廣西中醫(yī)藥知識產(chǎn)權保護問題與對策分析

李 姣 陳科全 賈引獅

(桂林電子科技大學法學院，廣西 桂林 541004)

1 廣西中醫(yī)藥知識產(chǎn)權的保護的必要性

1.1 要發(fā)揮廣西中醫(yī)藥的資源優(yōu)勢，需要知識產(chǎn)權的保護

廣西位于我國的南部，受季風影響顯著，屬亞熱帶季風氣候，雨熱同期，利于植物生長，且廣西地貌多種多樣，盆地、丘陵、山地皆有分布，這些優(yōu)越的自然環(huán)境孕育了豐富的藥用植物資源。全國中藥資源普查辦公室的調查數(shù)據(jù)顯示：廣西現(xiàn)知藥用植物基源種4064種，占全國藥用植物資源三分之一還多，種數(shù)為全國第二，僅次于云南。屬于廣西的傳統(tǒng)地道藥材有羅漢果，八角，肉桂，滑石，爐甘石等。廣西是少數(shù)民族集居，地區(qū)民族藥物資源也特別豐富。其中以壯藥最為出名，應用的藥用植物資源已超過2000種，瑤族藥有1300多種，侗族藥有324種，么佬族藥262種，苗族藥有248種，毛南族藥有115種，京族藥有30種。北部灣蘊藏著大量海洋藥物資源，12.93萬平方公里的海域棲息著上千種海洋生物這也是中藥和海洋制藥開發(fā)利用的豐富資源。另外，廣西還在區(qū)內形成了全國中藥材專業(yè)市場——玉林藥市，藥市經(jīng)營的藥材品種有1000多種，年成交額達10億元，是西南地區(qū)最大的中藥材專業(yè)市場。此外，廣西還形成了帶有地域色彩的地方藥市，比如靖西縣的端午藥市。廣西擁有豐富的中醫(yī)藥資源，通過知識產(chǎn)權制度對其進行保護，才能對如此豐富的中醫(yī)藥資源進行創(chuàng)新加工，推進中醫(yī)藥的生產(chǎn)和推廣，進而促進廣西的經(jīng)濟發(fā)展。

1.2 要發(fā)展廣西中醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)，需要知識產(chǎn)權的保護

廣西不僅中醫(yī)藥資源豐富，中醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)起步也早，并具備了一定的規(guī)模。早在1970年，廣西就有5家中藥工業(yè)產(chǎn)業(yè)，總產(chǎn)值超過一千萬元。之后飛速發(fā)展，1990年達到74家，總產(chǎn)值達到22.9億元，中藥工業(yè)總產(chǎn)值占廣西醫(yī)藥工業(yè)總產(chǎn)值的71.8%，全區(qū)中醫(yī)藥產(chǎn)值在全國排名第五位。到了2003年，全中藥制藥企業(yè)達到137家，其中年銷售額上億的企業(yè)有八家，生產(chǎn)中成藥2254個品種，在全國排行前列。并形成了中藥、中藥提取物、中藥飲片俱全的產(chǎn)業(yè)體系。廣西的中醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)起步早的優(yōu)勢，不意味著其發(fā)展前景光明，只有通過知識產(chǎn)權制度，才能進一步提高廣西中醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)的科技水平，創(chuàng)新開發(fā)出更多的中醫(yī)藥新品種，提高廣西中醫(yī)藥產(chǎn)品的經(jīng)濟附加值。

2 廣西中醫(yī)藥知識產(chǎn)權保護面臨的主要問題

我國作為一個新興國家，在知識產(chǎn)權保護的認識不足，廣西在國內更是屬于經(jīng)濟欠發(fā)達地區(qū)，在進行知識產(chǎn)權保護的問題上遇到一些問題，尤其在傳統(tǒng)知識行業(yè)——中醫(yī)藥行業(yè)更是嚴重。

2.1 廣西中醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)界的知識產(chǎn)權保護意識不強

廣西的企業(yè)和科研機構對自身知識產(chǎn)權的保護意識十分薄弱，受計劃經(jīng)濟時代觀念的影響，認為只要領取了國家的新藥證書，就取得了壟斷權，根本沒有想要通過申請專利的方式保護自己的智力成果，更不用說到國外申請專利了。反而是西方發(fā)達國家把我國傳統(tǒng)中醫(yī)藥當作“寶山”大力開發(fā)，比如說以色列從《中華本草》中開發(fā)了“治療消化性潰瘍和痔瘡”的中藥組方，申請了專利并獲得授權。日本從《傷寒雜病論》、《金匱要略方》中開發(fā)出了210個組方，并大量生產(chǎn)，使日本“漢方制劑”快速發(fā)展起來。

青蒿素是廣西有名的中成藥，是從青蒿草中提取出來的抗痢疾藥，但是因為本國的知識產(chǎn)權保護意識薄弱，不僅沒有申請專利，關于青蒿素的研究論文也沒有采取必要的防護措施，導致青蒿素被國外一家企業(yè)搶先申請了專利，我國因此每年損失2～3億的出口。

我國正在發(fā)展外向型經(jīng)濟，廣西也在積極招商引資，一些傳統(tǒng)企業(yè)為了獲得快速發(fā)展，中藥炮制技術、生產(chǎn)技術和配方，作為引資的條件，但技術并沒有申請任何國內外專利，在合同中和實際生產(chǎn)中沒有對其進行保護。導致被外方掌握了專利技術，可以獨立生產(chǎn)。從而喪失了自己的在領域內的優(yōu)勢地位，給整個區(qū)甚至國內中藥企業(yè)造成巨大損失。

2.2 我國現(xiàn)行知識產(chǎn)權法律不利于中醫(yī)藥的保護

中醫(yī)藥知識是傳統(tǒng)知識。知識產(chǎn)權保護制度是歐洲的工業(yè)革命時期，為了鼓勵人們發(fā)明而產(chǎn)生的。其從立法宗旨上與傳統(tǒng)中醫(yī)藥知識的傳承性保護是相悖的，主要表現(xiàn)在專利制度保護的是私權，其知識產(chǎn)權的所有者大多是個人和單位，而傳統(tǒng)醫(yī)藥知識往往是由國家和民族所有。如果千百年來大家一直在使用的中藥被某家公司或個人開發(fā)并申請專利后，就變成了公司或個人所有，其他人再使用就要支付專利費用，這將導致很多問題。

專利作為對知識產(chǎn)權保護最為有力的形式，但是卻很難保護中醫(yī)藥。因為藥品作為關系人們生命健康的特殊物品，其研發(fā)到生產(chǎn)要經(jīng)歷漫長的檢驗。而專利的保護期有限，并且其起算日期是從專利申請之日起，所以很多藥品在上市時就已經(jīng)過了專利保護期或者專利保護期即將過期。而對中醫(yī)藥品種的保護更為艱難。

我國現(xiàn)行的法律中專門針對中醫(yī)藥的只有國家1993年實行的《中醫(yī)藥品種保護條例》，為中藥提供了特殊的行政保護，是保護中藥的一種重要手段，因而只對藥品的療效提出了特殊要求，未對新穎性，創(chuàng)造性提出過多要求，只要是上市的滿足國家標準的優(yōu)質中藥產(chǎn)品，國家都會予以保護。這也造就了它的局限性—無法與國際接軌。并且依照知識產(chǎn)權保護的規(guī)定，以單一藥材命名的藥品，不能獲得知識產(chǎn)權保護?，F(xiàn)行知識產(chǎn)權體系對中醫(yī)藥保護的無力性，導致了最近發(fā)達國家經(jīng)常使用中國中藥資源，并對一些成果加以利用，甚至申請對中國傳統(tǒng)中藥資源申請專利，阻礙了中國本土資源的繼續(xù)使用，對中國的醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)帶來的不利影響。

而廣西作為中藥材大省，自古以來就有“川、廣、云、貴地道藥材”的說話。因為現(xiàn)有的法律對“地理名稱類”標志注冊保護，目前存在保護形式交叉，存在注冊商標與地理標志兩種，保護機關也分為國家商標局和國家質檢總局等不同部門，造成地名商標與地理標志的沖突，這必將影響廣西道地藥材的保護。

2.3 廣西中醫(yī)藥知識產(chǎn)權人才培養(yǎng)的不足

廣西目前的中醫(yī)藥院校都沒有開設知識產(chǎn)權課程，而開設知識產(chǎn)權課程的廣西高校只有廣西大學、廣西師范大學、廣西民族大學、桂林電子科技大學、玉林師范學院等少數(shù)幾所高校，但是沒有一所高校的知識產(chǎn)權涉及中醫(yī)藥方面。區(qū)內的中醫(yī)院校按西醫(yī)模式培養(yǎng)學生，導致很多學生畢業(yè)從事西醫(yī)工作。而且我國傳統(tǒng)的教育——師徒模式被否決，這就更加造成了，中醫(yī)藥知識產(chǎn)權保護的人才，特別是高尖端人才的稀缺。廣西現(xiàn)在從事中醫(yī)藥相關行業(yè)工作的人，對知識產(chǎn)權的知識知道得很少，甚至是一無所知，這些都將影響廣西中醫(yī)藥的知識產(chǎn)權保護。

3 廣西中醫(yī)藥知識產(chǎn)權保護的對策

3.1 提高廣西中醫(yī)藥行業(yè)的知識產(chǎn)權保護意識

許多中醫(yī)藥企業(yè)都有自己獨特的藥物配方、制造工藝等商業(yè)秘密，因此必須制定完善的預防措施，以提高商業(yè)秘密的泄漏能力?？紤]到企業(yè)的實際情況，建立和完善商業(yè)秘密保護條例，使其具有適用性和可操作性，劃定企業(yè)的商業(yè)秘密范圍，防止商業(yè)秘密在報刊廣告、學術論文中的不經(jīng)意丟失，妥善處理商業(yè)秘密文件，使他人不能從廢紙、廢物得到這些信息。

在引資的過程中，為了防止這種技術流失風險，國內企業(yè)和行業(yè)協(xié)會要發(fā)揮件集體保護功能的組織，應該對技術方案進行了分析，考慮到專利權，商標權，著作權，反不正當競爭各種商業(yè)秘密的保護，逐步提高中醫(yī)的社會管理水平，保護知識產(chǎn)權，采取專利保護應在國內和出口國積極技術相關的專利，并應保留在產(chǎn)品工藝、最佳效果方面的技術秘密，對于不適應專利保護或不愿采取專利保護的技術秘密應做好保密工作，完善商業(yè)秘密保護措施，因為在待遇的誘惑下，并不能保證每一個行業(yè)都能有國家秘密和知識產(chǎn)權保護的意識，以及保護中醫(yī)藥行業(yè)在世界上的優(yōu)勢地位，加強對中醫(yī)藥技術的保密意識，采取相應措施也是必不可少的。

3.2 提高廣西中醫(yī)藥知識產(chǎn)權保護的地方法規(guī)政策支持

現(xiàn)行的法律制度無法對中醫(yī)藥形成有效保護的問題，也引起了國家的重視。國家啟動了“中國中藥專利數(shù)據(jù)庫”的建設工作，收錄了1985年至今公開的全部中國中藥發(fā)明專利，雖然該數(shù)據(jù)庫是為了中藥專利檢索提供服務的，收錄的內容僅與此有關，不涉及中醫(yī)文獻、中醫(yī)傳統(tǒng)知識與權利人等，但也提供了較大保護。

世界上很多國家都進行了傳統(tǒng)知識保護的探索，比如印度在2002年的專利法修正案中確立了來源披露制度，如果國外第三人利用印度的生物材料申請專利，必須披露該材料的來源；對于未披露或披露錯誤的，可以依據(jù)利害關系人或中央政府的申請，或者依據(jù)專利侵權訴訟中的反訴，由印度高等法院撤銷專利權；菲律賓《本土居民權利法》、《傳統(tǒng)可用醫(yī)療法》等多項立法均對傳統(tǒng)醫(yī)藥保護作出規(guī)定，其核心內容為：第三人接觸和利用傳統(tǒng)醫(yī)時，必須經(jīng)過本土居民的事先知情同意，本土居民還可以要求一定的經(jīng)濟回報；巴拿馬2000年第20號法及2001年第12號實施細則對包括傳統(tǒng)醫(yī)藥在內的傳統(tǒng)知識制定了一套體系性的保護制度，包括登記制度和許可使用制度，并從主體、客體、程序等方面作出了十分細致的規(guī)定；同時指出傳統(tǒng)知識的許可使用不得妨礙本地居民的繼續(xù)使用及后代的可持續(xù)使用。

我們國家對傳統(tǒng)知識保護的法律建設工作從這幾個國家中吸取了很多經(jīng)驗。廣西作為自治區(qū)，擁有一定的自治權，可以制定地方性自治條例。因此廣西應該積極制定相關的法律，對本地區(qū)的中醫(yī)藥進行知識產(chǎn)權保護。

3.3 大力培養(yǎng)廣西本土的中醫(yī)藥知識產(chǎn)權人才

人才資源是21世紀最重要的資源之一。培養(yǎng)具備中醫(yī)藥知識和知識產(chǎn)權知識的人才對推進廣西中醫(yī)藥知識產(chǎn)權保護有重大意義。因此，要在中醫(yī)藥類院校中開設知識產(chǎn)權課程，讓學生對知識產(chǎn)權知識有一定的了解，有產(chǎn)權意識；針對研發(fā)機構，要組織知識產(chǎn)權的相關培訓，并經(jīng)常進行宣傳；要在開設有知識產(chǎn)權專業(yè)的院校開設一定課時的中醫(yī)藥知識課程，或者與中醫(yī)藥類學校合作培養(yǎng)專門人才，充實我區(qū)懂中醫(yī)藥知識的法律人才；還要培養(yǎng)精通中醫(yī)藥理論知識、現(xiàn)代知識產(chǎn)權知識、WTO規(guī)則的復合型人才，為廣西中醫(yī)藥產(chǎn)品走向世界提供知識產(chǎn)權保護。

廣西中醫(yī)藥知識產(chǎn)權的發(fā)展面臨著前所未有的機遇，但想要發(fā)展好廣西中醫(yī)藥知識產(chǎn)權，就必須解決好其現(xiàn)存的知識產(chǎn)權保護意識不強、法律不完善、人才培養(yǎng)不足等問題，增強中醫(yī)藥企業(yè)保護意識，提高中醫(yī)藥知識產(chǎn)權保護社會化管理水平，同時吸取他國經(jīng)驗，制定完善相關法律，培養(yǎng)具備中醫(yī)藥知識和知識產(chǎn)權知識的人才。

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