法律中先占原則的適用及限度

紀建文

(山東財經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，山東濟南 250014)

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法律中先占原則的適用及限度

紀建文

(山東財經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，山東濟南 250014)

摘要：先占是一種重要的私人財產(chǎn)權(quán)獲取方式和原則。其合理性在于先占人的資格比較容易識別，且一般蘊含著尊重勞動及征得他人同意、先占人與其他人之間存在著明示或默示契約之意。通過加利福尼亞淘金熱中先占原則的歷史變遷，闡明了不同變量對先占原則的影響，并進一步說明先占原則的有效性取決于資源的狀況、先占者與他方的力量對比、是否需要合作、信息費用、權(quán)利的維護成本等諸多因素。權(quán)利沖突現(xiàn)象的廣泛存在，更進一步解釋了現(xiàn)代社會先占原則式微的原因。但市場定價制度的非精確性，卻使先占原則以“排隊倫理”的形式獲得了新生。

關(guān)鍵詞：先占；排他性；契約；權(quán)利沖突；排隊倫理

“此路是我開，此樹是我栽，要想從此過，留下買路財?！?/p>

——俗語

一、問題的提出

私人財產(chǎn)權(quán)的來源與確定無疑是一個極為迷人且復(fù)雜的話題。不僅啟蒙思想家如霍布斯、洛克、盧梭等分別在《利維坦》《政府論》《社會契約論》中從政治哲學(xué)的角度對此進行過深入探討，產(chǎn)權(quán)學(xué)派的重要代表如科斯、阿爾欽、登姆塞茨等也從經(jīng)濟學(xué)的角度作過周密論證。*阿爾欽在“Some Economics of Property Rights”, 登姆塞茨在“Toward a Theory of Property Rights”，張五常在“The Structure of a Contract and the Theory of a Nonexclusive Resource”，佩杰維奇在“Towards a General Theory of Property Rights”中均探討過私人財產(chǎn)權(quán)的起源。此外，它也是現(xiàn)代西方法學(xué)者的重要關(guān)注并在制度上有諸多體現(xiàn)。然而遺憾的是，作為我國財產(chǎn)安排之重要制度依據(jù)的《中華人民共和國物權(quán)法》(以下簡稱《物權(quán)法》)卻以不動產(chǎn)物權(quán)的登記及動產(chǎn)物權(quán)的交付等形式性規(guī)定作為其制度起點，對公民財產(chǎn)權(quán)的初始配置則較少關(guān)注，這在邏輯上顯然是不完整的。不惟如此，“四川烏木案”等所引發(fā)的學(xué)術(shù)界與實務(wù)界的激烈討論也佐證著制度的不足。

從法經(jīng)濟學(xué)角度來看，創(chuàng)設(shè)財產(chǎn)權(quán)可以促進資源的有效利用，財產(chǎn)權(quán)的特征主要有二：一為排他性(exclusivity)，一為可轉(zhuǎn)讓性(transferability)。排他性是指可以排除他人使用某種資源，使權(quán)利人自由利用稀缺資源而無被他人掠奪或干預(yù)的后顧之憂，以避免收益趨于消失的危險；可轉(zhuǎn)讓性是指財產(chǎn)權(quán)可以經(jīng)由市場從目前所有權(quán)人流向最佳使用人，從而實現(xiàn)資源的更優(yōu)利用。相比較而言，排他性是根本，是財產(chǎn)權(quán)創(chuàng)設(shè)的前提和基本標志。

如若探究公民財產(chǎn)權(quán)的來源，則“先占”是一個無法回避的話題?！跋日肌?Prior appropriation；Preemption)意指公民基于優(yōu)先占有財產(chǎn)而獲得財產(chǎn)權(quán)，即先占是一種財產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)設(shè)方式。有些學(xué)者直接用“占有”(Possession)來表征這一概念，*參見[美]理查德·波斯納：《法律的經(jīng)濟分析》(第7版)，蔣兆康譯，法律出版社2012年版，第41-129頁。但在中國語境中，占有首先是一個法律術(shù)語，是所有權(quán)四項基本權(quán)能之一。為避免混淆，本文主要使用“先占”一詞，但并不排除所涉及到的一些文獻是在先占的意義上使用“占有”一語。

先占曾是重要的財產(chǎn)權(quán)獲取依據(jù)與原則：在古羅馬，先占是最古老的取得方法之一，是萬民法上的所有權(quán)取得方法；傳統(tǒng)社會里，新土地的開墾與利用主要遵循的即為先占原則；“先來后到”習(xí)俗及現(xiàn)代社會被贊許為文明之舉的排隊規(guī)則亦表明民間對先占的認可；如果同意“人類的諸多發(fā)明與其說是被創(chuàng)造的，不如說是被發(fā)現(xiàn)的”這一說法，那么知識產(chǎn)權(quán)其實首先是對無形財產(chǎn)的先占者的保障；國際法上，國家領(lǐng)土的確定邏輯主要是先占；從某種意義上說，婚姻也是對先占有女人的男人的權(quán)利保障，其他侵占該女人的男人則會受到法律以強奸或通奸為名義的懲罰。*參見桑本謙：《強奸何以為罪》，載《法律科學(xué)》2003年第3期。

然而，先占原則也并不總是一以貫之的受到歡迎：中國俗語“此路是我開，此樹是我栽，要想從此過，留下買路財”所描繪的那個壯漢其實受到了輿論的否定評價；在許多國家，當域名或商標僅僅是基于占有的目的而被搶注，卻并無實際使用的事實時多半得不到法律的保護；《中華人民共和國文物保護法》并不承認對文物的先占者的所有權(quán)，而規(guī)定“中華人民共和國境內(nèi)地下、內(nèi)水和領(lǐng)海中遺存的一切文物，屬于國家所有”；盡管各國競相在南極從事科考活動，卻無任何一個國家膽敢對南極宣稱主權(quán)；包括中國在內(nèi)的若干國家努力實施登月計劃，也未見任何一國宣稱對月球的主權(quán)；在極度干旱時，先占者是沒有可能獨享那唯一的水源的；盡管許多民眾對作為先發(fā)現(xiàn)者的原告或多或少持有一些同情態(tài)度，但“四川烏木案”中價值千余萬的烏木卻在事實上被判定歸政府所有……

由此可問，如果同意人類歷史上存在著五種分配原則，即無差別分配、按照優(yōu)點分配、按照勞動分配、按照需要分配及按照身份分配，*參見張文顯：《法理學(xué)》(第四版)，高等教育出版社2011年版，第274頁。那么先占原則在其中居于何等位置？作為一種獲取財產(chǎn)權(quán)的方式，先占原則為何會受到上述截然相反的對待，支持先占與否定先占的原因是什么？先占的作用機理及適用范圍如何？作為先占對象的物的性質(zhì)及狀況如何影響先占原則的適用？社會環(huán)境的變化會對先占原則產(chǎn)生何種影響？先占原則是否仍會在現(xiàn)代社會獲得一席之地？本文將立足于人類的制度實踐，透過加利福尼亞的淘金熱，描述并解釋先占原則的興衰史，探索影響先占原則之有效性的變量，并結(jié)合科斯定理及權(quán)利沖突理論，對先占原則在現(xiàn)代制度中的命運進行預(yù)測。

二、先占的合法性根據(jù)——啟蒙思想家與產(chǎn)權(quán)學(xué)派的回答

作為一種獲得財產(chǎn)權(quán)的原則，先占緣何能取得人們的信任，成為國家的正式制度或非正式制度？啟蒙思想家及產(chǎn)權(quán)學(xué)派學(xué)者對該問題均多有探討。

(一)啟蒙思想家的回答

啟蒙思想家對財產(chǎn)權(quán)問題的起源進行了諸多討論，非常典型的是荷蘭格老秀斯及英國洛克的研討。

格老秀斯認為在自然狀態(tài)下，每個人都是自己活動領(lǐng)域的主人，每個人都直接占有土地及其自然物，此后人們通過契約相互確認各自的土地及自然物，這便是私有財產(chǎn)權(quán)的起源。*參見林壯青：《格老秀斯與洛克的私有財產(chǎn)起源及其限度》，載《天水師范學(xué)院學(xué)報》2010年第3期。可見格老秀斯的先占原則是占有在先，并通過簽訂契約而獲得了相互確認，我們將之歸納為“占有+契約”模式。

與格老秀斯不同，洛克認為只要在共有物上摻進勞動，就能將共有變成私有。*參見[英]洛克：《政府論》(下篇)，瞿菊農(nóng)等譯，商務(wù)印書館1997年版，第19頁。其基本邏輯是：勞動是勞動者無可爭議的所有物，勞動者理應(yīng)享有因勞動而價值增加的物品。因此，先占原則的合法性根據(jù)在于勞動，而無需經(jīng)過全體世人的明確協(xié)議。需要說明的是，盡管洛克也曾提到諸如采集的果實、被殺死的野鹿的所有權(quán)的歸屬，但卻同時認為，財產(chǎn)的主要對象是包括和帶有其余一切東西的土地本身。因此，先占原則的主要適用對象是土地，并且其目的是促進開墾土地，正是因為開墾和耕種土地，人們才得以占有土地。如何防止人們?nèi)我庹加卸斐刹还?？洛克認為，占有應(yīng)以供自己享用，或自己的勞動及生活所需為度，一旦在占有過程中出現(xiàn)了食物等浪費，就可以使土地重回公有領(lǐng)域?？梢娐蹇说恼加欣碚撝饕m用于人類社會生活初期人口數(shù)量、勞動生產(chǎn)力水平比較低下的人類社會初期。洛克預(yù)期其占有理論遇到的第一個麻煩是貨幣的出現(xiàn)——人們能將自己消費不了的食物轉(zhuǎn)換成金銀等貨幣，避免浪費，從而再無土地重歸公有領(lǐng)域的后顧之憂，并使人們占有的土地的數(shù)量多寡有別——貨幣改變了占有理論?？梢娐蹇藶槿祟惿鐣畛跗谠O(shè)計的先占模式為“占有+勞動”。需要說明的是，盡管洛克否認財產(chǎn)權(quán)依賴于全體世人的明確協(xié)議，然而，勞動本身即包含了人們相互尊重的意味——正是因為對勞動的尊重使人們普遍尊重因勞動而被“俘獲”的土地及其他財產(chǎn)，并因此使財產(chǎn)權(quán)獲得了合法性，而相互尊重其實是一種默示契約，因此，洛克的先占模式其實為“占有+勞動+默示契約”。

(二)產(chǎn)權(quán)學(xué)派的剖析

20世紀60年代以來，為了讓社會的資源配置更加高效，以科斯為代表的產(chǎn)權(quán)學(xué)派更加注重產(chǎn)權(quán)制度的合理性。

科斯以其巨作《社會成本問題》獲得1991年諾貝爾經(jīng)濟學(xué)獎。在假定交易成本為零的基礎(chǔ)上，科斯借助于一個權(quán)利的交易市場，剖析了糖果商與醫(yī)生、走失的牛的主人與谷物的主人之間具有相互性的、可能造成相互損害的權(quán)利，并指出市場交易成本為零時，法院有關(guān)損害責(zé)任的判決對資源配置毫無影響。*參見[美]羅納德·哈里·科斯：《企業(yè)、市場與法律》，盛洪等譯，格致出版社、上海三聯(lián)書店、上海人民出版社2009年版，第106頁。而在市場交易成本大都較高的情況下，合法權(quán)利的初始界定會對經(jīng)濟制度的運行效率產(chǎn)生影響，以上結(jié)論被施蒂格勒率先冠以“科斯定理”之名。表面看來，科斯關(guān)注的是整個經(jīng)濟制度的運行效率，因此只要權(quán)利能經(jīng)由市場實現(xiàn)財富最大化的配置，合法權(quán)利的初始界定無關(guān)緊要。然而市場交換本身蘊含的邏輯是，是否享有初始權(quán)利會影響權(quán)利主體的財富狀況，如此看來，糖果商、土地所有者等基于先占產(chǎn)生的權(quán)利盡管最終未在市場競爭中勝出，卻以來自權(quán)利相對方的金錢補償?shù)男问将@得了合法性。

在《社會成本問題》一文發(fā)表后，登姆塞茨和阿爾欽等人的研究繼續(xù)推進了產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的發(fā)展，厘清了產(chǎn)權(quán)的含義及基本的所有制框架。登姆塞茨認為，產(chǎn)權(quán)是一種社會工具，其重要性就在于事實上它們能幫助一個人形成與其他人進行交易時的合理預(yù)期。這些預(yù)期通過社會的法律、習(xí)俗和道德得到表達。產(chǎn)權(quán)的所有者擁有他的同事同意他以特定的方式行事的權(quán)利。*參見[美]H.登姆塞茨：《關(guān)于產(chǎn)權(quán)的理論》，載[美]R.科斯等：《財產(chǎn)權(quán)利與制度變遷》，劉守英等譯，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社1994年版，第97頁。阿爾欽認為，產(chǎn)權(quán)是一個社會所強制實施的選擇一種經(jīng)濟品的使用的權(quán)利。*參見[美]A.A.阿爾欽：《產(chǎn)權(quán)：一個經(jīng)典注釋》，載[美]R.科斯等：《財產(chǎn)權(quán)利與制度變遷》，劉守英等譯，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社1994年版，第166頁?？梢?，產(chǎn)權(quán)學(xué)派的主要代表人物也都承認所有權(quán)制度運行的前提是“他人的同意”，基于先占的產(chǎn)權(quán)也自應(yīng)包含此意。

三、先占的合法性路徑檢討——以加利福尼亞淘金熱為例

如若考慮現(xiàn)實世界中的先占，有一個歷史事件不容忽視：19世紀加利福尼亞的淘金熱。1848至1849年間，加利福尼亞曾掀起一陣淘金熱潮，在這一歷史事件中，金子及其所附著的土地均作為稀缺資源在無政府狀態(tài)下被分配，其中蘊含的先占原則及運作機理值得我們再三反思。

1848至1850年間的加利福尼亞處于從隸屬墨西哥到隸屬美國的過渡期，此時并無有效的涉及礦產(chǎn)資源開發(fā)的法律，處于“無政府狀態(tài)”。1839年，約翰·薩特(John A. Sutter)來到加利福尼亞興建牧牛廠、面粉廠、制章廠等，以為前來加利福尼亞的人們提供服務(wù)。為了更好的保障自己的財產(chǎn)，他還購買了一些軍火設(shè)備。隨著自己實力的逐漸強大，薩特與當時的政府官員簽訂友好協(xié)議，并獲得農(nóng)場周圍的一些土地。

1848年1月24日，薩特雇來的一位名叫馬歇爾的木匠在修建鋸木廠時發(fā)現(xiàn)了金子。薩特的第一反應(yīng)是保守秘密，為此他將所有參與鋸木廠修建工作的人員都限制在原地直到工作完成。第二步是強化自己的權(quán)利，具體做法是與當?shù)氐挠〉诎踩撕炗唴f(xié)議，約定自己每年向后者支付價值200美元的物品，以換取后者對自己的牲畜、莊稼及合同所列舉的其它財產(chǎn)的承認。薩特的第三步計劃是努力使加利福尼亞當時的軍事首腦梅森承認其在鋸木廠及周圍土地上的優(yōu)先權(quán)(preemption right)，由于此時加利福尼亞仍然隸屬墨西哥，梅森以無權(quán)決定土地權(quán)益為由拒絕了薩特的要求，薩特的第三步計劃也因此宣告失敗。

同時，盡管薩特努力對雇傭的其他工人保守秘密，但秘密終究還是被逐漸公開，工人們都躍躍欲試地去挖掘金子。開始，薩特和馬歇爾根據(jù)與印第安人的協(xié)議主張對土地及礦藏的財產(chǎn)權(quán)，每位掘金者被要求將所挖掘金子的50%提交給薩特和馬歇爾所有，這一比例后來降至三分之一。1848年夏，因一個來自俄勒岡的挖掘小組拒絕提交任何份子而終于使薩特的提取比例降至零。

在這片土地成為“公地”之后，越來越多的人涌向加利福尼亞淘金，面對巨大的金錢誘惑，那些曾經(jīng)承諾向工廠提供糧食的農(nóng)民們也斷然違反合同加入到淘金的隊伍中，同樣加入進來的還有工人、船員、媒體人士等等。至1848年底，掘金者已多達5000至10000人。在這一過程中，盡管也有為了合作而訂立的多人同收益、共風(fēng)險的合同，但由于此時礦藏豐富，掘金可以由單個人藉由鏟子等簡單工具完成，每個人都希望“秘密”掘金而不被他人發(fā)現(xiàn)，這些合同因此無疾而終。直到掘金的難度增大，需要藉由更復(fù)雜的工具、開采程序也更為復(fù)雜時，才出現(xiàn)了可以執(zhí)行的合同。在此合作狀態(tài)下，每個人對挖掘的金子都不享有排他性的權(quán)利，而是所有合作者共同享有金子的所有權(quán)，但對超過一定重量的金子，因其借助于簡單工具即可開采，而無需多人合作，因此一般合同都規(guī)定這類金子屬于先發(fā)現(xiàn)者所有。

1849年，更多人涌入加利福尼亞，數(shù)千人在曾經(jīng)僅有四五人開采的地方掘金，土地資源變得稀缺起來，從而要求確定對土地的所有權(quán)，先到的掘金者們通過協(xié)商主要依據(jù)平均原則達成了分配土地的協(xié)議，獲得對特定土地的排他性的使用權(quán)。*參見John Umbeck, “The California Gold Rush: A Study of Emerging Property Rights”,EXPLORATIONS IN ECONOMIC HISTORY 14, 1977：pp.208-216.

前述淘金熱可以被分為三個階段，第一階段，薩特對土地及金子擁有先占權(quán)；第二階段是1848-1849年間，此時土地成為公地，淘金者們都可以掘金，也都對收獲的金子擁有所有權(quán)；第三階段是1849年之后，更多人涌入加利福尼亞，以致土地資源變得稀缺的時期。這三個階段暗含著土地價值的變化進程——土地的價值越來越高，而這主要受到兩個因素的影響：其一，土地上是否有金子及這一“秘密”是否被公開；其二，人口數(shù)量的多寡及由此導(dǎo)致的土地是否稀缺。

第一階段，就薩特而言，他保障自己基于先占而產(chǎn)生的權(quán)利的前提是自身力量的不斷加強——薩特不斷增強自己的經(jīng)濟能力及軍事能力，并與當權(quán)者聯(lián)姻、獲得當權(quán)者的支持。為了進一步維護自己的先占權(quán)，他采取了保守秘密、協(xié)議及獲得當權(quán)者確認等三種策略。其中前兩種獲得部分成功，而后一種則徹底失敗。需要指出的是當薩特向印第安人購買其對自己權(quán)利的尊重時，是建立在保守秘密的基礎(chǔ)上，因此薩特購買的不是對印第安人對其先占金子的權(quán)利的尊重，而是對金子所附著的土地的權(quán)利的尊重，也即在金子的產(chǎn)權(quán)歸屬問題上薩特與印第安人之間從未達成過真正的合意。然而相對于金子的價值來說，土地的價值其實微不足道。因此印第安人對薩特權(quán)利的尊重是不可靠的，當秘密被逐漸公開，并有越來越多的人認識到金子的價值，且薩特的經(jīng)濟、軍事能力不再足以與其他所有人抗衡時，便逐漸喪失對土地的所有權(quán)。我們可以將薩特的先占模式歸結(jié)為：“占有+勞動+強力+秘密”。

第二階段，當?shù)V藏資源較為豐富、挖掘工作相對簡單而無需合作時，金子歸先發(fā)現(xiàn)者“所有”，并因為每個人具有同樣的需求，在加利福尼亞存在事實上的關(guān)于金子產(chǎn)權(quán)歸屬的默示協(xié)議，該先占模式可以被歸結(jié)為“勞動+默示協(xié)議”。當需要相對簡單的合作時，金子歸合作者共有，此時的先占模式依然為“勞動+默示協(xié)議”。

第三階段，因為人數(shù)越來越多，土地資源變得稀缺，金子的價值日益上漲，之前的先占模式被完全打破，“勞動”不再受到鼓勵，相互尊重對方財產(chǎn)的“默示協(xié)議”也被拋棄，新建立起來的先占模式其實是以時間上的優(yōu)先(在先到加利福尼亞的人之間進行分配)與平均原則為基礎(chǔ)的，即“時間優(yōu)先+平均”模式。當首先強調(diào)時間上的優(yōu)先之后，那些后到加利福尼亞的人也就喪失了分享土地利益的機會，此后先占原則再無用武之地。

四、先占原則的適用限度

誠如美國普渡大學(xué)約翰·阿姆拜克(John Umbeck)教授所言，當我們說某人擁有一項財產(chǎn)權(quán)時，實際上是指他擁有對權(quán)利將如何行使的未來預(yù)期。因此，財產(chǎn)權(quán)是一種面向未來的權(quán)利。也就是說，“先占”首先是作為一種歷史事實存在，是面向過去的；而“先占原則”是財產(chǎn)權(quán)的取得方式之一，是面向未來的。先占事實并不能當然的轉(zhuǎn)化成先占原則，其轉(zhuǎn)化的可能性取決于資源的狀況、先占者與他方的力量對比、是否需要合作、信息費用、權(quán)利的維護成本等諸多因素。

(一)資源的狀況

資源本身的狀況會直接影響到能否適用先占原則。具體而言，主要涉及兩個方面：其一，資源是否稀缺；其二，資源是否可以被實際控制。當資源無論相對于人口數(shù)量還是人均需求而言都較為豐富、人們可以從中各取所需時，人與人之間會相互尊重先占的事實而不會產(chǎn)生沖突，亦無對制度的需求，先占事實也無需轉(zhuǎn)化為先占原則——加利福尼亞淘金熱的第二階段即為例證。但人口數(shù)量的增加*參見Hardin Garrett, “The Tragedy of Commons”,Science162, 1968：pp.1244.或新知識的出現(xiàn)(如加利福尼亞的原住民及后來的遷入者逐漸意識到地下的黃金儲備及黃金的價值)均會使資源由不稀缺變得稀缺，先占資源者與后來者之間產(chǎn)生巨大的利益沖突，前者要求后者承認自己的既得利益，而后者也努力從前者手中分得一杯羹。如若二者能達成協(xié)議，則先占事實會轉(zhuǎn)化成先占原則。然而，如果資源極為稀缺，則先占一般會受到否定評價。在國際法上，諸如月球、南極等不會被確定為任何一個國家的領(lǐng)土，在我國國內(nèi)法上，縱使新出土的文物為個人所發(fā)現(xiàn)，也不會被賦予所有權(quán)，其原因正是相關(guān)資源極其稀缺。

此外，先占原則的適用條件還包括資源可以被實際控制。波斯納曾正確的指出，與家畜不同，野生動物只有在被捕殺或處于實際控制之下(如在動物園)時才為人們所有。對家畜和野生動物進行不同法律處置的理由是：對野生動物實施財產(chǎn)權(quán)既是困難的，又是相當無用的。*參見[美]理查德·波斯納：《法律的經(jīng)濟分析》(第7版)，蔣兆康譯，法律出版社2012年版，第46頁。相應(yīng)的，諸如出售太空中某個星星的命名權(quán)，出售某個島嶼一平方英寸的土地等行為都只不過是嘩眾取寵的鬧劇而已。

(二)先占者與他方的力量對比

無論是先占事實轉(zhuǎn)化為先占原則，還是基于先占的利益被他方承認，都關(guān)涉到先占者與他方的力量對比狀況，這直接影響到先占者的“權(quán)利”能否被他人承認。格老秀斯、洛克稱之為“契約”或“默示契約”，產(chǎn)權(quán)學(xué)派稱其為“他人的同意”。就前述薩特占有金子的第一階段，即“占有+勞動+強力+秘密”模式而言，在占有金子之初，薩特明顯對自己的力量不太信任，因此首先采取了要求周圍工人保守秘密的做法，此時薩特獲取的僅僅是小范圍的所雇傭工人對自己權(quán)利的承認。后來，他不斷增強自己的經(jīng)濟能力及軍事能力，并與當權(quán)者聯(lián)姻、獲得當權(quán)者的支持，利益得到更大范圍的承認。此后，當越來越多的人對金子躍躍欲試時，薩特的先占權(quán)終于土崩瓦解，并使土地及礦藏轉(zhuǎn)化成“公地”。在此第二階段，眾多掘金者們勢均力敵，每個人都用自己對他人先占權(quán)的承認換取了他人對自己先占權(quán)的承認，先占模式為“勞動+默示協(xié)議”。但在第三階段，當掘金者的數(shù)量急劇增加，且當后來的掘金者處于無羹可分的境地時，在先占者中適用的是“時間優(yōu)先+平均”模式，在后來者中再無先占原則的立足之地。

此外，還有兩點需要補充說明：前述加利福尼亞淘金熱中，先占方與他方對比的主要是實力(或者稱之為“強力”)，而較少依賴于武力，如果摻進武力因素，則至少在第三階段，后來的掘金者可能會通過暴力改變先占者的利益格局，先占者中的“時間優(yōu)先+平均”模式可能會轉(zhuǎn)變成所有掘金者之間的“均貧富”模式。盡管某種意義上人類的發(fā)展史可以等同于人類腦力的發(fā)達史，但身體的強壯與否從來都是一個重要的變量，相關(guān)的例子有在同等情況下，壽命比較長、學(xué)術(shù)活動比較頻繁的學(xué)者學(xué)術(shù)影響力較大，重疾會影響干部的使用及提拔，“成功人士”更愿意比拼健康的生活方式，國家之間的軍備競賽亦是國家之間實力或強力的比拼等。而本文前引俗語所描述的壯漢也主要是因其身體優(yōu)勢而取勝。其二，先占者與他方的力量對比狀況往往隨資源狀況的變化而變化。當資源由不稀缺變得稀缺時，原本占據(jù)優(yōu)勢地位的先占者往往在與他方的力量對比中敗下陣來。

(三)是否需要合作

英國行為生態(tài)學(xué)家理查德·道金斯曾在《自私的基因》一書中提出一個驚世駭俗的觀點“每個人的天性都是自私的”。每個人都擁有自私的基因，基因最根本的任務(wù)就是消滅敵人，復(fù)制自己。*參見[英]理查德·道金斯：《自私的基因》，盧允中等譯，中信出版集團2012年版，第14-22頁。這個觀點之所以沒有讓我們陷入絕望，是因為這些自私的人可能實現(xiàn)合作。歷史證明，人類之所以能發(fā)展至今，占據(jù)上風(fēng)的邏輯不是“你死我活”，而是合作，即“你活我也活”。不僅是人類，在動物界中，蟻群、蝙蝠群、狼群、大魚小魚等都可以經(jīng)由互惠(reciprocal respects)，包括直接互惠，間接互惠——“請讓我來幫助你，就像你來幫助我”——等方式實現(xiàn)合作。*參見[美]馬丁·諾瓦克等：《超級合作者》，龍志勇等譯，浙江人民出版社2013年版，第33-86頁。

在加利福尼亞掘金熱的第一、第二階段，由于礦藏資源較為豐富、挖掘工作相對簡單而無需合作，金子可以歸先發(fā)現(xiàn)者“所有”；只是在第二階段，當挖掘工作需要借助于簡單的合作時，金子歸合作者共同所有。及至第三階段及現(xiàn)代，當掘金需要多人共同完成時，平等主體之間的談判成本可能非常高昂，除非有節(jié)省交易成本的替代，如企業(yè)、政府等組織機構(gòu)，否則難以實現(xiàn)合作，純粹的先發(fā)現(xiàn)意義上的先占原則也因此難以再占據(jù)上風(fēng)。對那些先到加利福尼亞的人來說，盡管在群體意義上承認先占，但在這些人內(nèi)部適用的卻是與先占原則不同的平均原則。也就是說如果一項工作需要多人合作，則很難遵循先占原則。同樣，捕獲鯨魚也是一項非常復(fù)雜的工作，埃里克森曾經(jīng)描述過19世紀關(guān)于取得鯨魚法律占有權(quán)的三種規(guī)則，即緊縛之鯨、脫網(wǎng)之鯨規(guī)則、鐵扎得鯨規(guī)則、分享產(chǎn)權(quán)規(guī)則。*參見[美]羅伯特·埃里克森：《無需法律的秩序：鄰人如何解決糾紛》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第240-247頁。并表明，對捕鯨(而非捕魚)這項復(fù)雜的工作來說，“半頭鯨魚”的解決方案是促進合作的最佳方案，一方面捕鯨工作的復(fù)雜性要求激勵更多的人參與合作；另一方面也需要激勵參與者能有效的從事捕鯨工作，在捕鯨工作中貢獻最大的人(先占人)和參與合作的人應(yīng)該分享對鯨的所有權(quán)。波斯納就此得到推論：最佳的財產(chǎn)權(quán)制度可能是占有和非占有(或使用)權(quán)利的結(jié)合。*參見[美]理查德·波斯納：《法律的經(jīng)濟分析》(第7版)，蔣兆康譯，法律出版社2012年版，第50頁。

(四)法律的信息費用

在《社會成本問題》一文中，科斯發(fā)現(xiàn)，當交易成本為零時，權(quán)利的初始配置不會影響權(quán)利的最終行使，最珍視權(quán)利的人總會借助于市場將權(quán)利“買”到手。其中，信息費用是交易成本最重要的組成部分。由于現(xiàn)實世界中的交易成本非常高昂，權(quán)利的初始配置往往即是最終配置，因此好的法律應(yīng)當將權(quán)利初始配置給最佳使用人，也就是說，最佳使用人(而非先占者)應(yīng)當獲得初始權(quán)利。在糖果商與醫(yī)生的例子中，盡管醫(yī)生可能是土地的先占者，但由于糖果商是最佳使用人，他應(yīng)當獲得法律意義上的初始權(quán)利。科斯無疑為我們提供了一條判斷法律好壞的重要標準，但似乎同時也質(zhì)疑了適用先占原則的正當性。然而，科斯定理的另一方面也強調(diào)對先占人的補償。盡管作為先占人的醫(yī)生沒有得到權(quán)利，但卻可能獲得來自最佳使用人，即糖果商一方的金錢補償，其數(shù)額要高于醫(yī)生自己使用土地所獲得的收益。

盡管在先占人與最佳使用人的較量中，先占人勝出的概率為百分之五十，但我們的經(jīng)驗直覺是在無其它因素介入的情況下，先占人往往更加理直氣壯些，前引俗語中的壯漢、掘金熱中的薩特等皆是如此。先占人憑什么會擁有這令人垂涎的“底氣”？為什么往往是先占人而不是最佳使用人可以獲得占有物的所有權(quán)？這些問題的回答都涉及法律實施的信息費用問題——辨識先占人的資格要比辨識最佳使用人更加容易。*參見桑本謙：《法理學(xué)主題的經(jīng)濟學(xué)重述》，載《法商研究》2011年第2期。

(五)財產(chǎn)權(quán)的維護成本

先哲柏拉圖早就意識到過多的財富，尤其是私有財產(chǎn)可能引發(fā)貪欲與腐化，并于《法律篇》中教導(dǎo)人們通過立法過一種節(jié)制的、有美德的生活。此后，洛克亦對私有財產(chǎn)權(quán)持警惕態(tài)度。然而，18世紀以來，三次工業(yè)革命的洗禮卻使人類向財富越來越多的方向發(fā)展。與此同時，先哲的隱憂漸變?yōu)楝F(xiàn)實：財產(chǎn)以及以財產(chǎn)為對象的權(quán)利讓人們負重累累——財產(chǎn)權(quán)的維護需要成本。當財產(chǎn)權(quán)的維護成本超過財產(chǎn)權(quán)的利益時，私人財產(chǎn)權(quán)制度往往缺席。

財產(chǎn)權(quán)的維護方式有多種，維護成本也有諸多表現(xiàn)。文章開頭所提到的壯漢用自身的強壯維護了基于先占的財產(chǎn)權(quán)，而保持強壯即為產(chǎn)權(quán)的維護成本；薩特則運用了強力、試圖與當權(quán)者聯(lián)姻、保守秘密等多種方式、耗費多種成本來維護財產(chǎn)權(quán)；及至現(xiàn)代，隨著社會化分工越來越細致，財產(chǎn)權(quán)的維護成本更多以金錢形式體現(xiàn)，如人們一般為自己價值較大的財產(chǎn)，如汽車、房產(chǎn)等購買保險，或購買、租用銀行保險柜以存放較昂貴的財物等。需要注意的是，強力與秘密是兩種方向相反卻殊途同歸的財產(chǎn)權(quán)保障方式——強力是外顯的，而秘密則是內(nèi)斂的。如在古代社會，為增強自己的實力，人們一般雇請鏢局為巨額財富運輸保駕護航；同時，由于“樹大招風(fēng)”，很多人也會選擇“不露富”，以求通過深藏不露來保障財產(chǎn)安全。

此外，財產(chǎn)權(quán)的維護成本與產(chǎn)權(quán)價值成正比，當產(chǎn)權(quán)價值上升時，行使(執(zhí)行enforcement)該項權(quán)利的成本也將上升，*參見John Umbeck, “The California Gold Rush: A Study of Emerging Property Rights”, EXPLORATIONS IN ECONOMIC HISTORY 14, 1977：pp.200.人們將付出更多的成本用以防止他人偷竊，房產(chǎn)、車輛的價值越高，為此支付的保險、維護費用也越高。一個有趣的現(xiàn)象是，盡管財產(chǎn)權(quán)的維護成本往往遠低于產(chǎn)權(quán)價值，卻出現(xiàn)許多由于財產(chǎn)權(quán)的維護成本絕對較高，而拋棄價值相對更高的產(chǎn)權(quán)的情況。其主要理由是，在現(xiàn)代社會財產(chǎn)權(quán)的維護成本一般以需要立即支付的金錢形式體現(xiàn)，而產(chǎn)權(quán)價值往往只是賬面價值，是遠期收益，市場變動、信息不對稱、財富效應(yīng)等因素都會使貼現(xiàn)收益大大低于預(yù)期。所以，不僅當維護財產(chǎn)權(quán)的成本相對高于產(chǎn)權(quán)價值時，人們會放棄財產(chǎn)權(quán)，而且當維護財產(chǎn)權(quán)的成本相對高于產(chǎn)權(quán)人的支付能力時，產(chǎn)權(quán)也多半得不到制度保障。

五、先占與排他性的減弱——權(quán)利沖突

盡管排他性被認為是財產(chǎn)權(quán)的重要特征之一，但現(xiàn)實生活中的財產(chǎn)權(quán)卻往往或多或少的缺少排他性，相鄰權(quán)即是一個典型的例子。按照通常的理解，相鄰權(quán)指不動產(chǎn)的所有人或使用人在處理相鄰關(guān)系時所享有的權(quán)利，也就是說，在相互毗鄰的不動產(chǎn)的所有人或者使用人之間，任何一方為了合理行使其所有權(quán)或使用權(quán)，享有要求其他相鄰方提供便利或者接受一定限制的權(quán)利。一方面，相鄰權(quán)是對所有權(quán)的延伸，另一方面，相鄰權(quán)也是對其他相鄰方的所有權(quán)的限制，從而導(dǎo)致其所有權(quán)排他性的減弱。此外，人類生活的相互關(guān)聯(lián)性也使所有權(quán)人對其它動產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)及無形財產(chǎn)權(quán)——知識產(chǎn)權(quán)等的使用都受到了諸多限制。因此，傳統(tǒng)所有權(quán)理論之四項基本權(quán)能“占有、使用、收益、處分”均不能被進行絕對化理解。這意味著，“權(quán)利沖突”并非因權(quán)利的不當使用而產(chǎn)生，即使權(quán)利所有人都恪守權(quán)利邊界，也會在交往過程中與他人的合法權(quán)利產(chǎn)生沖突，權(quán)利沖突主要產(chǎn)生于權(quán)利的使用環(huán)節(jié)，也即人們是故意置其某些產(chǎn)權(quán)于公共領(lǐng)域中的。*參見[美]Y.巴澤爾：《產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟分析》，費方域、段毅才等譯，上海人民出版社1997年版，第90頁。

需要注意的是，權(quán)利之排他性的減弱程度同樣取決于前文所提及的資源的狀況、先占者與他方的力量對比、是否需要合作、信息費用、權(quán)利的維護成本等諸多因素。當資源更加稀缺、先占者與他方的力量差別不大、更加需要合作、信息費用及財產(chǎn)權(quán)的維護成本都較高時，財產(chǎn)權(quán)將較少排他性。如在中國北方平原地區(qū)的鄉(xiāng)村社會里，作為“相鄰權(quán)”之一部分的“采光權(quán)”數(shù)十年前受到較多關(guān)注，房屋坐落整齊的鄉(xiāng)鎮(zhèn)或村落非常強調(diào)前排的房屋不得高于后排的房屋，這表明后排房屋主人的所有權(quán)具有較多排他性。但同樣是北方，在人口相對稠密的現(xiàn)代都市里，“采光權(quán)”則成為一種越來越昂貴的權(quán)利，后建的前排房屋的高度超過后排房屋的現(xiàn)象屢見不鮮，只有別墅或多層建筑等較昂貴房屋的主人才愿意花更多金錢維護自己的“采光權(quán)”。而在人口更加稠密、適宜建造房屋的平地更加稀缺的西南地區(qū)，“采光權(quán)”則更少被人們關(guān)注或提及。

科斯于《社會成本問題》一文中將傳統(tǒng)法學(xué)的“權(quán)利沖突”問題轉(zhuǎn)化為“問題的相互性”(the reciprocal nature of rights)，是允許甲損害乙，還是允許乙損害甲？關(guān)鍵在于避免較嚴重的損害。*“問題的交互性”是龔柏華、張乃根先生的譯法(見[美]羅納德·哈里·科斯著：《企業(yè)、市場與法律》，第97頁)，胡莊君先生將其翻譯成“問題的相互性”(見R.H.科斯：《社會成本問題》，載[美]R.科斯等著：《財產(chǎn)權(quán)利與制度變遷》，第4頁)。就工廠主與居民之間的煙塵污染糾紛、“斯特奇斯訴布里奇曼案”(即糖果商與醫(yī)生的糾紛)及其他糾紛而言，科斯的解決方案都是非甲即乙，即在市場交易成本為零的情況下，將侵權(quán)問題轉(zhuǎn)化成契約問題，藉由甲乙雙方的討價還價，將權(quán)利配置給出價最高的一方。在工廠主與居民的糾紛中，一般將權(quán)利配置給工廠主，盡管居民可能是先到者；而在糖果商與醫(yī)生的糾紛中，則可能將權(quán)利配置給糖果商或醫(yī)生。

如若考慮到現(xiàn)實生活中的交易成本問題，其實工廠主與居民之間、糖果商與醫(yī)生之間往往達不成損害賠償協(xié)議，再考慮到高昂的訴訟成本(由時間、精力、金錢等組成)，很多侵害往往會一直延續(xù)下去。這使得甲乙雙方的權(quán)利都面臨被其他方侵蝕的風(fēng)險。巴澤爾因此認為，在交易成本為正的情況下，部分有價值的產(chǎn)權(quán)總是處在公共領(lǐng)域中，*參見[美]Y. 巴澤爾：《產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟分析》，費方域、段毅才等譯，上海人民出版社1997年版，第17頁。并提出“權(quán)利一般是不能明確界定的觀點”。

此外，科斯的分析暗含的是，基于先占的權(quán)利并不天然的具有排他性。居民的先到并不天然排斥工廠主的侵害，糖果商的先到也并不天然拒絕醫(yī)生在其附近執(zhí)業(yè)。這既可以理解為先占原則之適用的進一步限制，也同時解釋了先占越來越不受重視的原因——如果不能從先占中獲得排他性權(quán)利，那么從非排他性資源中獲得的收益將趨于消失，利益最大化原則將因此取代先占原則成為財產(chǎn)權(quán)的初始配置原則。

六、先占的新形式——市場倫理與排隊倫理的較量

現(xiàn)在，科斯定理被越來越廣泛接受了，越來越普遍的成為學(xué)術(shù)研究的主題及法律制定的依據(jù)。再加上適用先占原則時所必須注意到的各種影響因素，這使先占原則似乎越來越式微，然而，前文所提及的權(quán)利的不完全界定性卻又給先占原則的事實性存在提供了無限空間。

我們發(fā)現(xiàn)，同樣價格的電影票，如果購買時間比較早，則可以在選擇觀影位置時有更大的自由度，并獲得一般來說較好的觀影體驗。如果較早辦理登機手續(xù)，也可以選到較好的位置。對于那些更加稀缺的資源，如春運時期的火車票、著名醫(yī)生的診斷號來說，購買時間的早晚則會直接影響到是否可能取得該項權(quán)利。以上例子的共同點在于購買者所支付的價格都沒有完全反映標的物的實際價值。如最佳觀影位置的票價原本應(yīng)當高于較差觀影位置的票價，較佳位置的機票本應(yīng)高于較差位置(如機尾最后一排)的機票。然而，如果據(jù)此制定票價的話，則可能會使電影院及航空公司的組織成本大大增加，也就是說，差別票價的制定對他們來說太麻煩了，于是他們退而求其次，選擇了容易執(zhí)行的單一票價。不惟電影院或航空公司，事實上，為避免麻煩而采取次佳的簡便策略的現(xiàn)象是如此普遍(如人才遴選中設(shè)置了各種“標準”，這會使最優(yōu)秀的人才無法入選，而只能選拔到差不多優(yōu)秀的人才，但“標準”的制定會大大減少遴選人才的工作量)，這為消費者權(quán)利的不完全性存在創(chuàng)造了機會。而對于火車票、名醫(yī)的診斷號這類商品來說，之所以會激勵需要的人盡早購買則是因為該類商品的定價普遍偏低。這使得消費者所支付的電影票、機票、火車票、名醫(yī)的診斷號的價格事實上包含以金錢形式支付的價格和以時間形式支付的價格兩部分。后者即為“先占原則”的體現(xiàn)。也就是說，只要以金錢形式支付的價格低于商品或服務(wù)的實際價值，權(quán)利獲取過程中就一直適用先占原則。

商家給予其優(yōu)質(zhì)客戶的特殊優(yōu)待既可以體現(xiàn)為金錢形式，也可以體現(xiàn)為時間形式，前者即為折扣，后者即為各種旨在節(jié)省其時間成本的優(yōu)先待遇，如航空公司、銀行等提供給其VIP客戶的免排隊服務(wù)等。

權(quán)利獲取過程中先占原則的外在“制度性”表現(xiàn)即為排隊。巴澤爾教授認為，排隊配給(rationing by waiting)是一種非市場方式的配給，通過排隊獲得產(chǎn)權(quán)的基礎(chǔ)是付出時間。*參見Barzel, “A Theory of Rationing by Waiting”，Journal of Law and Economics, 1974，(1)：pp73-96.相對于擁擠和推搡，排隊被認為是一種較文明的行為，并被上升到“排隊倫理”的高度。強力、是否強壯等外在因素在該配給中被完全蔑視，被重視的只有時間及是否具有付出更多時間的意愿，而后者卻恰恰是購買者憑借個人努力可以控制的因素。

然而，現(xiàn)實生活的復(fù)雜性使排隊問題也變得無比復(fù)雜，因為可能存在著請朋友或親戚無償替自己排隊、請朋友或親戚有償替自己排隊，請陌生人無償替自己排隊或請陌生人有償替自己排隊，請專業(yè)的排隊人，即所謂的黃牛黨有償替自己排隊等多種形式。可以看到，有償排隊的出現(xiàn)意味著金錢和市場越來越侵入此前由非市場規(guī)范所調(diào)整的各個生活領(lǐng)域，*參見[美]邁克爾·桑德爾：《金錢不能買什么》，鄧正來譯，中信出版社2012年版，第16頁。此即桑德爾所言的市場倫理。

桑德爾認為，市場按照顧客的購買能力和意愿來分配物品，而排隊則根據(jù)排隊等候的能力和意愿來分配物品。如同市場，排隊也可以做到將物品分配給最珍視他們的人。在任何給定的情形中，市場和排隊，哪個在這個方面做得更好乃是個經(jīng)驗問題。然而，從經(jīng)濟學(xué)的角度看，市場和排隊倫理對賣方的激勵卻極不相同，市場及貨幣形式體現(xiàn)的價格可以激勵賣方生產(chǎn)更好的產(chǎn)品或提供更好的服務(wù)，但排隊及以時間形式體現(xiàn)的價格卻無法以利潤的形式轉(zhuǎn)移給賣方，也因此無法轉(zhuǎn)變成對賣方的有效激勵。因此，在其他變量相同的情況下，市場倫理優(yōu)于排隊倫理。也即市場倫理具有更多的優(yōu)先性，只有當價格無法準確反映商品的區(qū)別價值時，才適用排隊倫理，即先占。

小結(jié)

在歷史上，當然也存在過根據(jù)需要的分配，平均分配、甚至是根據(jù)抽簽或運氣的分配。但相比之下，市場和排隊仍然是重要的分配方法。而就所有權(quán)的原始取得而言，先占，即現(xiàn)代社會中的排隊，一直占有重要的地位。從制度運作的角度來看，由于先占人的資格比較容易被辨識，因此先占成為歷史上最先出現(xiàn)的所有權(quán)獲取方式。當然，致使先占被廣泛接受的原因還有：它往往意味著先占人付出了額外的勞動，先占人的先占行為取得了其他人的同意，或者，在先占人及其他人之間存在著一種明示或默示的契約。但當資源變得越來越稀缺后，在此之上所附加的勞動越來越不被尊重，當各方都勢均力敵時，平均原則便會取代先占原則。這意味著先占事實若轉(zhuǎn)化成先占原則，還取決于資源的狀況、先占者與他方的力量對比、是否需要合作、信息費用、權(quán)利的維護成本等諸多因素。此外，根據(jù)科斯定理，由于權(quán)利沖突的永恒存在，基于先占的權(quán)利并不天然的具有排他性，這使先占原則也越來越不受重視。然而，只要進行精確定價的成本，即制度成本較高，現(xiàn)代社會先占原則仍然有廣闊的存在空間。

[責(zé)任編輯：王德福]

收稿日期：2016-06-09

基金項目：本文系國家社科基金《權(quán)利沖突研究：基于法經(jīng)濟學(xué)視角》(12BFX010)和山東省社科規(guī)劃項目《依法治國背景下的公司治理研究——以公司法治為中心》(15CFXJ37)的部分研究成果。

作者簡介：紀建文(1978-)，女，山東鄒城人，法學(xué)博士，山東財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授，研究方向：法社會學(xué)、法經(jīng)濟學(xué)。

中圖分類號：D913

文獻標志碼：A

文章編號：1009-8003(2016)04-0069-09

Subject:The Application and Limits of Principle of Preemption in Law

Author & unit:JI Jianwen

(Law School, Shandong University of Finance and Economics, Jinan Shandong, 250014, China)

Abstract：Preemption is an important method and principle of getting private property rights, the systematic basis of which is that it’s easy to tell the qualification of the first nullius, and there exist explicit or implicit contracts between the first nullius and the others. According to its historic changes in California Gold Rush, it was explained that the variables, such as resources, balance of power, cooperation, information fee and costs of rights, have influences on principle of preemption and validity of the principle. And the reason why principle of preemption is less important in modern society can be found from the universe existence of rights conflict. However, the principle of preemption obtains a new reborn in form of waiting ethics, based on the imprecision of price system in modern society.

Key words：preemption;exclusivity; contract; conflict of rights; waiting ethics