完善安全審查 取消超國民待遇 外商投資修法邁出第一步

黃聰

此次外企企業(yè)法等4部法修訂只是外商投資修法第一步。專家認為，修法第二步又將分為兩個層次：制定一部管理和促進外國投資的《外國投資法》；對外國投資企業(yè)的組織形式等的規(guī)定統(tǒng)一納入《企業(yè)法》。

近日，第十二屆全國人大常委會第二十二次會議上分組審議了外資企業(yè)法、中外合資經營企業(yè)法、中外合作經營企業(yè)法和臺灣同胞投資保護法等4部法律。

有委員建議，加快清理並廢除不合時宜的舊法，制定出臺適應經濟全球化需要和市場經濟規(guī)則的統(tǒng)一的外商投資法。

實際上，制定一部《外國投資法》代替「外資三法」（改革開放早期制定的《中外合資經營企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》和《中外合作經營企業(yè)法》）早已列入立法規(guī)劃，2015年初，商務部就已制定完成該法草案徵求意見稿。《外國投資法》被列入了全國人大常委會2016年立法工作計畫的預備專案。

為什麼需要外國投資法

首先，中國需要通過對外開放，倒逼國內改革。如互聯(lián)網正在倒逼傳統(tǒng)經濟轉型，迫使傳統(tǒng)的實體經濟向新型經濟模式轉型。外商投資曾經在中國經濟發(fā)展中發(fā)揮了巨大的推動作用，提升了中國技術、文化、產品、管理等方面的水準。然而，官方最近發(fā)佈的一些數(shù)據(jù)表明，美國投資者在華投資數(shù)量有所下降，香港投資者在大陸的投資糾紛增多。投資數(shù)額下降、投資糾紛增多只是現(xiàn)象，但如果按照這種趨勢發(fā)展，會對中國經濟產生不利影響。進一步吸引外商投資，不僅有助於國民經濟的發(fā)展，更有助於增強當下國內改革的動力。

其次，有關外商投資的法律法規(guī)比較散亂，亟待整理。在外商投資領域，除了三資企業(yè)法等法律以外，還有很多行政法規(guī)、部門規(guī)章和規(guī)範性文件，真是數(shù)以萬計。通過起草外國投資法，可以集中清理現(xiàn)有的法律、法規(guī)和規(guī)範性文件，最終實現(xiàn)法律的透明化，減少行政機關濫用權力，有助於減少暗箱操作。

制定外國投資法，還有助於增強投資信心。中國從上世紀七十年代末制定第一部吸引外國投資的法律，至今已經實施30多年，如果突然廢止這些法律，外國投資者會擔心中國改革開放的政策有變，可能極大地傷及投資者的信心。比較好的選擇是，總結教訓，吸收三資企業(yè)法的經驗，重新起草一部外國投資法，實現(xiàn)外商投資領域中法律秩序的延續(xù)和發(fā)展，堅定外國投資者的信心。

必須指出，在外商投資領域，存在一些重要但尚未被識別出來的問題。最重要的是如何對待離岸公司。來華投資的外國投資者中，有很多來自離岸法域。外商投資審批機關和民眾希望都「看透」離岸公司，但離岸法域像是一個帷幔，妨礙我們了解離岸公司的股東和實際控制人。無法看透會導致觀察者產生心理的不確定性，也往往意味著較強的風險性。

外商投資新法草案「還在研究」

全國人大常委會委員董中原建議，制定出臺適應經濟全球化需要和市場經濟規(guī)則的統(tǒng)一的外商投資法。

董中原認為，這次修改僅限於將四種企業(yè)形態(tài)的設立、變更、中止中的審批事項改為備案管理，這有利於深化行政審批制度的改革、轉變政府職能、創(chuàng)新對外開放模式、減輕企業(yè)負擔。

常委會委員李盛霖提出，議案通過後，要盡快拿出適用於全國的外商投資負面清單，盡快拿出配套的外商投資企業(yè)設立及變更備案的管理辦法。又比如，各地的商務主管部門工作人員的服務水準、服務能力都要跟上，盡快適應新要求，要對工作人員組織專項培訓。

在8月30日的分組審議中，常委會委員們的討論已不限於此次專題修法，而是將眼光放到了第二步的《外國投資法》如何制定上。

常委會委員郎勝介紹，在2 0 1 3年全國人大常委會授權時，商務部和發(fā)改委都提出要對這幾部法律作出進一步的修改完善。尤其是外資三法是非常早的法律，情況發(fā)生了很大的變化，這幾部法律有必要作比較大的修改。

2015年1月，商務部將起草的《外國投資法（草案徵求意見稿）》（下稱「徵求意見稿」）公開向社會徵求意見。徵求意見稿對外國投資者的準入管理、國家安全審查、資訊報告、投資促進、投資保護、投訴協(xié)調處理、監(jiān)督檢查等進行了規(guī)定。

但據(jù)商務部人士介紹，這部新法草案「至今還在研究」。其中一些關鍵規(guī)定仍存爭議或需要進一步完善。

比如外國投資企業(yè)通過簽署一系列協(xié)議獲得內資企業(yè)控制權（VIE架構）的問題，受到廣泛關注。徵求意見稿將協(xié)議控制明確規(guī)定為外國投資的一種形式，生效後，以協(xié)議控制方式進行投資的，將適用該法。

協(xié)議控制是國內企業(yè)為規(guī)避外商準入行業(yè)的法律限制並實現(xiàn)海外融資而「曲線救國」的模式。VIE企業(yè)是否可以繼續(xù)經營的關鍵，是國務院外國投資主管部門認定其是否受中國投資者實際控制。

《外國投資法草案說明》中稱，將在廣泛聽取社會公眾意見的基礎上，就問題作進一步研究，並提出處理建議。

國家安全審查如何完善

上述徵求意見稿中還規(guī)定了外商投資國家安全審查制度。其第49條規(guī)定，國務院建立外國投資國家安全審查部際聯(lián)席會議（以下簡稱聯(lián)席會議），承擔外國投資國家安全審查的職責。

常委會委員趙白鴿認為，聯(lián)席會議制度和國際做法有很大不同，她建議設立獨立的國家安全審查委員會。

「國家安全審查委員會有獨立的機構和人員編制，可設立在國務院之下，或者在牽頭的部門商務部或發(fā)改委內部，保證有專業(yè)的人員和力量，專門負責安全審查機制的日常運行?！冠w白鴿說。

徵求意見稿還提到了外國投資的範圍，「但是範圍的表述十分廣泛，不僅包括了像併購、投融資，甚至還包括了像綠地投資、融資貸款等交易。」趙白鴿說。

她建議應該有單獨的條款來明確規(guī)定國家安全審查的對象和範圍，「因為範圍太寬泛了以後，對於有效的審查和安全的審查是不能保障的。」

趙白鴿還建議進一步明確聯(lián)席會議組成部門各自的責任機制。徵求意見稿對安全審查的時間段有很明確的規(guī)定，比如一般性審查30天，特別審查60天?！肝覀兝斫膺@個『特別審查』應該是更嚴格的，這裡都應該有非常詳盡的規(guī)定?！?/p>

需進一步取消超國民待遇

近日的分組審議中，常委會委員李飛認為，外國投資法所規(guī)定的應當是鼓勵外國投資的法律，主要規(guī)定準入條件、政策優(yōu)惠等，而外資企業(yè)的組織形式、責任形式、企業(yè)登記、破產處理等，應和其他的國內企業(yè)相同對待。

中國人民大學商法研究所所長劉俊海認為，按照投資者身份單獨立法的思路，容易催生超國民待遇。比如《外資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》曾在所得稅稅率、稅收減免、稅收返還三個方面對外資企業(yè)實行分地區(qū)、有重點、多層次的稅收優(yōu)惠辦法。

2007年3月16日《企業(yè)所得稅法》通過後，《外資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》廢止，意味著企業(yè)所得稅法領域中外企業(yè)已經平等。

同樣廢除外企超國民待遇的還有合同法領域。1999年新《合同法》出臺，原有的《涉外經濟合同法》、《經濟合同法》與《技術合同法》同時廢止，意味著中外法人、自然人與其他組織之間在合同領域也已平等。

但一名投資諮詢行業(yè)人士介紹，一些地方政府仍面向外商投資企業(yè)許以稅收返還等優(yōu)惠政策。這促使一些中國投資者去開曼群島、維爾京群島或港澳臺地區(qū)註冊外國公司或者港澳臺公司，然後再回到大陸註冊外商投資公司。

劉俊海認為，在組織法和公司法領域也不應存在外資企業(yè)的超國民待遇。外資公司的設立、治理機構、股權保護、合併、分立、破產、解散、清算和財務、會計等事項都應與內資公司一體納入《公司法》的調整軌道。