文書提出義務(wù)之比較研究

摘 要：為解決證據(jù)偏在問題，文書提出義務(wù)一般化成為當(dāng)今立法發(fā)展趨向，構(gòu)建文書提出義務(wù)對貫徹武器平等原則，實(shí)現(xiàn)訴訟公正意義非常。

關(guān)鍵詞：文書提出義務(wù)；武器平等原則；證明妨礙

中圖分類號：D925.1 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：2095-4379-（2016）35-0055-03

作者簡介：李藝璇（1995-），女，漢族，河南信陽人，武漢大學(xué)，碩士研究生在讀，研究方向：訴訟法。

由于現(xiàn)代訴訟普遍存在證據(jù)偏向性問題，而當(dāng)事人收集證據(jù)的權(quán)利卻十分有限，這種證據(jù)失衡無疑會造成審判實(shí)踐的窘迫，為實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人證明權(quán)保障和訴訟公平，在我國構(gòu)建文書提出義務(wù)制度勢在必行。

一、文書提出義務(wù)的性質(zhì)與內(nèi)涵

（一）文書提出義務(wù)的性質(zhì)

學(xué)者對文書提出義務(wù)進(jìn)行了鞭辟入里的研究，然而，如何界定其性質(zhì)確見仁見智。文書提出義務(wù)最早可追溯至古羅馬，在羅馬法中，為期訴訟上之正當(dāng)，無論何人，茍于證書所有者不被損害，皆有將證書提出于法院之義務(wù)①。有學(xué)者據(jù)此主張文書提出義務(wù)屬于公法義務(wù)，持有人必須提交其所持證書以協(xié)助法院查明案件，違反此義務(wù)會受到訴訟法制裁，此主張有益于查明事實(shí)，但會損害文書持有人的秘匿利益；也有學(xué)者認(rèn)為文書提出義務(wù)有助于實(shí)現(xiàn)舉證人的私法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)是私法上的義務(wù)，但此種觀點(diǎn)也有失偏頗，因?yàn)槠渚S護(hù)私權(quán)的作用僅僅是一種附帶性的衍生效果，而且違法該項(xiàng)義務(wù)會受公法制裁。其次，如認(rèn)定文書提出為私法上請求權(quán)，根據(jù)所有權(quán)絕對等思想，重要證據(jù)有不能提出于法院之虞。綜上，文書提出義務(wù)的性質(zhì)應(yīng)定為限制公法上之義務(wù)。正如日本學(xué)者松崗義正所言，“提出文書之義務(wù)者，乃證書所有者為使舉證者用之為證據(jù)方法，而將其證書提出于法院之民事訴訟上義務(wù)也，非一般的公法義務(wù)，亦非私法義務(wù)?！?/p>

（二）文書提出義務(wù)的內(nèi)涵

文書提出義務(wù)是指持有文書而不負(fù)舉證責(zé)任的當(dāng)事人或第三人，因舉證人將該文書作為證據(jù)方法使用，所應(yīng)承擔(dān)的將其提交于受訴法院以便法院進(jìn)行證據(jù)調(diào)查的訴訟法上的義務(wù)。另外，此處的文書持有人包括實(shí)際占有文書和對文書具有實(shí)質(zhì)上支配力的人。

二、文書提出義務(wù)的主體要件

文書提出義務(wù)產(chǎn)生的前提為能證明案件事實(shí)的文書處于不負(fù)舉證責(zé)任的當(dāng)事人或第三人支配之中，持有人訴訟地位不同，負(fù)有的訴訟義務(wù)也有差別。

（一）當(dāng)事人的文書提出義務(wù)

書證是證據(jù)調(diào)查方式之一，以記載于文書上之意思或思想為內(nèi)容，它是以文書為證據(jù)方法之證據(jù)資料。②持有文書的當(dāng)事人通常積極援引利己文書，而隱匿于己不利的文書以謀求裁判上的不正當(dāng)利益，這也符合武器平等原則法理，即訴訟中當(dāng)事人無需為對方提供武器，也無義務(wù)自我解釋不利事實(shí)的證據(jù)資料。傳統(tǒng)訴訟證明格局規(guī)定負(fù)證明責(zé)任的一方證明利己事實(shí)，在其提供的證據(jù)資料達(dá)到一定的證明程度或者法官心證已經(jīng)向其傾斜的時(shí)候，對方當(dāng)事人有責(zé)任提供反證反駁③。表面上看此種法理契合邏輯，符合文書持有人之利益，但是由于現(xiàn)代型訴訟中證據(jù)通常結(jié)構(gòu)性地偏向存在于加害人一方，此種證明責(zé)任分配機(jī)制極不合理，譬如在醫(yī)療過失案件中，醫(yī)療報(bào)告等通常為醫(yī)院一方所保管，患者不便查閱，如僅因此使受害方承擔(dān)敗訴之不利益未免有失公允。

（二）第三人的文書提出義務(wù)

傳統(tǒng)的民事訴訟理論遵循“不被要求協(xié)助他人權(quán)利之證明”之理念，否認(rèn)第三人負(fù)有輔佐證據(jù)調(diào)查義務(wù)，這必然有礙于法院查明案件真實(shí)，且會導(dǎo)致訴訟延滯。為適應(yīng)證據(jù)偏向性存在現(xiàn)狀，各國逐漸傾向于將文書提出義務(wù)的范圍擴(kuò)大至第三人。但是由于第三人與判決結(jié)果無利害關(guān)系，案件的審判結(jié)果對非糾紛主體的第三人權(quán)益影響甚微，法院無法對其課以證據(jù)法上的不利益，只能采取罰款等間接強(qiáng)制手段迫使其履行文書提出義務(wù)。

三、文書提出義務(wù)之范圍

書證一經(jīng)產(chǎn)生形式上即獲得穩(wěn)定性，且直觀易查，是對已發(fā)生事件最保險(xiǎn)的證據(jù)。強(qiáng)制持有證據(jù)的他造當(dāng)事人或第三人將所執(zhí)證據(jù)提交于法院，雖然有助于實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人證明權(quán)，但也有侵犯第三人的隱私之虞。為協(xié)調(diào)當(dāng)事人之證明權(quán)保障與證書持有人之秘密保護(hù)的關(guān)系，有必要明確文書提出范圍④。

（一）英美法系

英美法系國家雖然要求與案件相關(guān)的事項(xiàng)都應(yīng)在書證開示程序中披露，但如果當(dāng)事人提供的文書經(jīng)披露會造成危害，被要求開示的人可以向法院申請免除該項(xiàng)義務(wù)。在英國，只要一方當(dāng)事人請求開示的書證與案件有關(guān)聯(lián)、不屬于保密特事項(xiàng)或無損公共利益且由對方控制，文書持有人均負(fù)有開示義務(wù)。但是，英國民事訴訟規(guī)則對關(guān)聯(lián)性未作明確界定，司法實(shí)務(wù)通常對關(guān)聯(lián)性采取寬泛解釋。法官可以依職權(quán)免除或限制開示范圍，雙方當(dāng)事人通過書面協(xié)議也可如此，因而開示范圍具有較大彈性。在英國，開示義務(wù)的免除主要是文書涉及損害公共利益及保密特權(quán)。

美國的書證開示范圍遠(yuǎn)比英國要大得多，美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》規(guī)定，當(dāng)事人可以要求對方提出與訴訟標(biāo)的有關(guān)聯(lián)、且不屬于保密特權(quán)的事項(xiàng)。被要求開示的人必須以書面方式答復(fù)，并提供具體文件和材料。一切與訟爭有關(guān)或?qū)е玛P(guān)聯(lián)性證據(jù)發(fā)現(xiàn)的材料和事實(shí)均可以申請開示，關(guān)聯(lián)性是指“具有促使對訴訟的確定具有重要性的任何事實(shí)之存在，比如沒有該證據(jù)時(shí)更有可能或更不可能之傾向。”在美國，除因身份或職業(yè)涉及關(guān)乎保密特權(quán)或公職事項(xiàng)的書證外，凡屬于當(dāng)事人已經(jīng)獲取或?qū)⒃谠V訟中運(yùn)用的證據(jù)材料、與案件有關(guān)信息或?yàn)樵V訟對方提供收集己方掌握和控制的某些事實(shí)的機(jī)會均可申請開示。

（二）大陸法系

德國民事訴訟法規(guī)定，當(dāng)事人持有并欲將其作為證明依據(jù)的文書，均應(yīng)向法院出示。德國關(guān)于公文書的提出義務(wù)無任何限制，只要舉證人主張證書在官署或公務(wù)員手中，舉證人在申請證據(jù)時(shí)即應(yīng)申請囑托其提出證書。但如果是被對方當(dāng)事人或第三人持有的私文書，只有持有人負(fù)有實(shí)體法上出示義務(wù)，法院才有權(quán)要求對方當(dāng)事人提供或訴訟外第三人交出標(biāo)示文書。另外，對方當(dāng)事人在訴訟中未舉證而引用持有文書時(shí)、或者在準(zhǔn)備書狀中曾援引文書，也有提出該文書的義務(wù)。

日本民事訴訟法列舉了文書提出義務(wù)的范圍，即引用文書、權(quán)利文書、利益文書、法律關(guān)系文書和一般義務(wù)文書。

傳統(tǒng)辯論主義主張?jiān)谔街聦?shí)的過程中，法院無權(quán)施加給當(dāng)事人和第三人文書提出義務(wù)以幫助對方當(dāng)事人攻擊或防御，任何人均不被要求協(xié)助他人為權(quán)利之證明，從而使文書之提出范圍長期受到限制。世異則事異，事異則備變，在證據(jù)偏在成為證據(jù)分布的主流格局的今天，擴(kuò)大當(dāng)事人文書提出義務(wù)勢在必行。

四、文書的提出及審查方式

（一）英美法系

英美法系國家和地區(qū)的訴訟構(gòu)造凸顯當(dāng)事人在訴訟中的主導(dǎo)地位，證據(jù)的收集和調(diào)查主要依靠當(dāng)事人收集，法院原則上不介入當(dāng)事人的證據(jù)收集活動(dòng)，僅在特殊的情況下給予必要的干預(yù)與救濟(jì)。

英國的民事訴訟規(guī)則根據(jù)法庭的介入程度以及對證據(jù)要求的不同程度，規(guī)定了當(dāng)事人自動(dòng)開示、對當(dāng)事人指令開示和對非當(dāng)事人指令開示三種開示方法。當(dāng)事人自動(dòng)開示即標(biāo)準(zhǔn)開示方式，指當(dāng)事人自訴訟伊始便可要求對方開示書證，且必須以書面陳述形式開示其援引書證。當(dāng)一方當(dāng)事人不履行自動(dòng)開示義務(wù)或一對開示表示異議，另一方不接受異議時(shí)，法院可以根據(jù)當(dāng)事人的特別開示申請指令強(qiáng)制開示。因此，法院僅有權(quán)規(guī)定證據(jù)開示的范圍、種類和期間，并對違反書證開示規(guī)則或法院開示命令的行為施加制裁。

美國的書證開示范圍遠(yuǎn)大于英國，且當(dāng)事人均可要求對方出示與訴訟案件有關(guān)的文書證據(jù)，即凡屬與訟爭有關(guān)的“很可能在開庭審理中采納為證據(jù)”的信息，除文書持有人享有拒證權(quán)外無權(quán)對抗對方的開示請求。當(dāng)事人認(rèn)為對方要求開示的信息涉及保密特權(quán)事項(xiàng)或開庭審理準(zhǔn)備資料的受保護(hù)事項(xiàng)，有權(quán)向法院申請保護(hù)令，由法院審查決定是否頒發(fā)保護(hù)令。

（二）大陸法系

大陸法系強(qiáng)調(diào)法官主導(dǎo)訴訟程序，證據(jù)的收集和提供也主要由法官依職權(quán)調(diào)查或當(dāng)事人申請法官調(diào)查。當(dāng)事人向法院申請文書提出命令必須標(biāo)示文書，即寫明文書的標(biāo)題、制作目的等內(nèi)容。

德國《民事訴訟法》規(guī)定舉證人確定證書為對方當(dāng)事人持有時(shí)，應(yīng)當(dāng)說明對方持有的依據(jù)以及對方負(fù)有提出義務(wù)，同時(shí)申請命令對方當(dāng)事人提出證書。法院經(jīng)審查后認(rèn)為舉證人申請理由充分且證書證明的事實(shí)重要，而對方當(dāng)事人承認(rèn)持有證書或?qū)ι暾埐蛔鞅硎緯r(shí)，可命令其提出證書。

日本新民事訴訟法創(chuàng)設(shè)了當(dāng)事人照會制度，即在訴訟系屬中，在法院不介入的情況下，當(dāng)事人可就審判階段主張的事實(shí)和證據(jù)所必要的事項(xiàng)書面質(zhì)問對方并要求其書面作答。當(dāng)事人向法院申請文書提出命令時(shí)應(yīng)標(biāo)示文書，指明文書制作目的、持有人并說明文書負(fù)有義務(wù)的原因。法院針對不同的申請區(qū)別審查，對一般文書的審查，重點(diǎn)關(guān)注有無除外事由；對于引用、權(quán)利等特殊義務(wù)文書，法院還要審查當(dāng)事人與文書的關(guān)系。日本創(chuàng)設(shè)文書的秘密審查程序來保障文書所載秘密不被泄露，即法院認(rèn)為需要審查申請文書是否有除外事由時(shí)，有權(quán)要求文書持有人向法院提交文書，任何人不得要求法院開示。法院審查申請后，決定發(fā)出命令或駁回申請，持有人和申請人不服法院決定時(shí)可以提出稱為“即時(shí)抗告”的簡易上訴。

五、違反文書提出義務(wù)的法律后果

當(dāng)事人或第三人無正當(dāng)理由拒不履行文書提出命令時(shí)均會受到相應(yīng)制裁以防止權(quán)利被“虛化”。如果當(dāng)事人違反文書提出義務(wù)，法院一般可擬制認(rèn)定舉證人關(guān)于證據(jù)和證據(jù)事實(shí)的主張為真實(shí)；第三人一旦違反文書提出義務(wù)，法院將處以罰款、拘留等間接處罰措施。⑤

英國《民事訴訟規(guī)則》規(guī)定未經(jīng)法律允許，當(dāng)事人不得依賴其未開示的或者不允許他人查閱的書證，且在以后的開庭審理中也不得使用該書證，以防止證據(jù)突襲。

美國《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第37條第2款規(guī)定了違反證據(jù)開示義務(wù)的制裁，即（1）免除一方證明責(zé)任；（2）禁止提出證據(jù)；（3）宣布訴答文書無效，或在其遵守命令之前中止訴訟程序，或撤銷全部或部分訴訟程序，或?qū)`反命令的人做出敗訴的缺席判決；（4）判處藐視法庭罪；（5）責(zé)令承擔(dān)費(fèi)用；（6）無正當(dāng)理由違反開示義務(wù)的，在開庭審理階段不得使用未經(jīng)開示的證據(jù)。

德國《民事訴訟法》第427條規(guī)定如當(dāng)事人不服提出證書的命令，或在符合法定情形、法院相信對方當(dāng)事人未追究證書的所在時(shí)，可以把舉證人提供的證書繕本視為真實(shí)。如舉證人未提供繕本，將舉證人關(guān)于證書的性質(zhì)和內(nèi)容的主張視為得到證明。

日本新《民事訴訟法》第224條規(guī)定，當(dāng)事人違背文書提出命令，或以妨礙對方當(dāng)事人使用為目的，毀滅有提出義務(wù)的文書或致使該文書不能使用、拒不提出文書，導(dǎo)致對方舉證困難時(shí)，法院可以擬制認(rèn)定舉證人主張的文書內(nèi)容真實(shí)。

六、對我國文書提出義務(wù)制度的構(gòu)想

文書提出義務(wù)制度的確立，可以有效地實(shí)現(xiàn)證明權(quán)保障和文書持有人利益平衡。在現(xiàn)代型訴訟中，證據(jù)分布極不均衡，如果無文書提出義務(wù)的規(guī)制，不持有文書的當(dāng)事人很容易因舉證不能遭受裁判上的不利益。我國目前只有2014年出臺的最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋第112條規(guī)定了當(dāng)事人故意或逾期提交證據(jù)的相應(yīng)制裁，這條單薄的規(guī)定無力解決證據(jù)偏在的問題，也未實(shí)質(zhì)規(guī)定文書提出義務(wù)，這一結(jié)構(gòu)性缺陷無疑會給我國法院審判造成諸多不便。為適應(yīng)社會情勢，改變不公正的證據(jù)獨(dú)占現(xiàn)象，我國應(yīng)當(dāng)借鑒德日等大陸法系國家，增加當(dāng)事人舉證文書制度，規(guī)定文書提出義務(wù)的范圍和相應(yīng)的處罰措施，為實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)上的武器平等提供制度保障和法律支撐。

[ 注 釋 ]

①[日]松崗義正著.民事證據(jù)論[M].張知本譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2008：248.

②陳榮宗，林慶苗.民事訴訟法[M].臺灣：臺灣三民書局，2005：514.

③包冰鋒.證明責(zé)任之經(jīng)濟(jì)分析[J].西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2003（4）.

④許士宦.文書之開示與秘匿[J].臺大法學(xué)叢論，2002，32（4）.

⑤占善剛.證據(jù)協(xié)力義務(wù)之比較法研究[M].北京：中國社會科學(xué)出版社，2009：292.

[ 參 考 文 獻(xiàn) ]

[1]占善剛.證據(jù)協(xié)力義務(wù)之比較法研究[M].北京：中國社會科學(xué)出社，2009.

[2]包冰鋒.民事訴訟證明妨礙制度研究[M].廈門：廈門大學(xué)出版社，2011.

[3]包冰鋒.證明責(zé)任之經(jīng)濟(jì)分析[J].西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2003.

[4]許士宦.文書之開示與秘匿[J].臺大法學(xué)叢論，2002.

[5]黎蜀寧.文書提出義務(wù)制比較研究[M].北京：法律出版社，2005.

[6][日]松崗義正著，張知本譯.民事證據(jù)論[M].北京：中國政法大學(xué)出版社社，2008.

[7]包冰鋒.證明責(zé)任之經(jīng)濟(jì)分析[J].西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2003.

[8][日]高橋宏志著.重點(diǎn)講義民事訴訟法[M].張衛(wèi)平，許可譯.北京：法律出版社，2007.

[9]占善剛.第三人之文書提出義務(wù)初探[J].華中科技大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版），2008（3）.

[10]徐昕.英國民事訴訟與民事司法改革[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2002.

[11]許士宦.文書之開示與秘匿[J].臺大法學(xué)叢論，2002（4）.