游客不文明行為記錄的法律性質(zhì)

何梅

摘要：近年來，中國經(jīng)濟的迅猛發(fā)展，使得人們從追求物質(zhì)生活轉(zhuǎn)向追求精神生活。最典型的表現(xiàn)就是節(jié)假日中國游客數(shù)量的不斷增加，這是改革開放帶來的積極正面的影響。但是隨之而來的是一系列“游客不文明行為”，境外不文明旅游事件的時有發(fā)生更是影響國家形象。“為推進旅游誠信建設(shè)工作，提升公民文明出游意識，依據(jù)《中華人民共和國旅游法》、中央文明委《關(guān)于進一步加強文明旅游工作的意見》及相關(guān)法律法規(guī)和規(guī)范性文件”，[1]制定《國家旅游局關(guān)于游客不文明行為記錄管理暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》）。該《暫行辦法》第5條列舉了6款“游客不文明行為”，并且修改后的《暫行辦法》新增了一款兜底條文，并明確規(guī)定對這些“游客不文明行為”進行記錄。這引發(fā)了本人的思考，試圖厘清其中蘊含的法律問題。

關(guān)鍵字：游客不文明行為；行政處罰；警告

中圖分類號：D920.4 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1671-864X（2016）11-0085-01

一、“該行政處罰”的性質(zhì)

對“游客不文明行為”進行記錄和公示，是一種通過處罰達(dá)到對“不文明游客”進行教育和警示的作用。在此，本人認(rèn)為應(yīng)該講記錄和公示作為兩種處罰予以認(rèn)定，并分別判定它們各自的性質(zhì)。

《行政處罰法》第8條第7款同時還以兜底的形式規(guī)定了法律、行政法規(guī)可以設(shè)定其他種類的行政處罰，如在《審計法》中就規(guī)定了通報批評。即便如此，目前為止也還沒有任何法律、法規(guī)對通報批評的定義、適用的場合、適用的對象作具體明確的規(guī)定。

在理論界，對通報批評的性質(zhì)，主流觀點認(rèn)為行政處罰的種類中包含通報批評。[2]其基本含義為行政機關(guān)將對違法者的批評以書面形式公布于眾，指出其違法行為，予以公開譴責(zé)和告誡，以避免其再犯的處罰形式。[3]其法律效果既可以達(dá)到特殊預(yù)防，又可以達(dá)到一般社會預(yù)防。其適用對象包括公民、法人或者其他組織。綜上，本人認(rèn)為記錄屬于行政處罰中的警告，而通報和公示則屬于行政處罰中的通報批評。

二、實質(zhì)正義視角分析“該行政處罰”

周佑勇從美國羅爾斯的正義理論中正義實現(xiàn)的三個層次——實質(zhì)正義、形式正義、程序正義將行政法的基本原則分為行政法定、行政均衡、行政正當(dāng)三個基本原則。本文也試圖從實質(zhì)正義出發(fā)來進行分析相關(guān)問題。

（一）處罰法定原則角。

根據(jù)處罰法定原則，可以從以下三個層次分析“記錄、通報、公示‘游客不文明”是否符合行政處罰法定原則。

第一，行政處罰法定原則要求實施行政處罰的依據(jù)、主體、程序等均符合法律的規(guī)定。其中處罰依據(jù)合法必然要求行政主體實施相關(guān)行政處罰時，必須針對的是行政相對人實施了違反行政法律規(guī)范的行為，而非違反了刑法、民法等其他法律規(guī)范的行為，亦或是違反了事后制定的相關(guān)的行政法律規(guī)范。

第二，《暫行辦法》中所提及的行政處罰明確的有記錄和通報，但是沒有公示，本人認(rèn)為在法律文件中并沒有提及的處罰種類，在實施過程中，卻將其擴大化適用，是明顯行政權(quán)擴張的表現(xiàn)，更是有違行政處罰法定原則的要求。

（二）教育相結(jié)合的原則角度。

懲處和教育是行政處罰的兩個功能。[4]只有合法的行政處罰才能實現(xiàn)這兩個功能，而違法的行政處罰往往既不能實現(xiàn)懲罰功能，也不能實現(xiàn)教育功能。比如，對“不文明游客”的懲罰就使受處罰的行政相對人往往對處罰結(jié)果不滿，甚至是不能心悅誠服的接受。

另一方面，在預(yù)設(shè)對某種行為進行行政處罰時，應(yīng)當(dāng)充分把握和協(xié)調(diào)二者之間的關(guān)系。這是對行政立法階段提出的要求，也是與教育相結(jié)合原則的應(yīng)有之義?！稌盒修k法》對“不文明游客”的處罰雖然可以在某種程度上實現(xiàn)社會的一般預(yù)防和違法者的特殊預(yù)防，但是它卻不符合法治的要求。它對行政相對人的個人隱私的無限制廣泛紕漏，在處罰和保護行政相對人隱私權(quán)之間的權(quán)衡取舍的結(jié)果是不合法理的。公示的處罰方式不僅使行政相對人的隱私權(quán)受到損害，而且對行政相對人的日后生活和工作都會產(chǎn)生不利影響。這種處罰明顯是過當(dāng)?shù)?。從行政法的基本原則之比例原則角度看，即是處罰不符合比例原則。

（三）保障當(dāng)事人權(quán)利原則角度。

如果行政處罰違反處罰法定原則和教育相結(jié)合原則，那么它必然會損害行政相對人的權(quán)利。關(guān)于保障當(dāng)事人權(quán)利原則是針對哪一階段，有學(xué)者僅僅提出“在行政處罰的實施中必須對當(dāng)事人的權(quán)利予以充分保障”。[5]還有學(xué)者認(rèn)為“在制定行政處罰法的過程中，保障相對人權(quán)利的指導(dǎo)思想貫徹始終。行政處罰的設(shè)定、行政處罰的程序無一不體現(xiàn)出這一思想?！盵6]

本人更傾向后一種觀點。因為若法的制定都未能滿足充分考慮和保障行政相對人權(quán)利的要求，更甚者通過權(quán)力的運用對行政相對人的權(quán)利進行侵害，那么在針對具體事項對行政相對人實施行政處罰時，即使嚴(yán)格按照法律規(guī)定、法定程序，行政相對人的權(quán)利也不能得到保障。對應(yīng)到《暫行辦法》中，其行政處罰則只注重行政相對人的不利后果，有悖于保障當(dāng)事人權(quán)利原則的要求。

三、小結(jié)

通過以上角度的分析，本文認(rèn)為《暫行辦法》沒有設(shè)定和規(guī)定公示、通報“不文明游客”的權(quán)利，對于《暫行辦法》實施前的行為進行處罰有違行政處罰法定原則。當(dāng)然，近年來中國游客不文明行為確實是值得關(guān)注和加以規(guī)制的。但是規(guī)制的方式一定要嚴(yán)格依法進行，從長遠(yuǎn)角度考慮，才能對改善旅游的相關(guān)情況有所幫助，也更符合我國建設(shè)法治國家的要求。

參考文獻：

[1]參見《國家旅游局關(guān)于游客不文明行為記錄管理暫行辦法》第1條。

[2]我國許多學(xué)者都認(rèn)為行政處罰的種類中包含通報批評，并在行文時，一般將其置于申誡罰的種類下。如曾堅，徐鍵主編：《行政法與行政訴訟法》，上海財經(jīng)大學(xué)出版社，2013.05，第132頁；吳建依，石紹斌主編：《憲法與行政法》，浙江大學(xué)出版社，2013.01，第237頁。孟繁超等主編：《職業(yè)律師大辭典 第一卷》，吉林?jǐn)z影出版社，2003.3，第255頁。

[3]孟繁超等主編，《職業(yè)律師大辭典 第一卷》，吉林?jǐn)z影出版社，2003.3，第255頁。

[4]肖金明著：《行政處罰制度研究》。山東大學(xué)出版社，2004年11月第1版，第78頁。

[5]楊解君：《行政法學(xué)》，中國方正出版社，2002年，第289頁。

[6]應(yīng)松年，劉莘主編；王克穩(wěn)，劉莘，朱新力等撰稿：《行政處罰法理論與實務(wù)》，中國社會出版社，1996.06，第36頁。