社會公眾廣泛征求意見。除此之外，公眾參與立法的形式也逐漸多樣，座談會、聽證會等。更直接的形式還有讓民眾旁聽或列席審議法律法規(guī)草案的會議。然而，運(yùn)用這種互動的形式已出臺的法律有，《勞動合同法》、《物權(quán)法》、《食品安全法》以及《社會保險法》。我們不得不肯定隨著法治的發(fā)展，我國在民意立法方面所作出的努力和最終形成的成果。但是，仍然存在很多問題。就我們自身而言，在上述幾部法律出臺的過程中是否關(guān)注了草案的公布，想必我們大多數(shù)人的回答都是沒有關(guān)注過。這和我們的立法意識不強(qiáng)有極大關(guān)系，這是我國公民存在的普遍情況。那么，更大力度、更廣范圍、更深角落里的法治宣傳就必須逐步落實(shí)。當(dāng)然，這絕非短時間內(nèi)可以改善的問題，但只有長期的堅持，逐步的滲透才能看到改善，這也是我們需要下定的決心。

2. 部分審判應(yīng)當(dāng)適當(dāng)參量風(fēng)俗習(xí)慣：

符合風(fēng)俗禮儀的判決有助于強(qiáng)化良好的社會風(fēng)尚，因為其適應(yīng)了人們普遍的道德情感。比如，前文提到的四川瀘州的遺贈案，二審判決仍然支持了原配妻子的請求。法院作出判決的依據(jù)就是遺贈人的行為違反了公序良俗、損害了社會公德，故屬無效的民事行為。對于該判決的結(jié)果雖然也有不少人發(fā)表反對的聲音。但是，在我看來，對于這類爭議較大的案件，法院最終如何判決是起到一定的樹立正確的社會價值觀的導(dǎo)向作用的。我們是實(shí)行一夫一妻制的國家，我國《婚姻法》明文規(guī)定夫妻雙方互有忠誠的義務(wù)。所以，那種沒有辦理離婚手續(xù)而與他人在外同居的行為是完全不符合我們傳統(tǒng)美德的。因此，對那些明顯帶有社會普遍道德判斷的案件，法官只有適當(dāng)參量風(fēng)俗習(xí)慣后做出的判決才能服眾，才能再一次強(qiáng)化人們良好的道德觀念，形成和諧健康的社會風(fēng)氣，只有這樣才充分發(fā)揮法律的社會控制功能，符合其目的價值。

3. 完善聽證制度，擴(kuò)大聽證事項：

在我國古代很早就有“兼聽則明、偏聽則暗”的法律思想。如西周時期的“兩造俱備”、“聽獄之兩辭”、“五聽”（其一是聽辭，聽其言辭）。 但是，我國現(xiàn)在的聽證制度并非源于古代的法制傳統(tǒng)，而是承襲于國外。

聽證制度引入我國經(jīng)歷了如下幾個過程：

首先是1993年3月17日八屆全國人大四次會議審議通過的《中華人民共和國行政處罰法》中明確規(guī)定了對較為嚴(yán)重的處罰事項可以組織當(dāng)事人和利害關(guān)系人進(jìn)行聽證。

其次是1997年12月29日八屆全國人大常委會第二十九次會議審議通過的《中華人民共和國價格法》中規(guī)定涉及群眾切身利益的相關(guān)價格應(yīng)當(dāng)建立聽證會制度。最后是，2000年3月15日，九屆全國人大三次會議通過的《中華人民共和國立法法》中規(guī)定部分法律案可以采取聽證會等形式聽取各方面意見。

以上是聽證制度較為正式地進(jìn)入我國法律制度的幾次具有重大意義的事件。除此之外，更為可喜的是，在政治決策的高度上也肯定了聽證制度所發(fā)揮的積極作用。2002年11月，在中央十六大政治報告中首次明確提出要廣泛建立聽證制度，要完善了解民情、反映民意、集中民智、切實(shí)珍惜民力的決策機(jī)制。

關(guān)于聽證制度的目的不乏有學(xué)者做出多種概括或列舉，但都不可缺少其在了解民情民意、幫助立法者尋求公眾的支持等方面的功能定位。然而正是憑借著聽證制度這種天然的優(yōu)勢，所以，我認(rèn)為它在協(xié)調(diào)國家制定法與民間“活法”之間的關(guān)系時具有重要價值，是我們建立成文法與“活法”互動的有效途徑。通過該制度，作為普通民眾可以將民意上傳，使立法者或執(zhí)法者的活動不致脫離現(xiàn)實(shí)情況而難以實(shí)行。我們肯定聽證制度本身的價值。但是，就目前適用的情況來看，地方政府有關(guān)部門每年能舉行的聽證的次數(shù)、規(guī)模、事項都還十分有限，若聽證會能夠更頻繁、更經(jīng)常的舉行，那么公權(quán)力的活動才能更好的匯聚民意，使國家制定法與民間習(xí)慣、習(xí)俗有益對接，這不僅有利于公權(quán)力意志的良好落實(shí)還保障了人民權(quán)益。在這里，我們可以充分借鑒美國的做法。在美國，會更加經(jīng)常性地舉行“鄰里（或社區(qū)）聽證會”。

四、“活法論”對我國法之運(yùn)行的啟示

立法是法的運(yùn)行的起點(diǎn)，也是能否有效協(xié)調(diào)成文法與“活法”二者有益對接的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，這一環(huán)節(jié)是權(quán)利義務(wù)的初始安排，故具有很大的靈活性。所以，立法者在立法時更應(yīng)展開廣泛的調(diào)研，主動且充分的了解當(dāng)?shù)氐膶?shí)際情況。尤其是對少數(shù)民族地區(qū)的權(quán)利作出安排的法律。就更加不能忽視這一點(diǎn)。

除此之外，多種途徑、多種手段、“不走形式”的民意收集也是十分重要的，它為科學(xué)合理的法律決策提供保障。行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法和司法機(jī)關(guān)的檢查、審判行為雖很大程度地局限在國家制定法的條款內(nèi)，但為了能夠有效的調(diào)處爭端，適當(dāng)協(xié)調(diào)變化的社會生活與機(jī)械的法條之間的緊張關(guān)系，也應(yīng)該本著一定程度地向“活法”開放的行動理念。若能實(shí)現(xiàn)這些，則更多人群的守法便不僅僅只是一幅“愿景”。

五、結(jié)語

最好的法治是國家與人民的良性互動。只有刻板的執(zhí)行法律而沒有洞察民意的立法只會走向?qū)Ｖ?；而只有盲目的“活法”而沒有通過理性論證的“死法”，國家、政府也必然走向崩潰。因此，我們必須樹立二者衡平的理念，繼續(xù)積極探索并實(shí)踐其有效互動的途徑。讓制定法因汲取“活法”的養(yǎng)分而充分落實(shí)，合理恰當(dāng)?shù)摹盎罘ā币虻玫街贫ǚǖ恼J(rèn)可而更有利于保障人權(quán)。

注釋：

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《十二表法》，古羅馬最早的成文法，由阿·克勞狄多斯為首的十人委員會編制，因其鐫于12塊銅板之上而得名。內(nèi)容主要是規(guī)定財產(chǎn)繼承、借貸條件、傷害賠償、婚姻、刑法以及訴訟等制度，維護(hù)私有制度和奴隸主貴族利益，是后來羅馬法的淵源。

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