獨(dú)董不“獨(dú)”緣于制度缺陷

蔡恩澤

6月17日，萬(wàn)科董事會(huì)審查新一輪重組方案，會(huì)前，獨(dú)立董事張利平認(rèn)為自身存在潛在的關(guān)聯(lián)與利益>中突，申請(qǐng)不對(duì)所有相關(guān)議案行使表決權(quán)而回避表決。由于缺了張利平這關(guān)鍵一票，致使董事會(huì)內(nèi)部對(duì)3票反對(duì)、7票贊成的表決結(jié)果發(fā)生爭(zhēng)議。

萬(wàn)科堅(jiān)稱，排除一名關(guān)聯(lián)關(guān)系獨(dú)立董事回避表決，相關(guān)議案由無(wú)關(guān)聯(lián)關(guān)系的10名董事進(jìn)行表決，7票贊成，3票反對(duì)，贊成的比例為7/10，贊成票已達(dá)2/3，有關(guān)議案獲得通過(guò)。但華潤(rùn)反駁，董事會(huì)11名成員到場(chǎng)，結(jié)果為7票同意，3票反對(duì)，1票回避表決，贊成的比例為7/11，贊成票未達(dá)2/3，因此議案并未獲通過(guò)。

且不論這一幕鬧劇最終誰(shuí)是贏家，我們更關(guān)注獨(dú)立董事的設(shè)置問(wèn)題。獨(dú)董應(yīng)“獨(dú)”

董事會(huì)獨(dú)董，即獨(dú)立非執(zhí)行董事，是證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)強(qiáng)制性要求上市公司設(shè)置的監(jiān)管職位，具有獨(dú)立性、專家性和兼職性。

可像張利平這位獨(dú)立董事，連自己都承認(rèn)有潛在的關(guān)聯(lián)與利益>中突了，還在享受獨(dú)立董事的待遇，有點(diǎn)兒戲一般。

上市公司的獨(dú)董并非人人能擔(dān)當(dāng)，Wind資訊的數(shù)據(jù)顯示，截至2015年12月2日，A股上市公司中共設(shè)置獨(dú)董職位近9000個(gè)，其中有近3000位獨(dú)董是由高校在任或曾任教授兼任的，占比接近1/3。而據(jù)《中國(guó)經(jīng)濟(jì)周刊》記者不完全統(tǒng)計(jì)，在東部許多城市，這項(xiàng)比例可能更高。在溫州的11家本土上市公司中，有超過(guò)半數(shù)的獨(dú)董來(lái)自高校；在南京，這項(xiàng)比例更是超過(guò)80%。

作為一家上市公司的獨(dú)董，在公司董事會(huì)肩負(fù)重任。在出席董事會(huì)會(huì)議時(shí)，他們要就公司的主要事項(xiàng)以獨(dú)立人士的身份發(fā)言，并確保所有股東的利益都覆蓋到。他們要就涉及公司的若干重要事項(xiàng)作出獨(dú)立判斷，這其中要包括策略、政策、業(yè)績(jī)表現(xiàn)、重要委任事宜、問(wèn)責(zé)性、資源以及操守水平。

然而，事與愿違，目前大部分獨(dú)董都未能履行其應(yīng)有的職責(zé)，存在許多問(wèn)題。

一是一魚(yú)多吃。2011年全國(guó)平均每家上市公司約有3位獨(dú)董職位，平均每位獨(dú)董在1.4家公司任職，部分獨(dú)董都是一魚(yú)多吃。據(jù)媒體統(tǒng)計(jì)，在5500多位獨(dú)董中，有近150位身兼3家以上的上市公司獨(dú)董的職位。有近50位獨(dú)董觸及紅線，同時(shí)身兼5家上市公司獨(dú)董。

最忙最牛的一位獨(dú)董，具有某名牌大學(xué)商學(xué)院會(huì)計(jì)系主任、MPAcc中心主任、EMBA中心主任等頭銜，是教授、博士生導(dǎo)師，同時(shí)身兼北京城建、榮之聯(lián)、寶萊特、全聚德、北新建材、奧康國(guó)際等6家上市公司獨(dú)董，橫跨房地產(chǎn)、餐飲業(yè)、紡織服裝、醫(yī)療器械、信息服務(wù)、建筑材料六大行業(yè)，堪稱多項(xiàng)全能。

二是成為“花瓶”。上市公司聘用獨(dú)董的時(shí)候往往只重視他們的名聲和影響力，沒(méi)有更多地考慮獨(dú)立董事如何更好地發(fā)揮作用，以至于很多有名的學(xué)者和專家，到很多企業(yè)擔(dān)當(dāng)獨(dú)立董事后，根本沒(méi)有精力去關(guān)注公司事務(wù)，只拿錢不干事，往往是舉手簽字，拿錢走人，淪為制度“花瓶”。

幾年前，綠大地欺詐上市、紫鑫藥業(yè)業(yè)績(jī)?cè)旒?、重慶啤酒夢(mèng)碎乙肝疫苗……不斷有公司陷入造假丑聞。在數(shù)起丑聞背后，這些公司的獨(dú)董卻集體失語(yǔ)，并沒(méi)有一個(gè)對(duì)公司的決策發(fā)表過(guò)反對(duì)意見(jiàn)。

三是淪為御用工具。一些獨(dú)董出賣人格，唯上市公司馬首是瞻，干一些與獨(dú)董工作無(wú)關(guān)的事情，甚至做出有損中小投資者利益的事情，或者成為某些利益集團(tuán)的代言人，以致獨(dú)董成了上市公司的御用工具，其職能因此完全異化。

制度缺陷

獨(dú)董不“獨(dú)”，緣于制度上的缺陷。獨(dú)董行權(quán)的獨(dú)立性取決于其賦權(quán)的獨(dú)立性。中國(guó)獨(dú)董的權(quán)利來(lái)源取決于大股東的意志，而與公眾投資者毫無(wú)關(guān)系，這是中國(guó)獨(dú)立董事制度的一大缺憾。

在現(xiàn)行的提名機(jī)制下，獨(dú)董之成為獨(dú)董，離不開(kāi)大股東的提名或認(rèn)可，這就很難保證獨(dú)董的獨(dú)立性。大股東既然有權(quán)提名你，自然也有權(quán)罷免你。不難設(shè)想，獨(dú)董天賦的責(zé)任不過(guò)就是大股東的“恩賜”，怎么可能成為制約大股東意志的監(jiān)督者？即便是有堅(jiān)持獨(dú)立人格的獨(dú)董，也是鳳毛鱗角，最終被大股東逐出董事會(huì)。

一項(xiàng)關(guān)于中國(guó)獨(dú)董現(xiàn)狀的調(diào)查表明，35%的受調(diào)查獨(dú)董表示，并沒(méi)能享有與其他董事同等的知情權(quán)，不能獲取足夠支持自己發(fā)表獨(dú)立意見(jiàn)、作出獨(dú)立判斷的信息。自己的意見(jiàn)需要披露時(shí)，上市公司沒(méi)能按規(guī)定予以披露。

美國(guó)早在1978年就已實(shí)行獨(dú)董制度。在美國(guó)，獨(dú)立董事能夠發(fā)揮作用關(guān)鍵在于兩點(diǎn)：第一，獨(dú)立董事在董事會(huì)中成多數(shù)派，“獨(dú)立性”不斷在增強(qiáng)。據(jù)統(tǒng)計(jì)，在標(biāo)準(zhǔn)普爾500家公司的董事會(huì)中，外部董事已經(jīng)接近三分之二，這與我國(guó)目前規(guī)定的獨(dú)立董事不得少于三分一截然不同；第二，美國(guó)獨(dú)立董事除具有董事的一般職權(quán)外，還擁有一些特別職能。如在安然事件后，美國(guó)證券交易商協(xié)會(huì)批準(zhǔn)了納斯達(dá)克獨(dú)立董事和審計(jì)委員會(huì)的修正方案，新規(guī)則要求審計(jì)委員會(huì)至少有3名成員，并且只能由獨(dú)立董事組成。事實(shí)上，美國(guó)上市公司董事會(huì)中的審計(jì)委員會(huì)在實(shí)踐中發(fā)揮了相當(dāng)于監(jiān)事會(huì)的作用，切實(shí)監(jiān)督管理層的運(yùn)作。

國(guó)情不一樣，運(yùn)作機(jī)制也不一樣，這就使獨(dú)董這一舶來(lái)品在中國(guó)難以擔(dān)當(dāng)重任。

張獨(dú)董應(yīng)辭職

我們回過(guò)頭來(lái)再看張利平這位獨(dú)董。萬(wàn)科公告表明：獨(dú)立董事張利平，2010年8月獲選為萬(wàn)科獨(dú)立董事，2015年7月接替梁錦松出任美國(guó)黑石集團(tuán)大中華區(qū)主席。眾所周知，獨(dú)立董事的前提是必須獨(dú)立，一個(gè)不獨(dú)立且與任職上市公司有關(guān)聯(lián)交易包括其本人都認(rèn)為存在潛在關(guān)聯(lián)與利益>中突的人，卻擔(dān)任了獨(dú)立董事，犯了獨(dú)董不關(guān)聯(lián)，關(guān)聯(lián)不獨(dú)董的大忌。

張利平是一位擁有超過(guò)30年專業(yè)背景的市場(chǎng)資深人士，在萬(wàn)科董事會(huì)審議聯(lián)手深地鐵以重構(gòu)萬(wàn)科股權(quán)結(jié)構(gòu)這一重大事項(xiàng)時(shí)卻以關(guān)聯(lián)為由回避，既想為一方站臺(tái)撐腰，又怕得罪另一方而做和事佬，結(jié)果慌不擇路，聰明反被聰明誤，不是無(wú)知獨(dú)董不懂常識(shí)，不珍惜自己的義務(wù)和權(quán)利，就是膽大妄為，對(duì)中國(guó)獨(dú)立董事制度公開(kāi)違反嘲弄。

據(jù)此，張利平的獨(dú)立董事身份存在著嚴(yán)重的法律瑕疵，接下來(lái)就是應(yīng)當(dāng)要追究，不是本人識(shí)相點(diǎn)盡快引咎辭職，就是股東奮起彈劾，抑或監(jiān)管部門(mén)直接罷免。

張利平作為關(guān)聯(lián)獨(dú)董的關(guān)鍵一票，引起萬(wàn)科董事會(huì)內(nèi)部劇烈震蕩，并有可能成為中國(guó)公司治理的經(jīng)典案例。