《外商投資法》中負面清單制度研究

●丁 一

（中國國際工程咨詢有限公司，北京100048）

一、《外商投資法》負面清單概述

（一）概念

所謂負面清單管理制度，指清單規(guī)定的禁止投資領(lǐng)域，外國投資者不得投資。對于清單限制投資的領(lǐng)域，外國投資者應在符合相應法定條件及規(guī)定的情況下參與投資。負面清單并未規(guī)定的領(lǐng)域，則按照內(nèi)部投資與外部投資相互一致的原則予以管理。

（二）制度內(nèi)容

從外商投資負面清單管理制度的內(nèi)容上看，不僅僅包括有負面清單的清單內(nèi)容，同時還包括有清單的制定、公開、更新法律機制，外資安全審查機制等眾多管理機制。因此《外商投資法》所創(chuàng)設(shè)的負面清單管理制度，本質(zhì)上是一種復合型的外資準入管理制度，是一種近年來被國際社會廣泛接受認可的全新外資準入安全審查、準入審批管理模式。

二、實施負面清單管理制度的必要性

（一）有利于融入國際貿(mào)易新格局

近年來世界范圍內(nèi)單邊主義盛行，國際范圍內(nèi)的經(jīng)濟貿(mào)易格局不斷發(fā)展變化。傳統(tǒng)以WTO為代表的多邊國際貿(mào)易體制逐漸被邊緣化，世界貿(mào)易組織體系下的國際貿(mào)易紅利逐漸減少。在此背景下，由部分國家所主導的雙邊、多邊國際投資協(xié)定開始成為國際貿(mào)易以及國際投資規(guī)制制定的主要載體，負面清單制度已逐漸成為國際投資中投資準入的全新管理模式。同時從近年來國際雙邊投資協(xié)定的談判來看，包括國際多邊自由貿(mào)易協(xié)定、自由貿(mào)易區(qū)投資協(xié)定、自由貿(mào)易園區(qū)投資規(guī)則等，大多采用負面清單模式。如《跨太平洋戰(zhàn)略經(jīng)濟伙伴關(guān)系協(xié)議》《跨大西洋貿(mào)易與投資伙伴協(xié)定》《多邊服務業(yè)協(xié)定》等，均采用負面清單模式。

由此可見，在投資準入領(lǐng)域內(nèi)，投資準入的負面清單管理規(guī)則已經(jīng)成為國際經(jīng)濟貿(mào)易通行的管理模式。同時，全球經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)以及經(jīng)濟發(fā)展?jié)摿薮蟮慕?jīng)濟體，也以負面清單管理制度作為外資準入的國際貿(mào)易新規(guī)則。因此我國構(gòu)建以負面清單為核心的外資準入管理制度，轉(zhuǎn)變外資管理方式，融入世界范圍內(nèi)貿(mào)易規(guī)則的發(fā)展具有十分重要的實踐意義。

（二）進一步推進改革開放的實踐需要

在我國改革開放初期，通過建立經(jīng)濟貿(mào)易特區(qū)，依托傳統(tǒng)的“外資三法”，以積極的、優(yōu)惠的政策吸引投資，有效地推動了我國經(jīng)濟社會的發(fā)展與進步。但是伴隨著依法治國方針政策的提出，相比較于依靠優(yōu)惠性政策吸引外資，良好穩(wěn)定的法制環(huán)境對于外資的吸引能力無疑更為強大。在持續(xù)性的對外開放過程中，依托于負面清單創(chuàng)設(shè)兼具法制、靈活等特點的外資準入管理制度，是改革開放過程的當務之急，也是題中之意。

三、《外商投資法》負面清單管理制度完善建議

（一）賦予地方立法機構(gòu)負面清單調(diào)整權(quán)限

從當前《外商投資法》以及《外商投資法實施條例》的規(guī)定來看，負面清單的制定主體是國務院相關(guān)主管部門，如商務部。在外貿(mào)管理政策統(tǒng)一的背景下，《外商投資法》并未賦予地方政府制定負面清單的權(quán)限。同時部分學者亦提出，外資準入制度是對外貿(mào)易的基本制度之一，其屬于《立法法》所保留的立法事項，因此僅法律可以對負面清單的具體內(nèi)容予以規(guī)定，賦予地方政府負面清單的制定修訂權(quán)有所不妥。

但是筆者認為，針對外資的負面清單管理制度在考慮對外貿(mào)易政策統(tǒng)一性的同時，更應著重考慮我國的經(jīng)濟社會發(fā)展情況以及具體國情。我國是幅員遼闊的多民族國家，具有社會經(jīng)濟發(fā)展不平衡、自然資源分布差異巨大等諸多特點。如果不賦予地方政府負面清單的調(diào)整權(quán)限，那么統(tǒng)一的對外負面清單管理制度就必須實現(xiàn)在經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)與經(jīng)濟欠發(fā)達地區(qū)之間的平衡，由此負面清單的具體內(nèi)容確定也將陷入兩難境地。在當前國際經(jīng)濟趨勢下，我國經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)的負面清單必然要求簡短性，同時也需要保障負面清單的高度透明性、廣泛開放性。但如果以此標準訂立負面清單，必然會導致經(jīng)濟欠發(fā)達地區(qū)的經(jīng)濟發(fā)展遭受較大的風險，難以保障經(jīng)濟欠發(fā)達地區(qū)經(jīng)濟安全。

有鑒于此，筆者認為我國在確立負面清單管理法律制度的同時，應賦予地方政府針對負面清單的制定修訂權(quán)。在對外貿(mào)易政策統(tǒng)一化的要求下，商務部仍舊可以發(fā)布全國統(tǒng)一的負面清單，規(guī)定外資絕對禁止進入的領(lǐng)域。但是與此同時，也應賦予地方政府，例如自由貿(mào)易區(qū)所在地政府的負面清單修訂職權(quán)。具體制度構(gòu)建的過程中，可以通過立法授權(quán)地方政府在絕對禁止外資投資的負面清單列表以外，根據(jù)自身社會經(jīng)濟發(fā)展情況申請國務院負面清單制發(fā)部門對自身所提交的具體負面清單予以審核，并在審核通過后實施地方政府修訂后的“地方性負面清單”，以強化地方政府吸引外資的能力。

（二）設(shè)立常設(shè)的外資審查機構(gòu)

從外國投資者的角度出發(fā)，無論自身的投資項目是否屬于負面清單目錄的范圍，其更優(yōu)的選擇均是向外資投資的安全審查機構(gòu)提出安全審查申請，進而規(guī)避可能出現(xiàn)的投資與法律風險。但是如果放任此種情形出現(xiàn)，將會影響負面清單管理制度實施的制度效能。究其原因在于，負面清單管理制度的核心目的之一，即在我國構(gòu)建一個透明的外資準入規(guī)則，最大限度地減少外資準入的合規(guī)成本以及制度層面障礙。

但是對于外國投資資本而言，即便自身所投資的領(lǐng)域未被負面清單明確表明，但是基于對自身投資風險性的評估或考察，外資投資者仍舊會基于穩(wěn)妥，在掌握負面清單信息的同時，同步向外資安全審查機構(gòu)提出申請。

從當前我國外資安全審查的機構(gòu)來看，以商務部為主的負面清單確立機構(gòu)并未常設(shè)外資準入安全審查機構(gòu)，由此也引發(fā)了外資在實踐過程中缺乏必要法律救濟、對政策性優(yōu)惠以及負面清單法律制度信心較低等一系列問題。對此筆者認為，我國應以商務部為主體，構(gòu)建獨立的、常設(shè)的外資準入國家安全審查機構(gòu)。

首先，在負面清單管理法律制度實施以后，基于制度自身所帶來的外資準入安全審查方式的轉(zhuǎn)變，必然會出現(xiàn)一定的涉及負面清單準入行業(yè)、產(chǎn)業(yè)的外資投資爭議糾紛案件。面對紛至沓來的矛盾糾紛，常設(shè)的外資準入安全審查機構(gòu)可以彌補甚至輕微調(diào)整負面清單的內(nèi)容，以及時適應經(jīng)濟社會發(fā)展的變化，同時也能夠提升涉及外資準入爭議糾紛的解決時效，提升我國外資引入效率，便利外資的準入。

其次，負面清單管理制度實施以后，鑒于我國地區(qū)之間社會經(jīng)濟發(fā)展的不平衡，以及當前所創(chuàng)設(shè)的多個自由貿(mào)易區(qū)經(jīng)營發(fā)展側(cè)重不同，商務部或面臨頻繁的負面清單取舍與修訂問題，可從立法層面賦予地方政府一定的負面清單調(diào)整權(quán)限。而如果負面清單的調(diào)整權(quán)限賦予到省市一級政府，對于省市一級政府所訂立的負面清單，也存有對其安全審查的必要性。此時常設(shè)的外資準入與負面清單國家安全審查機構(gòu)，無疑可以發(fā)揮較大的作用。因此筆者認為，我國有必要在全面推進建設(shè)外資準入領(lǐng)域負面清單管理制度的同時，同步創(chuàng)設(shè)常設(shè)的外資準入安全審查機構(gòu)。

（三）完善多版本負面清單的制發(fā)以及司法審查程序

伴隨著改革開放的深入，我國近年來設(shè)立的自由貿(mào)易區(qū)數(shù)量逐漸增多。自由貿(mào)易區(qū)在地理范圍層面由傳統(tǒng)的沿海地區(qū)向內(nèi)陸地區(qū)發(fā)展，自由貿(mào)易區(qū)數(shù)量也開始不斷上升。而對于不同自由貿(mào)易區(qū)而言，其發(fā)展的側(cè)重并不相同，由此導致的外資投資側(cè)重也有所不同。如果在全國范圍內(nèi)統(tǒng)一設(shè)定外資準入負面清單，必然難以兼顧不同地區(qū)、不同自貿(mào)區(qū)發(fā)展的特定需求。如果單純賦予地方政府外資準入清單的調(diào)整權(quán)限，一方面會增加外資準入的國家安全風險與法律風險，另一方面也會導致外資準入政策層面的不統(tǒng)一，過度增加外資準入安全審查相關(guān)機構(gòu)的工作強度。有鑒于此，筆者認為我國可以有針對性地頒布多種不同版本的外資準入負面清單，進而為地方政府設(shè)定、修改負面清單提供標準，最大限度地實現(xiàn)對外投資政策與投資準入法律制度的統(tǒng)一性，降低地方政府在調(diào)整負面清單內(nèi)容過程中可能遭遇的法律風險。

而對于不同版本的負面清單，一方面應在立法層面賦予特定行政機關(guān)享有的制定、頒發(fā)法律權(quán)限，另一方面應明確特定版本準入負面清單的制定、頒布法定程序以及負面清單的特定審查程序。在此基礎(chǔ)上，應確立針對負面清單的司法審查制度。具體而言，可以賦予高級人民法院或特定的自貿(mào)區(qū)所在地人民法院針對負面清單的司法審查權(quán)限，依據(jù)《外商投資法》等法律法規(guī)審查負面清單的合法性，進而引導構(gòu)建相對完善的外商投資法律環(huán)境。

四、結(jié)語

外資準入負面清單管理制度是我國《外商投資法》全新創(chuàng)設(shè)的一種外資準入管理制度。我國是負面清單外資準入管理制度的初學者，制度在初創(chuàng)運行期間必然會出現(xiàn)問題。有鑒于此，本文在研究過程中著重分析了當前我國《外商投資法》中負面清單管理制度的概念內(nèi)涵，以及其構(gòu)建意義，進而在此基礎(chǔ)上，提出在負面清單管理制度的立法完善過程中，應適當拓寬地方政府對負面清單的調(diào)整權(quán)限，并同步構(gòu)建專業(yè)的外資審查機構(gòu)。