國有企業(yè)特殊法制在現(xiàn)代公司法制中的生成與安放

李建偉

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國有企業(yè)特殊法制在現(xiàn)代公司法制中的生成與安放

李建偉

(中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院，北京，102249)

回顧國有企業(yè)法制在現(xiàn)代公司法制背景下的生成歷程，不能離開現(xiàn)實國情來把握國有企業(yè)法制的發(fā)展趨向。國企法制作為一種深具中國國情的現(xiàn)代企業(yè)法制安排，首先要遵循現(xiàn)代公司法制尤其現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)的安排，同時也要積極探索適合國情與國企現(xiàn)狀的治理模式。在此話語背景下，堅持黨對國企的領(lǐng)導(dǎo)不動搖與加強黨對國企的領(lǐng)導(dǎo)，是全面從嚴治黨在國企改革的題中之意，關(guān)鍵要堅持在現(xiàn)代公司治理的制度框架內(nèi)來落實黨的領(lǐng)導(dǎo)方式，以形成現(xiàn)代公司治理框架下的國企治理模式，而非另起爐灶來構(gòu)建迥異于現(xiàn)代公司治理模式與精神的黨管治理模式。一項新的法制課題是，作為基本法律的《民法總則》關(guān)于營利法人治理結(jié)構(gòu)安排的最新規(guī)定，為國有企業(yè)治理模式框定了新的基本架構(gòu)。

國有企業(yè)；現(xiàn)代公司法制；黨的領(lǐng)導(dǎo)；公司治理；營利法人

2015年6月5日中共中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組召開第十三次會議，審議通過了《關(guān)于在深化國有企業(yè)改革中堅持黨的領(lǐng)導(dǎo)加強黨的建設(shè)的若干意見》(簡稱《若干意見》)?！度舾梢庖姟窂娬{(diào)堅持黨的領(lǐng)導(dǎo)是我國國有企業(yè)的獨特優(yōu)勢，提出要堅持黨的建設(shè)與國有企業(yè)改革同步謀劃、黨的組織及工作機構(gòu)同步設(shè)置，實現(xiàn)體制對接、機制對接、制度對接、工作對接，要把加強黨的領(lǐng)導(dǎo)和完善公司治理統(tǒng)一起來，明確國有企業(yè)黨組織在公司法人治理結(jié)構(gòu)中的法定地位，確保黨的領(lǐng)導(dǎo)、黨的建設(shè)在國有企業(yè)改革中得到體現(xiàn)和加強。對于《若干意見》的各種政策解讀一時迭出。有引經(jīng)據(jù)典證明“加強黨的領(lǐng)導(dǎo)”為我黨領(lǐng)導(dǎo)國企改革的一貫主張，此次會議乃是黨建工作的例行的周期性強調(diào)，也有稱之為“舊瓶新酒”不乏新時期嶄新意蘊的，也有積極肯定“加強黨的領(lǐng)導(dǎo)”是一種社會進步的，還有不同聲音稱之為國企改革又要開始重申“黨要管企”、重新“回潮”走老路的，甚至有國企改革退步論的擔憂等等[1?7]。對一項政策舉措的多重價值判斷本屬正常，但從另一個視角看可能也增加了人們的評判力和彷徨感，甚至有人擔心為此影響了人們深化國企改革的動力和信念[8]。那么，就《若干意見》關(guān)于在國企改革中堅持黨的領(lǐng)導(dǎo)加強黨的建設(shè)之主張，之于國有企業(yè)治理模式及其制度安排的法律影響力如何，以及其具體的政策措施如何獲得法律機制上的恰當生成與安放，需要展開深入的討論。

一、國有企業(yè)法制在我國現(xiàn)代公司法制體系下的特殊性

近三十多年來，我國經(jīng)濟體制改革進程一直與國有企業(yè)改革密不可分，且多數(shù)時間都以國有企業(yè)改革為中心。與此相適應(yīng)，國有企業(yè)法制也是我國公司法制繞不過去的重大課題，可以說國有企業(yè)法制是中國最大的公司法制問題?；仡櫲嗄陙韲衅髽I(yè)法制的生成，可謂路徑多元[9]。自1979年至今，我國漸次形成了二元企業(yè)立法模式：一是按所有制進行企業(yè)立法，分別制定全民所有制工業(yè)企業(yè)法、集體企業(yè)法、私營企業(yè)法、“三資”企業(yè)法等；二是按現(xiàn)代企業(yè)制度立法，分別制定公司法、合伙企業(yè)法、個人獨資企業(yè)法等。問題是，后一立法體系實施后，前一立法體系并未廢止，于是出現(xiàn)國有企業(yè)同時適用《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》(1988)、《公司法》(1993)的狀況，但兩部立法在基本層面上具有重大的制度差異。2008年頒布《企業(yè)國有資產(chǎn)法》，意圖實現(xiàn)從國有企業(yè)主體立法到國有資產(chǎn)立法的重大范式轉(zhuǎn)型，即不再把國有企業(yè)當作特殊主體，而將國有企業(yè)中的國有資產(chǎn)視為規(guī)范客體，實現(xiàn)從管主體到管資產(chǎn)的轉(zhuǎn)變。但這一轉(zhuǎn)型并沒有收獲如期的成功，其原因包括兩個方面。一方面，《企業(yè)國有資產(chǎn)法》僅僅適用于國有企業(yè)的國有資產(chǎn)，數(shù)量龐大的國有金融資產(chǎn)并不適用；另一方面，從管主體到管資產(chǎn)的轉(zhuǎn)變，是一種重大的治理范式轉(zhuǎn)型，需要深層次的配套制度生成與諸多體制改革措施相配套，但從目前來看后者跟進乏力。

在國有企業(yè)治理的制度設(shè)計與實踐方面，自1993年頒行《公司法》以來，總體上朝兩個方向努力。

一是朝著現(xiàn)代公司法制的方向努力。這包括兩個基礎(chǔ)性制度的建構(gòu)：一方面，通過國有企業(yè)改制、產(chǎn)權(quán)重組、上市、股權(quán)分置改革、混合所有制等重大舉措，努力實現(xiàn)競爭性國有企業(yè)的產(chǎn)權(quán)多元化。眾所周知，現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)與機制建立在產(chǎn)權(quán)多元的基礎(chǔ)上，不論是家族企業(yè)還是國有企業(yè)，若產(chǎn)權(quán)單一，很難建立多元利益、權(quán)利制衡的公司治理體系。另一方面，以委托代理機制為中心，通過建立股東大會、監(jiān)事會與董事會等“新三會”，董事會試點、引入獨立董事、外部董事、獨立監(jiān)事等重大舉措，來初步建立符合現(xiàn)代公司法制的制度架構(gòu)與精神的法人治理制度。2016年10月中央召開的“全國國有企業(yè)黨的建設(shè)工作會議”，強調(diào)“建立現(xiàn)代企業(yè)制度是國有企業(yè)改革的方向，也必須一以貫之”，正是對于這一方面的制度努力的最新肯定。但是，截至目前，雖然國有企業(yè)初步建立起現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)，真正符合委托代理機制精神的現(xiàn)代公司治理運行機制在多數(shù)國有企業(yè)并沒有運行起來，在取得真正的制度實效方面尚任重道遠。

二是強調(diào)國有企業(yè)治理制度與運行機制的特殊性，并在此方面漸次形成具有中國特色的制度體系。比如，以《國有企業(yè)監(jiān)事會暫行條例》確立的外派監(jiān)事制度為基礎(chǔ)，形成了一系列法律法規(guī)體系。這些制度努力的基本背景是，現(xiàn)代公司治理制度在國有企業(yè)生成之后，也出現(xiàn)了諸多水土不服的現(xiàn)象，有些制度安排非但沒取得預(yù)期效果，甚至南轅北轍。其中最突出的問題，是對于國有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人的監(jiān)督制度、機制的設(shè)計與實踐上出現(xiàn)了較嚴重的問題。如何切實有效地監(jiān)督國有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人，預(yù)防與懲治其管理腐敗與管理低效，成為一個突出的棘手問題，長期影響國有企業(yè)的健康發(fā)展。這就需要在現(xiàn)代公司法制之外另辟蹊徑，積極探索符合中國現(xiàn)時“國情”、國有企業(yè)“企情”的有效治理機制。多年來，國有企業(yè)在此領(lǐng)域探索過，做過多種努力，比如建立職工代表大會，強調(diào)企業(yè)紀委與工會的監(jiān)督職能，實行總經(jīng)理負責制，引入外部監(jiān)事會制度，施行審計機關(guān)的審計監(jiān)督等。這些制度舉措有的堅持實施了幾十年，有的正在試運行，總 之都是在現(xiàn)代公司法制之外進行的寶貴探索。總結(jié)來看，目前在多個層面與領(lǐng)域內(nèi)進行的國有企業(yè)特殊法制，最核心的制度設(shè)計就是黨的領(lǐng)導(dǎo)地位在國有企業(yè)治理制度中的安放，這也構(gòu)成了各項制度生成的一條主線。

二、國有企業(yè)治理面臨的主要矛盾與問題分析

盡管我國在立法形式上只有一部公司法，但在實質(zhì)制度運行意義上存在三部公司法制。一是普通公司法制，即指1993年頒布并施行至今的《公司法》。這部《公司法》幾經(jīng)修訂，目前關(guān)于國有企業(yè)的特殊規(guī)范安排已很少了，關(guān)于上市公司的特殊規(guī)范也僅有5個條文，實際上這部公司法是以普通公司(主要是民營企業(yè)、非公眾公司)為假設(shè)主體對象的，構(gòu)成了我國普通公司法制。二是上市公司法制，主要是指中國證監(jiān)會、深滬證交所等頒布的以《上市公司治理準則》《上市公司章程指引》等為代表的龐大法律規(guī)范群(包括“軟法”規(guī)范)，其制度安排更接近于美國等發(fā)達資本市場的公眾公司法。三是獨具中國特色的國有企業(yè)法制，不僅包括全國人大及其常委會頒布的《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》《企業(yè)國有資產(chǎn)法》等法律，更龐大的法律規(guī)范則是由以國務(wù)院、國資委、財政部、工信部以及地方人大與政府等主體發(fā)布的行政法規(guī)、規(guī)章群組成，以外部監(jiān)事會制度、試行董事會制度等特殊制度設(shè)計為代表，還包括中國共產(chǎn)黨頒布的關(guān)于堅持與強化黨在國有企業(yè)中的領(lǐng)導(dǎo)地位為核心的一系列黨內(nèi)法規(guī)[10]。所有這些關(guān)于國有企業(yè)的法律規(guī)范群，在普通公司法制之外生成了適用于國有企業(yè)的一整套法律法規(guī)體系，可謂之為國有企業(yè)特殊法制。

那么，在普通公司法制之外生成與運行的國有企業(yè)特殊法制，主要解決什么樣的問題呢？這一問題的回答眾所周知，解決國有企業(yè)的治理問題。如前所述，國有企業(yè)在進行現(xiàn)代公司改制過程中，或者在模仿現(xiàn)代公司制度構(gòu)建新的法人治理結(jié)構(gòu)的過程中，基本建立了現(xiàn)代公司治理制度或者類現(xiàn)代公司治理制度，成績卓著①。但國有企業(yè)的治理結(jié)構(gòu)依然存在突出的問題，這一問題主要是由國有企業(yè)特殊的“兩權(quán)分離”即“企業(yè)所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離”造成的。由于國有企業(yè)的所有者先天性缺位，經(jīng)營者缺乏必要的產(chǎn)權(quán)約束，導(dǎo)致經(jīng)營者實際上享有了所有者的多數(shù)權(quán)力，缺乏必要的約束機制，導(dǎo)致國有企業(yè)易于陷入“內(nèi)部人控制”。事實上，國有企業(yè)的貪腐與低效問題都比較嚴重，“九龍治水”式的監(jiān)管機制盡管多頭治理，但功效不顯，甚至很多時候如同虛置，出現(xiàn)整體性失靈?？傊姓邌我粚?dǎo)致了委托代理機制難以發(fā)揮作用，所有者實質(zhì)缺位導(dǎo)致了事實上的“內(nèi)部人控制”。要解決上述問題，除了堅持國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)多元化改革之外，還需要強化對于國有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人的監(jiān)督制約機制。關(guān)于后一方面，經(jīng)過多年的艱苦摸索與制度創(chuàng)新，堅持黨對國有企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)不動搖成為最重要的制度建構(gòu)共識，也是國有企業(yè)治理的核心制度配置。

三、國有企業(yè)治理特殊模式論：國有企業(yè)法制的重大發(fā)展方向

我國是社會主義國家，實行公有制為主體、多種所有制經(jīng)濟共同發(fā)展的基本經(jīng)濟制度。國有企業(yè)不僅僅作為產(chǎn)品、服務(wù)的提供者這一經(jīng)濟組織而存在，還具有更多的政治功能擔當——國有企業(yè)關(guān)乎國家經(jīng)濟的命脈，國有企業(yè)是國民經(jīng)濟發(fā)展的支柱，是中國特色社會主義的重要物質(zhì)基礎(chǔ)和政治基礎(chǔ)，是我們黨執(zhí)政興國的重要支柱和依靠力量②。這些政治功能擔當，客觀上需要國有企業(yè)有充分理由在現(xiàn)代公司治理模式之外植入若干特殊治理制度元素，形成獨具中國現(xiàn)實國情的國有企業(yè)治理特殊模式。

所謂獨具中國現(xiàn)實國情的國有企業(yè)治理特殊模式，基本原則與核心制度設(shè)置就是堅持黨對國有企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)不動搖。2015年先后頒發(fā)的《中共中央、國務(wù)院關(guān)于深化國有企業(yè)改革的指導(dǎo)意見》《關(guān)于在深化國有企業(yè)改革中堅持黨的領(lǐng)導(dǎo)加強黨的建設(shè)的若干意見》等重要政策文件，是引領(lǐng)近期國有企業(yè)改革的基本依據(jù)。在2016年10月召開的“全國國有企業(yè)黨的建設(shè)工作會議”上，習(xí)近平總書記發(fā)表重要講話，再次強調(diào)堅持黨對國有企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)不動搖這一基本原則，并系統(tǒng)論述了加強黨對于國有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)的重大意義與舉措。這給國有企業(yè)法制的發(fā)展指明了方向。圍繞著“堅持黨對國有企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)不動搖”這一基本原則，國務(wù)院國資委等主管部門連續(xù)出臺的若干文件都在沿著這一方向而進行制度設(shè)計。關(guān)鍵是，在國有企業(yè)制度尤其是法人治理實踐中如何正確理解與切實落實“堅持黨對國有企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)不動搖”這一基本原則？

按照目前的制度設(shè)計，堅持黨對國有企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)是一項重大政治原則。國有企業(yè)特殊法制，“特”就特在將黨的領(lǐng)導(dǎo)融入公司治理各環(huán)節(jié)，把企業(yè)黨組織內(nèi)嵌到公司治理結(jié)構(gòu)之中?！皥猿贮h的領(lǐng)導(dǎo)、加強黨的建設(shè)，是我國國有企業(yè)的光榮傳統(tǒng)，是國有企業(yè)的‘根’和‘魂’，是我國國有企業(yè)的獨特優(yōu)勢。堅持黨對國有企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)不動搖，發(fā)揮企業(yè)黨組織的領(lǐng)導(dǎo)核心和政治核心作用?！雹趫猿贮h對國有企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)，被視為國有企業(yè)特殊法制的應(yīng)有之意，也是國有企業(yè)特殊治理模式的內(nèi)核，要在現(xiàn)代公司法制框架下正確理解黨對國有企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)，需要申明以下幾個基本立場。

第一，黨對國有企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)是政治領(lǐng)導(dǎo)、思想領(lǐng)導(dǎo)、組織領(lǐng)導(dǎo)的有機統(tǒng)一。首先，按照目前的制度設(shè)計，黨對國有企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)可以歸納為參與企業(yè)重大經(jīng)營決策權(quán)、權(quán)力監(jiān)督權(quán)與重大人事決定權(quán)等三個方面，重心落在強化黨組織對國有企業(yè)治理的領(lǐng)導(dǎo)作用。其次，國有企業(yè)黨組織發(fā)揮領(lǐng)導(dǎo)核心和政治核心作用，歸結(jié)到一點就是把方向、管大局、保落實。這是一個政策引導(dǎo)，不會也不應(yīng)該去觸及或否定董事會作為現(xiàn)代公司治理經(jīng)營決策權(quán)這一中心。質(zhì)言之，黨組織這個“核心”與董事會作為公司治理的“中心”之間不能沖突與矛盾。再次，可以將黨建工作總體要求納入國有企業(yè)的章程，明確黨組織在國有企業(yè)治理結(jié)構(gòu)中的法定地位，創(chuàng)新國有企業(yè)黨組織發(fā)揮政治核心作用的途徑和方式。最后，黨的領(lǐng)導(dǎo)在國有企業(yè)中的落地機制是一個前置決策程序，加強黨的領(lǐng)導(dǎo)在實際操作中的度不容易把握，弄不好就易于擠壓董事會的原有決策權(quán)利，所以不僅要有原則性規(guī)定，還要有細致化操作指南，更要積累治理機制的新經(jīng)驗，在實踐中及時總結(jié)與歸納，明確相關(guān)機構(gòu)與領(lǐng)導(dǎo)人的權(quán)力，強化責任機制。

第二，堅持權(quán)力和責任相統(tǒng)一的原則。加強黨組織對國有企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)，對于現(xiàn)代公司治理可能帶來的消極影響與挑戰(zhàn)在于權(quán)力、責任如何對應(yīng)的問題。黨作為決策者的責任如何納入公司法治理結(jié)構(gòu)內(nèi)既有的信義義務(wù)體系？《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》第8條規(guī)定：“中國共產(chǎn)黨在企業(yè)中的基層組織，對黨和國家的方針、政策在本企業(yè)的貫徹執(zhí)行實行保證監(jiān)督。”由此可以看出黨作為權(quán)威的監(jiān)督者，不存在承擔法律責任的問題。如黨組織成員在前置決策出現(xiàn)了問題，可以依據(jù)《中國共產(chǎn)黨問責條例》等黨內(nèi)法規(guī)對責任人進行處分。如董事會決策出現(xiàn)問題，則憑借公司章程、公司法追究法律責任。那么，可否考慮將加強黨組織領(lǐng)導(dǎo)理直氣壯地寫進國有企業(yè)章程、法律文件的同時，從法律層面設(shè)計好違反黨規(guī)黨紀與公司法上的承擔違信責任的制度銜接？需要進一步的思考。

第三，內(nèi)嵌入既有的公司治理機制，堅持制度自信。從國際市場看，強調(diào)黨的領(lǐng)導(dǎo)可能會造成境外對我國國有企業(yè)形成黨企不分的印象，導(dǎo)致國有企業(yè)境外并購困難等。為此，一方面要穩(wěn)步推進競爭類國有企業(yè)的市場化改革，另一方面也要勇于公開宣稱國有企業(yè)的獨特領(lǐng)導(dǎo)機制，并加以法制化、制度化，堅持制度自信。因為執(zhí)政黨的利益與國家利益、人民利益是一致的，黨組織及其特殊治理機制“嵌入”國有企業(yè)治理結(jié)構(gòu)，可以構(gòu)成國有企業(yè)的獨特優(yōu)勢?！豆痉ā返?9條早有規(guī)定，“在公司中，根據(jù)中國共產(chǎn)黨章程的規(guī)定，設(shè)立中國共產(chǎn)黨的組織，開展黨的活動。公司應(yīng)當為黨組織的活動提供必要條件”。這一規(guī)定被視為改革、完善黨的領(lǐng)導(dǎo)方式和執(zhí)政方式的必然要求，體現(xiàn)了依法執(zhí)政的理念[11]。既然《公司法》對所有公司的黨組織設(shè)立給予了合法地位與活動空間，那么對國有企業(yè)而言更不必說，關(guān)鍵是要據(jù)此加以制度化，早日納入法制化的軌道。

第四，全面從嚴治黨政策適用于國有企業(yè)，具有內(nèi)在的積極反腐敗價值。在中共中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組第十三次會議上與“若干意見”一并通過的還有《關(guān)于加強和改進企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督防止國有資產(chǎn)流失的意見》(簡稱“防流失”文件)。因為與“防流失”文件的一并出臺，自然使得“若干意見”深具國企“反腐”的深刻背景。國有企業(yè)不是執(zhí)政黨政治治理體系的法外之地，全面從嚴治黨的政策措施適用于國有企業(yè)，對于當前一個階段內(nèi)預(yù)防國有企業(yè)“內(nèi)部人控制”，抑制國有企業(yè)的腐敗，具有積極的制度價值?！凹訌婞h組織建設(shè)，在于強化國有企業(yè)黨組成員的政治責任、主體責任”[12]，發(fā)揮黨組織在國有企業(yè)內(nèi)部的強大組織約束力，增強黨組織成員的政治意識、核心意識，有利于建立適合國有企業(yè)“企情”的內(nèi)控機制。

要之，要正視國企產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)與治理模式制度設(shè)計的先天性特性。由于國有企業(yè)的所有者先天性缺位，經(jīng)營者缺乏必要的產(chǎn)權(quán)約束，導(dǎo)致經(jīng)營者實際上享有了所有者的多數(shù)權(quán)力，而缺乏必要的約束機制，導(dǎo)致國有企業(yè)易于陷入“內(nèi)部人控制”。那么，黨對國有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)這一核心制度安排果真能解決所有者實質(zhì)缺位所導(dǎo)致的國有企業(yè)“內(nèi)部人控制”的客觀事實嗎？如果可以，現(xiàn)行此種特殊制度安排怎樣才能與普通公司法制即在產(chǎn)權(quán)多元、兩權(quán)分離與代理理論等基本制度假設(shè)基礎(chǔ)之上的現(xiàn)代公司法制的前提下進行銜接？如果無法實現(xiàn)無縫銜接，也要追求退而求其次的較好銜接？這就是我國國有企業(yè)治理模式及其制度設(shè)計面臨的基本挑戰(zhàn)。無論外部環(huán)境如何變換，改革課題如何表述與設(shè)置，數(shù)十年來可謂萬變不離其宗。只不過，在不同的時代背景下，改革任務(wù)設(shè)置的重點與攻堅方向略有差異而已。數(shù)十年來，國有企業(yè)治理改革的基本面并未發(fā)生根本的變化，但法制發(fā)展與改革的探索過程一直在持續(xù)。

四、《民法總則》關(guān)于營利法人治理結(jié)構(gòu)的基本規(guī)定及其落實

黨的十八屆四中全會《關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》的第二部分“完善以憲法為核心的中國特色社會主義法律體系，加強憲法實施”的“(四) 加強重點領(lǐng)域立法”提出，“社會主義市場經(jīng)濟本質(zhì)上是法治經(jīng)濟，使市場在資源配置中起決定性作用和更好發(fā)揮政府作用，必須以保護產(chǎn)權(quán)、維護契約、統(tǒng)一市場、平等交換、公平競爭、有效監(jiān)管為基本導(dǎo)向，完善社會主義市場經(jīng)濟法律制度”，為此，要“加強市場法律制度建設(shè)，編纂民法典”。我國民法典編纂是以完善社會主義市場經(jīng)濟法律制度為己任的，而企業(yè)制度乃是社會主義市場經(jīng)濟法律制度的微觀基礎(chǔ)，民法典關(guān)于企業(yè)法人的法律規(guī)范屬于基本法律的規(guī)定，不能不引人注目。

按照有關(guān)立法規(guī)劃，民法典編纂分“兩步走”，第一步就是制定民法總則。2017年3月15日第十二屆全國人民代表大會第五次會議通過的《民法總則》全新規(guī)劃了法人分類，“隨著我國經(jīng)濟社會的發(fā)展，新的組織形式不斷出現(xiàn)，法人形態(tài)發(fā)生了較大變化，民法通則關(guān)于企業(yè)法人、機關(guān)法人、事業(yè)單位法人和社會團體法人的分類已難以適應(yīng)新的情況，有必要進行調(diào)整完善。草案遵循民法通則關(guān)于法人分類的基本思路，適應(yīng)社會組織改革發(fā)展要求，按照法人設(shè)立目的和功能等方面的不同，將法人分為營利法人、非營利法人和特別法人3類”③。這就廢止了1986年《民法通則》關(guān)于企業(yè)法人與非企業(yè)法人的分類模式，而將法人劃分為營利法人、非營利法人與特別法人，營利法人又進一步區(qū)分為公司企業(yè)法人與非公司企業(yè)法人④。據(jù)此，已經(jīng)完成公司改制的各類國有企業(yè)為公司企業(yè)法人，包括國有獨資公司、國有全資公司以及國有控股公司(包括有限責任公司、股份有限公司)等，尚未完成公司改制的國有企業(yè)也即全民所有制工業(yè)企業(yè)，屬于非公司制企業(yè)法人。比如，中石油集團系統(tǒng)內(nèi)的上千家各類企業(yè)集團中，處于金字塔塔尖也即控股地位的“中國石油天然氣集團公司”，是按照《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》設(shè)立的國有企業(yè)，即為非公司制企業(yè)法人，屬下最大的子公司——“中國石油天然氣股份有限公司”為公司制企業(yè)法人，是按照《公司法》設(shè)立的國有控股的股份有限公司，也是一家上市公司。公司制國有企業(yè)法人與非公司制國有企業(yè)法人原來分別適用不同的法律規(guī)范，實行截然不同的法人治理模式：前者適用1993年頒布且其后經(jīng)多次修訂的《公司法》，被要求建立完善的法人治理機關(guān)，包括股東大會(股東會)等權(quán)力機關(guān)、董事會或者執(zhí)行董事等執(zhí)行機關(guān)、監(jiān)事會或者監(jiān)事等監(jiān)督機關(guān)；后者適用1988年《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》，試行經(jīng)理(廠長)負責制，以總經(jīng)理(多數(shù)兼任黨委書記)為企業(yè)負責人(法定代表人)，股東大會(股東會)等權(quán)力機關(guān)，董事會或者執(zhí)行董事等執(zhí)行機關(guān)，監(jiān)事會或者監(jiān)事等監(jiān)督機關(guān)都不被要求建立。具言之，由于非公司制國有企業(yè)的出資人單一(名義上為國家，實際上為各級國資委代行出資人職責)，所以也就一直不存在股東大會(股東會)等權(quán)力機關(guān)。在20世紀90年代后期，非公司制國有企業(yè)開始實行外派監(jiān)事會制度⑤，算是對內(nèi)部不建立監(jiān)事會的一種彌補措施。究其制度實質(zhì)，無論從起源、發(fā)起過程還是從其建立的社會基礎(chǔ)看，都具有典型的政府主導(dǎo)型制度變遷的特點，本質(zhì)上是一種政府供給主導(dǎo)型的制度安 排[13]。其后，在國務(wù)院國資委等多部門推動下，部分非公司制國有企業(yè)模仿現(xiàn)代公司制度開始嘗試建立現(xiàn)代法人治理組織結(jié)構(gòu)，如部分央企和地方國企試行董事會制度⑥。但總體而言，多年來絕大多數(shù)非公司制國有企業(yè)法人并未實行現(xiàn)代公司治理模式。

但是，按照《民法總則》的統(tǒng)一規(guī)定，所有的營利法人，無論采用公司制與否，都要建立完善的法人治理結(jié)構(gòu)，包括設(shè)立三類法人機關(guān)：一是權(quán)力機關(guān)?！睹穹倓t》第80條規(guī)定，“營利法人應(yīng)當設(shè)權(quán)力機構(gòu)。權(quán)力機構(gòu)行使修改法人章程，選舉或者更換執(zhí)行機構(gòu)、監(jiān)督機構(gòu)成員，以及法人章程規(guī)定的其他職權(quán)”。二是執(zhí)行機關(guān)。第81條規(guī)定，“營利法人應(yīng)當設(shè)執(zhí)行機構(gòu)。執(zhí)行機構(gòu)行使召集權(quán)力機構(gòu)會議，決定法人的經(jīng)營計劃和投資方案，決定法人內(nèi)部管理機構(gòu)的設(shè)置，以及法人章程規(guī)定的其他職權(quán)。執(zhí)行機構(gòu)為董事會或者執(zhí)行董事的，董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理按照法人章程的規(guī)定擔任法定代表人；未設(shè)董事會或者執(zhí)行董事的，法人章程規(guī)定的主要負責人為其執(zhí)行機構(gòu)和法定代表人”。三是監(jiān)督機關(guān)。第82條規(guī)定，“營利法人設(shè)監(jiān)事會或者監(jiān)事等監(jiān)督機構(gòu)的，監(jiān)督機構(gòu)依法行使檢查法人財務(wù)，監(jiān)督執(zhí)行機構(gòu)成員、高級管理人員執(zhí)行法人職務(wù)的行為，以及法人章程規(guī)定的其他職權(quán)”。上述規(guī)定的重大制度價值有三：一是統(tǒng)一各類營利法人的法人機關(guān)設(shè)置，凡營利法人皆須設(shè)置權(quán)力機關(guān)、執(zhí)行機關(guān)與監(jiān)督機關(guān)，這就消除了此前不同類型的營利法人適用不同治理結(jié)構(gòu)的做法；二是從立法上明確了各類法人機關(guān)的法律地位以及彼此之間的權(quán)責關(guān)系，為構(gòu)架“權(quán)責明晰”的法人治理結(jié)構(gòu)奠定法律之基；三是對照目前的非公司制國有企業(yè)法人的治理 結(jié)構(gòu)現(xiàn)狀，要求其盡快完善尚缺位的諸法人機關(guān)的 設(shè)置，健全法人治理結(jié)構(gòu)，以符合《民法總則》的立法要求。

關(guān)于上述第三點，對于建立健全非公司制國有企業(yè)法人的法人治理結(jié)構(gòu)而言，具體包含了三個重要而緊迫的法律課題。其一，盡快建立法律規(guī)范意義上的董事會制度。雖然此前部分非公司制國有企業(yè)法人試行了國資委推行的董事會制度，但其法律依據(jù)僅僅在于國資委的一份行政規(guī)章，法律文件的權(quán)威性與合法性均為不足，在實踐中的效果也未盡如人意，并未真正成為現(xiàn)代企業(yè)制度意義上的公司執(zhí)行機構(gòu)、決策機構(gòu)[14]。但在《民法總則》生效后，非公司制國有企業(yè)法人建立董事會制度所依據(jù)的法律規(guī)范的權(quán)威性與位階性已全然不可同日而語，構(gòu)建真正規(guī)范意義上的董事會制度不僅應(yīng)該成為全體(而非試點單位)非公司制國有企業(yè)法人的要求，而且是一項基于國家基本法律的要求。其二，如何建立權(quán)力機構(gòu)？按照前引第80條的要求，國有獨資公司以及非公司制國有企業(yè)法人作為營利法人也要設(shè)立權(quán)力機構(gòu)，權(quán)力機構(gòu)行使修改法人章程，選舉或者更換執(zhí)行機構(gòu)、監(jiān)督機構(gòu)成員，以及法人章程規(guī)定的其他職權(quán)。但正如前文已經(jīng)指出的，不同于公司制國有企業(yè)法人的是，國有獨資公司、非公司制國有企業(yè)法人都不具有多元的股權(quán)結(jié)構(gòu)，出資人單一，無法建立由兩個以上的法人成員(股東)組成的股東大會或者股東會制度。目前按照《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》《企業(yè)國有資產(chǎn)法》等法律法規(guī)的規(guī)定，行使出資人(相當于公司股東)職權(quán)的是各級人民政府的國資委?；趪Y委的代議制、外部性抑或單一性的特性考慮，如從立法規(guī)定的文義解釋立場出發(fā)，實在難以充當上引第80條所規(guī)定的國有獨資公司、非公司制國有企業(yè)法人的“權(quán)力機關(guān)”。那么，如何建立國有獨資公司、非公司制國有企業(yè)法人的權(quán)力機關(guān)，一條現(xiàn)實的可行性出路就是盡快實現(xiàn)這些國有企業(yè)的現(xiàn)代公司改制，改制為股權(quán)多元的公司制企業(yè)法人之后，再依法順理成章地建立股東大會(股東會)等權(quán)力機關(guān)。問題是，如果最終仍有個別的國有獨資公司、非公司制國有企業(yè)法人不改制為股權(quán)多元的公司制企業(yè)法人，其符合第80條規(guī)范意義上的權(quán)力機關(guān)如何設(shè)立，尚需進一步的理論探討，或者依賴立法規(guī)定的再完善，或者確立更具靈活性的立法解釋規(guī)則。其三，外派監(jiān)事會制度的出路，改制抑或廢止？實行了十幾年的非公司制國有企業(yè)外派監(jiān)事是否符合上引第82條關(guān)于營利法人監(jiān)督機關(guān)的規(guī)定，仍有進一步討論的空間。筆者認為，雖然依照第82條的文義解釋，非公司制國有企業(yè)的外派監(jiān)事被解釋為是一個符合本條規(guī)定的監(jiān)督機構(gòu)也是可行的，但究第82條的立法意旨，以及現(xiàn)代企業(yè)法人機關(guān)的基本法理，包括權(quán)力機關(guān)、執(zhí)行機關(guān)等在內(nèi)的所有法人機關(guān)都應(yīng)該是內(nèi)生性的機構(gòu)設(shè)置，監(jiān)督機構(gòu)也不應(yīng)例外，所以外派監(jiān)事會至少不是規(guī)范意義上的監(jiān)督機構(gòu)。外派監(jiān)事會的未來制度出路：一是大力推動非公司制國有企業(yè)改制為公司制，然后設(shè)立合乎《公司法》的規(guī)范也合乎《民法總則》第82條規(guī)定的內(nèi)設(shè)監(jiān)事會制度，外派監(jiān)事會自然終止；二是在非公司制國有企業(yè)早日實行內(nèi)設(shè)監(jiān)事會制度，由《國有企業(yè)監(jiān)事會暫行條例》規(guī)定的外派監(jiān)事會制度應(yīng)該被明確為一項暫時性、應(yīng)急性的制度安排，不應(yīng)也不能長久持續(xù)下去。

最后，還要指出，《民法總則》關(guān)于營利法人治理的制度設(shè)計，除了上述關(guān)于法人機關(guān)的規(guī)定之外，還有不少治理行為規(guī)則是將現(xiàn)行《公司法》規(guī)范中有限公司、股份有限公司的條款上升為適用于所有營利法人的規(guī)范，考慮到公司制企業(yè)法人本來就適用這些規(guī)定，這實際上可以理解為以國有企業(yè)為代表的非公司制企業(yè)法人適用與公司制企業(yè)法人共同的治理規(guī)則。這些規(guī)定主要有：①章程必設(shè)制度：設(shè)立營利法人應(yīng)當依法制定法人章程(第79條，《公司法》第11條有同樣規(guī)定)。②出資人濫權(quán)賠償制度與法人人格否認制度：營利法人的出資人不得濫用出資人權(quán)利損害法人或者其他出資人的利益，否則，給法人或者其他出資人造成損失的，應(yīng)當依法承擔民事責任；營利法人的出資人也不得濫用法人獨立地位和出資人有限責任損害法人的債權(quán)人利益，逃避債務(wù)，嚴重損害法人的債權(quán)人利益，否則，應(yīng)當對法人債務(wù)承擔連帶責任(第83條，《公司法》第20條有同樣規(guī)定)。③禁止不公平的關(guān)聯(lián)交易：營利法人的控股出資人、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害法人的利益，否則，給法人造成損失的應(yīng)當承擔賠償責任(第84條，《公司法》第21條有同樣規(guī)定)。④決議可撤銷制度：營利法人的權(quán)力機構(gòu)、執(zhí)行機構(gòu)作出決議的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)、法人章程，或者決議內(nèi)容違反法人章程的，營利法人的出資人可以請求人民法院撤銷該決議，但是營利法人依據(jù)該決議與善意相對人形成的民事法律關(guān)系不受影響(第85條，《公司法》第22條有同樣規(guī)定)。⑤營利法人承擔社會責任：營利法人從事經(jīng)營活動，應(yīng)當遵守商業(yè)道德，維護交易安全，接受政府和社會的監(jiān)督，承擔社會責任(第86條，《公司法》第5條)。以上諸規(guī)定，乃是關(guān)于營利法人的治理行為規(guī)則，其極其重大的現(xiàn)實意義，一是強制性地提升非公司制國有企業(yè)法人的治理水平，尤其是關(guān)于強化非公司制國有企業(yè)出資人的法律責任的多處規(guī)定，將有利于推進政企分開。二是將非公司制國有企業(yè)與公司制國有企業(yè)的治理適用于同一法律規(guī)范，將推進所有的營利法人治理制度與治理水平的一體化。

五、余論：堅持推行國有企業(yè)的產(chǎn)權(quán)改革與治理分類改革

前述三類公司法制體系的劃分目的在于厘清現(xiàn)有企業(yè)法制的各類主體，構(gòu)建具有競爭力的企業(yè)法律制度。問題是，是否將所有的國有企業(yè)都納入國有企業(yè)特殊法制體系？國有企業(yè)的范圍在很多立法場合下是比較模糊的，現(xiàn)存的國有企業(yè)至少有5種：全民所有制企業(yè)、國有獨資公司、國有全資公司、國有控股公司、國有參股公司等。國有參股公司是否也一并適用國有企業(yè)特殊法制體系？相關(guān)政策與法律文件要么語焉不詳，要么相互沖突，故無討論之必要。從長遠來講，既然將國有企業(yè)法制定位于特別的企業(yè)法制，應(yīng)充分保證普通企業(yè)法制的實施空間，這就不能將所有類型的國有企業(yè)不分程度、不分輕重地一體納入其中。應(yīng)該說，鑒于國有企業(yè)存在狀態(tài)的復(fù)雜性與繁復(fù)性，法律適用上要避免“一刀切”。為此，長遠來看，仍有必要討論國有企業(yè)的分類改革。

國有企業(yè)分類改革的核心與基本路徑就是堅持繼續(xù)推進國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)的多元化改革。如沒有產(chǎn)權(quán)多元化，現(xiàn)代公司治理機制難以真正運行，適用現(xiàn)代企業(yè)制度是國有企業(yè)增強企業(yè)活力、提高效率的結(jié)構(gòu)安排，是區(qū)分市場與計劃的制度安排。事實上，我國國有企業(yè)整體經(jīng)歷了從全資、到控股、再到持股的產(chǎn)權(quán)多元化進程，2013年十八屆三中全會提出混合所有制進行產(chǎn)權(quán)改革，繼續(xù)促進產(chǎn)權(quán)多元化改革的深入開展。2015年《中共中央、國務(wù)院關(guān)于深化國有企業(yè)改革的指導(dǎo)意見》指出：“主業(yè)處于關(guān)系國家安全、國民經(jīng)濟命脈的重要行業(yè)和關(guān)鍵領(lǐng)域、主要承擔重大專項任務(wù)的商業(yè)類國有企業(yè)，要保持國有資本控股地位，支持非國有資本參股；公益類國有企業(yè)以保障民生、服務(wù)社會、提供公共產(chǎn)品和服務(wù)為主要目標，這類企業(yè)可以采取國有獨資形式，具備條件的也可以推行投資主體多元化，還可以通過購買服務(wù)、特許經(jīng)營、委托代理等方式，鼓勵非國有企業(yè)參與經(jīng)營?！雹咝枰迩宓氖?，適用國有企業(yè)特殊法制的對象，將來主要是主業(yè)處于關(guān)系國家安全、國民經(jīng)濟命脈的重要行業(yè)和關(guān)鍵領(lǐng)域、主要承擔重大專項任務(wù)的商業(yè)類國有企業(yè)和公益類國有企業(yè)，包括核工業(yè)、航天、軍工、石油、電力、自來水等極其特殊的行業(yè)。適用國有企業(yè)特殊法制的應(yīng)否包括主業(yè)處于充分競爭行業(yè)和領(lǐng)域的商業(yè)類國有企業(yè)？目前的回答無疑是肯定的。但長遠來看，按照黨中央、國務(wù)院關(guān)于國有企業(yè)、國有資產(chǎn)、國有經(jīng)濟的改革規(guī)劃，改革方向是將競爭類國有企業(yè)推向市場，堅定進行產(chǎn)權(quán)多元化改革，其將來應(yīng)當更多地適用普通公司法制。

注釋：

① 2015年度我國進入世界500強的企業(yè)有110家，數(shù)量上居世界第二，其中83家是國有企業(yè)。引自《堅持黨對國有企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)不動搖——論貫徹習(xí)近平總書記國有企業(yè)黨建工作會議講話精神》，《人民日報》2016年10月12日，04版。

② 習(xí)近平總書記在2016年10月10日召開的“全國國有企業(yè)黨的建設(shè)工作會議”上發(fā)表的重要講話原文。

③ 引自李建國副委員長2017年3月9日在十五屆全國人民代表大會第五次會議上所作的《關(guān)于〈中華人民共和國民法總則(草案)〉的說明》。

④ 《民法總則》第76條規(guī)定：“以取得利潤并分配給股東等出資人為目的成立的法人，為營利法人。營利法人包括有限責任公司、股份有限公司和其他企業(yè)法人等?！?/p>

⑤ 國務(wù)院2000年頒布《國有企業(yè)監(jiān)事會暫行條例》，其第2條規(guī)定：“國有重點大型企業(yè)監(jiān)事會(以下簡稱監(jiān)事會)由國務(wù)院派出，對國務(wù)院負責，代表國家對國有重點大型企業(yè)(以下簡稱企業(yè))的國有資產(chǎn)保值增值狀況實施監(jiān)督?！?/p>

⑥ 2004年6月7日，國資委發(fā)布《關(guān)于中央企業(yè)建立和完善國有獨資公司董事會試點工作的通知》，由此開啟非公司制國有企業(yè)引入董事會的試點工程，在10多年間先后有60家左右的國企試行董事會。

⑦ 引自 2015年《中共中央、國務(wù)院關(guān)于深化國有企業(yè)改革的指導(dǎo)意見》。

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The generation and development of SOEs’ special legal system in the modern company law

LI Jianwei

(School of Civil, Commercial and Economic Law,China University of Political Science and Law, Beijing 102249, China)

Reviewing the generation process of SOE’s legal system in the context of modern company law, we find that we cannot go away from our real national conditions to grasp the development trend of these legal systems. The legal systems for stated-owned enterprises, as special legal systems for modern company with strong Chinese national characteristics, shall first follow modern company laws, particularly rules of modern corporate governance structure. On the other hand, governance models shall be explored more actively for stated-owned enterprises according to conditions of China and state-owned enterprises. In this discourse context, it is advisable for strictly governing the Communist Party of China in state-owned enterprises by sticking to the party’s leadership and enforcing the party’s leadership of these enterprises, and the key is to develop governance models for state-owned enterprises by insisting on the leaderships of the Communist Party of China within modern corporate governance system, rather than to take off in a new direction in building a party supervision governance model, which is profoundly different from modern corporation governance model and spirit. A new topic of law is that, as a new basic regulation about the governance model of profitable legal person, frames a new basic structure of state-owned corporation’s governance model.

state-owned corporation; modern company laws; Party leadership; corporate governance; profitable legal person

[編輯: 蘇慧]

D912.29

A

1672-3104(2017)03?0041?08

2017?01?10；

2017?04?11

中國政法大學(xué)“商法學(xué)”青年教師學(xué)術(shù)創(chuàng)新團隊項目(2015-2018)

李建偉(1974?)，男，河南周口人，法學(xué)博士，中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，主要研究方向：民商法，經(jīng)濟法