關于中美專利創(chuàng)造性的分析和思考

周燕

摘要：全球知識產權規(guī)則正面臨新的變化和調整，在引起全球關注的KsR和TELEFLEx專利侵權案件之后，業(yè)界不少學者呼吁提高專利法創(chuàng)造性的審查標準，尤其是建議效仿美國專利創(chuàng)造性的判斷主體來重新定義中國專利創(chuàng)造性的判斷主體。本文進行了中美專利創(chuàng)造性的經濟分析和思考，中美專利創(chuàng)造性的發(fā)展歷程的分析和思考以及中美專利創(chuàng)造性主體的分析和思考，認為應堅持具有中國特色的專利制度。

關鍵詞：創(chuàng)造性本領域技術人員客觀化主觀化專利

隨著全球新輪科技革命和企業(yè)變革蓄勢待發(fā)，專利在經濟和科技創(chuàng)新發(fā)展中的作用日益壯大。而隨著國務院發(fā)布的《國家知識產權戰(zhàn)略綱要》的發(fā)布，以及“十三五”計劃的提出，中國專利申請總量的不斷上升，以及中國專利質量的進步，國際上對中國專利制度日益關注，也試圖影響中國專利制度的立法和執(zhí)法。對于美國的KSR案和美國的專利制度改革，業(yè)內不少學者也在倡導學習和借鑒美國的專利制度改革，發(fā)出提高專利創(chuàng)造性標準的呼聲，尤其是學習美國專利創(chuàng)造性判斷主體的定義。而且，在專利審查實踐過程中，中國的部分專利審查員也在主觀認識和創(chuàng)造性認定方面，傾斜于使用公知常識，本領域常用技術手段以及容易想到的技術認定，從而間接地提高專利創(chuàng)造性審查標準。

一、中美專利創(chuàng)造性的經濟分析和思考

現(xiàn)今經濟全球化和互動性在不斷增強，科技和經濟的體化日益相容。專利制度則是經濟發(fā)展到定階段所產生的法律制度，并且專利制度的制定標準也與經濟發(fā)展狀況密切關聯(lián)。實踐表明，經濟的增長依賴于科技的進步，科技創(chuàng)新則成為促進經濟高速發(fā)展的動力，而專利經濟許可則可獲得經濟效應。專利的財產權屬性也使專利制度作為知識產權保護的手段，成為推動科技創(chuàng)新的舉足輕重的激勵制度。隨著專利經濟和經濟全球化繼續(xù)深入發(fā)展，專利更是成為國家發(fā)展的戰(zhàn)略性資源和國際競爭力的核心要素1。

美國早在1790年制定頒布了第部專利法，通過實施專利法，大大地調動了發(fā)明人的積極性，經濟和科技得到極大的發(fā)展。盡管如此，美國專利制度發(fā)展也在不停地隨著美國經濟發(fā)展需要，科學技術水平，甚至是知識產權在國際市場的地位變化不斷調整專利制度?，F(xiàn)今的美國成為當今世界擁有先進技術和經濟實力強的國家，但美國認為目前授予的專利權過多，過濫而形成了“專利灌木叢”則對科技創(chuàng)新和經濟發(fā)展造成了負面影響，有悖于美國專利法的設立初衷。由此，根據(jù)美國的經濟發(fā)展需要，以及目前專利的現(xiàn)況，美國專利制度自2007年KSR案例之后，進入專利限制時代。

反觀中國的專利法，中國的第部專利法制定與頒布于1984年，遠遲于美國的專利法的制定和頒布。中國的專利法立法宗旨之也是為了提高創(chuàng)新能力，促進科學技術進步和經濟社會發(fā)展1。盡管中國總體科技水平和公眾的知識產權保護意識已經得到大幅提升和加強，但中國建立專利制度的時問還很短，仍有待發(fā)展和普及。而且，中國至今沒有達到美國的專利灌木叢（patentthicket）和專利幽靈（patent troll）的嚴重程度，中國現(xiàn)今也還沒有廣泛的專利聯(lián)盟和專利池的存在。中國的專利聯(lián)盟和專利池仍處于雛形的階段，主要目的在于積極應對國際上的專利挑戰(zhàn)。中國的專利應仍是處于專利的擴展階段。盡管現(xiàn)今為了協(xié)調國家間的相關專利事務，成立了一些國際組織并簽訂了

些公約，如《保護工業(yè)產權巴黎公約》、《專利合作條約》、《歐洲專利條約》、世界知識產權組織、歐洲專利局等，但是中國也無需邯鄲學步，在不恰當?shù)膶＠尘跋?，去刻意追求專利制度的國際化統(tǒng)標準。

專利創(chuàng)造性標準是專利授權與否的關鍵性因素之一。專利創(chuàng)造性判斷標準的高低則直接關聯(lián)專利制度的健康發(fā)展與否，并且與經濟和科技日益密切。方面，當專利創(chuàng)造性高度太低，則會產生大量垃圾專利，同時由于專利的濫用而造成專利壟斷，構筑了企業(yè)之間的無形技術壁壘，更有專利幽靈以錢為主要目的，利用專利訴訟敲詐專利費。另方面，當專利創(chuàng)造性高度太高，則大大加大獲得專利權的難度，不利于科技創(chuàng)新研發(fā)的經濟投入的回收與再投入，從而極大地打擊追求新的發(fā)明創(chuàng)造的積極性，減弱發(fā)明人承擔技術創(chuàng)新所需的研發(fā)成本和投資風險的積極性，由此阻礙經濟和科技創(chuàng)新發(fā)展。因此，專利創(chuàng)造性的高度應當適中，應當根據(jù)經濟發(fā)展狀況和科技技術水平調整，圍繞專利制度的立法宗旨促進專利制度的健康發(fā)展。結合中國現(xiàn)今的專利現(xiàn)況，中國目前的專利創(chuàng)造性標準是適合中國的經濟現(xiàn)況和專利制度的健康發(fā)展的。

二、中美專利創(chuàng)造性的發(fā)展歷程的分析和思考

美國專利制度的建立遠早于中國的專利制度。最初的美國專利法案中，也僅是逐步明確了新穎性和實用性標準，并沒有將創(chuàng)造性（即，美國專利法中的非顯而易見性）納入專利授權的考慮范圍之內。隨著自Earle案2，Hotchkiss案3，Reckendorfer案4，Cuno案5之后，美國最高法院對專利授權提出了“創(chuàng)造性天賦的火花”標準，并于1952年頒布了新的專利法案，將“非顯而易見性”（專利法第103條）以適應專利制度發(fā)展的必然需要。在后續(xù)的美國專利制度的發(fā)展中，由于非顯而易見性最具有彈性，所以通過對非顯而易見性或寬或窄的不同闡釋，反映出美國的時事條件和價值觀的變遷，同時也給法官的自由裁量權留下較大的解釋空間。1966年的Graham案，美國最高法院提出了“格雷厄姆要素”6，1982年成立的聯(lián)邦最高法院又逐步建立了著名的教導一啟示一動機（Teaching—Suggestion—Motivation）準則，即TSM判斷。2007年，KSR案7判決則重新闡述了“非顯而易見性”的判斷標準，改變機械、僵硬適用“TSM標準”的做法。

從美國專利創(chuàng)造性的發(fā)展歷程來看，美國利用成文法和判例法并行來對專利權進行保護，當專利成文法無法滿足社會需要時，判例法則適時借鑒典型案例做出制度及理念的調整。美國的專利法主要從GRAHAM-TSM標準，再到KSR標準，期間經歷了定的量變到質變的過程。

中國專利制度的建立明顯晚于美國專利制度。中國第部專利法自1984年才頒布。自1984年以來，中國專利制度基于不同的發(fā)展目的，經歷了三次專利法修改，四次專利審查指南的修改。具體而言，為了落實深化改革，擴大開放的既定方針，并履行中國在《中美關于保護知識產權的諒解備忘錄》，中國專利法經歷了1992年的第一次修改；為了適應中國建立社會主義市場經濟體制的需要，適應加入WTO的需要，中國專利法經歷了2000年的第二次修改，以及為了適應我國調整經濟結構、轉變發(fā)展模式，實現(xiàn)可持續(xù)科學發(fā)展的需要，促進創(chuàng)新型國家的建設，中國專利法經歷了2008年的第三次修改。

從中國專利創(chuàng)造性的發(fā)展歷程來看，中國最初的專利創(chuàng)造性標準已經處于相對成熟的狀態(tài)，而且專利法的創(chuàng)造性標準直處于不斷提升的狀態(tài)。從中國專利法的立法宗旨來看，現(xiàn)行的中國專利制度切換了中國專利法的立法宗旨，符合中國現(xiàn)在的經濟和專利制度健康發(fā)展的現(xiàn)今情況。

三、中美專利創(chuàng)造性判斷主體的分析和思考

我國的專利法和專利法實施細則對“創(chuàng)造性判斷主體”沒有進行明確的規(guī)定和解釋，而是利用《專利審查指南》對“創(chuàng)造性判斷主體”的名稱及定義進行了規(guī)定。即，所屬技術領域的技術人員，也可稱為“本領域的技術人員”，是指種假設的“人”，假定他知曉申請日或者優(yōu)先權日之前發(fā)明所屬技術領域所有的普通技術知識，能夠獲知該領域中所有的現(xiàn)有技術，并且具有應用該日期之前常規(guī)實驗手段的能力，但他不具備創(chuàng)造能力。

實際的專利創(chuàng)造性判斷者作為實際存在的“人”，不考慮其是否可以達到假設的“本領域的技術人員”的知識和能力，實際的專利創(chuàng)造性判斷者由于個體的知識儲備，研究能力，個人的認知存在差異而不可避免地具有主觀性和不確定性。特別地，專利創(chuàng)造性判斷者在了解發(fā)明內容之后才作出的創(chuàng)造性判斷，容易對專利創(chuàng)造性估計偏低，主觀上傾向于“后見之明”。

美國的專利制度存在“僵化死板地應用TSM標準”而伴隨了KSR標準的產生，但這不意味著中國目前的專利制度也存在同樣的問題。中國先進的專利審查和司法隊伍仍處在需要大力建設的時期，審查和司法隊伍的統(tǒng)、客觀化建設是有利于現(xiàn)行專利制度的健康發(fā)展的。專利創(chuàng)造性判斷最終落實到了實際判斷者的主觀判斷，因此，需要追求客觀化，進行創(chuàng)造性判斷的客觀化和主觀化之問的平衡。只有在專利創(chuàng)造性判斷的客觀化無法滿足社會發(fā)展需要時，才需要進行相應的調整?，F(xiàn)今中國的創(chuàng)造性判斷標準應向著更加穩(wěn)定、統(tǒng)的客觀化方向前進。

因此，盡管自KSR案例之后，業(yè)界不少學者認為我國目前的專利創(chuàng)造性判斷標準中存在問題，認為“本領域技術人員的定義”過于僵化，建議學習美國的“本領域技術人員的定義”，但是目前無需進行僵化地學習美國的“本領域技術人員的定義”。

四、結論

從上述三個方面的內容來看，本人認為美國專利法是歷史、政治、社會、經濟與科技發(fā)展下的產物，美國專利法的發(fā)展演變這些因素密切相關。反觀中國的國情，中國的社會管理模式與美國的社會管理模式完全不同，美國專利制度不定適應中國。中國可以緊跟知識產權國際化的趨勢，吸收和借鑒美國專利制度的相關制度，但從美國的專利制度的發(fā)展進程也可看出，專利制度的發(fā)展是個曲折、反復的發(fā)展道路，專利的擴展或者限制需要進行本土化的探討，需要與本國的經濟和科技發(fā)展相適應。中國現(xiàn)行的專利創(chuàng)造性標準仍符合中國專利法的立法宗旨。中國應堅持具有中國特色的專利制度，在現(xiàn)階段也無需借鑒美國的專利創(chuàng)造性主體的定義。