打擊轉(zhuǎn)包分包，不妨換一個(gè)思路聚焦工程質(zhì)量治理中的轉(zhuǎn)包分包問題

本刊記者 袁業(yè)飛

打擊轉(zhuǎn)包分包，不妨換一個(gè)思路聚焦工程質(zhì)量治理中的轉(zhuǎn)包分包問題

本刊記者 袁業(yè)飛

為進(jìn)一步提高工程質(zhì)量水平，住房城鄉(xiāng)建設(shè)部自2014年9月起在全國范圍內(nèi)開展為期兩年的工程質(zhì)量治理行動(dòng)。這次工程質(zhì)量治理兩年行動(dòng)是一個(gè)系統(tǒng)工程，重點(diǎn)從六個(gè)關(guān)鍵方面發(fā)出六支利箭，鎖定工程質(zhì)量目標(biāo)。其中，第二個(gè)關(guān)鍵方面就是嚴(yán)厲打擊建筑施工轉(zhuǎn)包違法分包等行為。

9月30日，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部發(fā)布《關(guān)于2016年8月份全國建筑施工轉(zhuǎn)包違法分包行為查處情況的通報(bào)》。該通報(bào)指出，2016年8月，全國共排查出608個(gè)項(xiàng)目存在各類市場違法行為，其中，有轉(zhuǎn)包行為的企業(yè)9家，有違法分包行為的企業(yè)20家，有掛靠行為的企業(yè)11家，有出借資質(zhì)行為的企業(yè)3家，有其它違法行為的企業(yè)459家。

可以看出，在全國開展專項(xiàng)治理的形勢下，依然存在著不容忽視的違法分包、轉(zhuǎn)包的行為，這也反映出，開展此項(xiàng)整治行動(dòng)注定會(huì)是一場持久戰(zhàn)。

（一）非法轉(zhuǎn)包、層層分包現(xiàn)象突出

2014年12月19日河南光山發(fā)生模板坍塌事故，住建部調(diào)查報(bào)告指出，這次事故存在嚴(yán)重的違法違規(guī)行為，建設(shè)單位違法發(fā)包，施工單位出借資質(zhì)證書，實(shí)際施工承包方不具備施工能力、無技術(shù)方案、使用不合格鋼管扣件、現(xiàn)場管理混亂……

“光山坍塌事故像一面鏡子，直接照出的就是建筑業(yè)的違法亂象?！比珖舜蟠?、河南孟電集團(tuán)董事長范海濤說。

“一些鄉(xiāng)鎮(zhèn)大規(guī)模搞拆遷搞開發(fā)，貪大求快，工程建設(shè)匆匆上馬、不顧質(zhì)量。”全國人大代表王剛說，這在無形中為建筑業(yè)非法轉(zhuǎn)包、層層分包提供了溫床，成為工程質(zhì)量事故的幕后黑手。

幾經(jīng)轉(zhuǎn)手，層層剝皮，造價(jià)逐級(jí)降低，實(shí)際用于工程建設(shè)的費(fèi)用大為減少，勢必給工程質(zhì)量帶來影響。業(yè)內(nèi)人士透露，一級(jí)企業(yè)中標(biāo)、二級(jí)企業(yè)進(jìn)場、三級(jí)企業(yè)施工的現(xiàn)象至今仍是業(yè)內(nèi)“潛規(guī)則”。如今，明目張膽的公開轉(zhuǎn)包行為少，絞盡腦汁、掩人耳目的變相轉(zhuǎn)包行為較為普遍。

（二）非法轉(zhuǎn)包、層層分包現(xiàn)象突出

行業(yè)利潤率低，追求經(jīng)濟(jì)利益求生存

違法分包、轉(zhuǎn)包等現(xiàn)象屢禁不止，原因何在？

有人認(rèn)為，建筑行業(yè)的利潤率偏低，是違法分包、轉(zhuǎn)包發(fā)生的基本背景。

據(jù)專業(yè)人士透露，建筑行業(yè)整體規(guī)模迅速增長，然而建筑行業(yè)利潤率低的現(xiàn)象并沒有得到根本的改變，建筑業(yè)利潤率與工業(yè)平均利潤率相比有較大的差距，僅為工業(yè)平均利潤率的三分之一左右。對于建筑企業(yè)來說，為了在利潤率低下的市場中生存發(fā)展，只能擴(kuò)大經(jīng)營規(guī)模，增加承攬工程合同額，從而實(shí)現(xiàn)利潤絕對數(shù)額的增長。

然而，盲目地承攬工程，部分自身能力不強(qiáng)的企業(yè)可能出現(xiàn)企業(yè)管理能力無法勝任項(xiàng)目的需要，無法憑借自身能力完成項(xiàng)目的情況，企業(yè)不得不通過違法分包、轉(zhuǎn)包或者出賣資質(zhì)等手段，在不增加人員、機(jī)具設(shè)備、投資的情況下借用低資質(zhì)或無資質(zhì)承包商完成項(xiàng)目，并通過層層壓價(jià)或收取管理費(fèi)獲得經(jīng)濟(jì)利益。

目標(biāo)管理方式的缺陷

清華大學(xué)建設(shè)管理系林偉鑫博士分析認(rèn)為，我國目前根據(jù)企業(yè)職工人數(shù)、銷售額、資產(chǎn)總額等指標(biāo)將企業(yè)規(guī)模劃分為“大型”、“中型”、“小型”三個(gè)層次，這種企業(yè)規(guī)模劃分辦法簡單易行，具有較強(qiáng)的操作性，然而也存在一定的缺陷。

營業(yè)額反映企業(yè)經(jīng)營活動(dòng)的成果，不能反映企業(yè)是通過什么手段和過程來實(shí)現(xiàn)的，使得這種評(píng)價(jià)方法僅僅關(guān)注結(jié)果而沒有對企業(yè)的管理和經(jīng)營過程進(jìn)行必要的監(jiān)督，沒有考慮企業(yè)經(jīng)營過程中諸如管理水平、創(chuàng)新能力等更為重要但并不會(huì)短期內(nèi)體現(xiàn)的指標(biāo)。這種目標(biāo)管理的政策可能對企業(yè)起到錯(cuò)誤的導(dǎo)向作用，可能會(huì)導(dǎo)致部分企業(yè)本末倒置，只注重經(jīng)營數(shù)據(jù)而不注重經(jīng)營過程，出現(xiàn)片面追求業(yè)績指標(biāo)的短期行為。這勢必會(huì)影響企業(yè)的發(fā)展戰(zhàn)略，極可能導(dǎo)致企業(yè)的盲目擴(kuò)張，也將直接導(dǎo)致違法分包、轉(zhuǎn)包、掛靠等現(xiàn)象。

另外，國資委曾出臺(tái)《中央企業(yè)負(fù)責(zé)人經(jīng)營業(yè)績考核暫行辦法》，建立企業(yè)負(fù)責(zé)人經(jīng)營業(yè)績同激勵(lì)約束機(jī)制相結(jié)合的考核制度，考核結(jié)果與獎(jiǎng)懲相掛鉤，并作為職務(wù)任免的重要依據(jù)。除國資委針對央企業(yè)績進(jìn)行考核外，各地也紛紛出臺(tái)類似的績效考核辦法。國企的績效考核對于企業(yè)履行國有資產(chǎn)出資人職責(zé)，維護(hù)所有者權(quán)益具有積極的意義，并且通過建立嚴(yán)格的獎(jiǎng)罰任免機(jī)制激勵(lì)國企負(fù)責(zé)人居安思危，不斷提高競爭力以獲得更好的業(yè)績。

然而這套績效考核機(jī)制仍然不夠完善，因?yàn)槟壳皣筘?fù)責(zé)人通常都是任期制，而考核制度側(cè)重于利潤和盈利能力等短期指標(biāo)，難以有效監(jiān)督和防止短期行為的出現(xiàn)。一些企業(yè)或企業(yè)負(fù)責(zé)人可能迫于考核的壓力，出現(xiàn)為了達(dá)標(biāo)而追求短期財(cái)務(wù)指標(biāo)的現(xiàn)象，例如建筑企業(yè)為了增加合同額而盲目承攬工程，這可以使企業(yè)呈現(xiàn)較好的業(yè)績指標(biāo)，但是企業(yè)并沒有實(shí)現(xiàn)真正意義上的做大做強(qiáng)，反而可能導(dǎo)致承攬工程數(shù)量與實(shí)際管理能力不相符，這同樣會(huì)致使違法分包、轉(zhuǎn)包、掛靠等現(xiàn)象的出現(xiàn)。

相關(guān)制度有待完善

在現(xiàn)行的法律法規(guī)中，對違法分包、轉(zhuǎn)包、掛靠行為的規(guī)定基本都屬于禁止性條款，對業(yè)主單位的責(zé)任界定不夠詳細(xì)，對其不規(guī)范操作行為缺乏法律約束條款。同時(shí)，對違法分包、轉(zhuǎn)包、掛靠行為的法律界定條款太少，且過于原則化，缺乏可操作性，難以據(jù)此在實(shí)踐中進(jìn)行違法認(rèn)定和處罰執(zhí)法。

為規(guī)范建設(shè)項(xiàng)目的招投標(biāo)工作，我國出臺(tái)了《招標(biāo)投標(biāo)法》、《工程建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)辦 法》、《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》及 《評(píng)標(biāo)委員會(huì)和評(píng)標(biāo)方法暫行規(guī)定》等一系列法律法規(guī)，這對完善我國建設(shè)法律體系，整頓建筑市場秩序具有積極的意義。

然而目前的招投標(biāo)制度仍然不夠完善，在實(shí)際操作中仍然存在種種問題，在招投標(biāo)主要環(huán)節(jié)和程序上也不同程度地存在不規(guī)范操作的現(xiàn)象，如招標(biāo)公告發(fā)布不符合規(guī)定、自行招標(biāo)未經(jīng)核準(zhǔn)、投標(biāo)文件準(zhǔn)備時(shí)間未達(dá)要求、評(píng)標(biāo)專家組成不符合規(guī)定、評(píng)標(biāo)報(bào)告內(nèi)容不完整。此外，招投標(biāo)過程中的地方和部門保護(hù)主義較嚴(yán)重、地方和部門的審批和行政干預(yù)過多等問題也普遍存在。

市場監(jiān)管存在漏洞

缺乏行業(yè)信用體系，市場主體存在不規(guī)范操作作為建筑市場的主要參與方，業(yè)主、總承包商的信用缺失是導(dǎo)致違法分包、轉(zhuǎn)包、掛靠等現(xiàn)象的主體原因。

總承包商的信用缺失會(huì)導(dǎo)致違法分包、轉(zhuǎn)包、掛靠的出現(xiàn)?？偝邪讨苯优c業(yè)主簽訂合同，按照《合同法》的規(guī)定應(yīng)該履行合同所規(guī)定的各項(xiàng)義務(wù)。然而通過違法分包、轉(zhuǎn)包或出賣資質(zhì)，總承包商并沒有兌現(xiàn)在合同中對業(yè)主的承諾，將履行合同的義務(wù)轉(zhuǎn)移給第三方，并且可能是低資質(zhì)或無資質(zhì)的承包商。自己并不管理項(xiàng)目，而只是通過收取管理費(fèi)或者轉(zhuǎn)包壓價(jià)獲得經(jīng)濟(jì)利益。

與總承包企業(yè)信用缺失相比，業(yè)主單位的信用缺失對建筑市場的影響更大更廣。一些業(yè)主單位的違規(guī)操作是違法分包、轉(zhuǎn)包、掛靠行為的源頭。業(yè)主作為建設(shè)項(xiàng)目的所有者，是建筑市場的重要參與者，同時(shí)由于建筑物的成本、工期、質(zhì)量與其利益息息相關(guān)，因此業(yè)主也是激勵(lì)規(guī)范建筑市場秩序，防止違法分包、轉(zhuǎn)包、掛靠行為的重要力量。然而在建筑市場上，業(yè)主由于“關(guān)系”或者出于某種利益的考慮，可能會(huì)規(guī)避公開招標(biāo)或虛假招標(biāo)，而將工程指定發(fā)包給無資質(zhì)或低資質(zhì)企業(yè)或指使中標(biāo)單位將工程轉(zhuǎn)包或部分分包給無資質(zhì)或低資質(zhì)企業(yè)，并且直接向內(nèi)定分包方支付工程款，默許分包方不服從總承包商的管理協(xié)調(diào)，從而使違法分包、轉(zhuǎn)包、掛靠成為既定事實(shí)。由于目前建筑市場上供給大于需求，業(yè)主處于優(yōu)勢地位，因此對于業(yè)主的違規(guī)操作，承包商出于長遠(yuǎn)的經(jīng)濟(jì)利益考慮只能惟命是從，這在一定程度上對業(yè)主的違規(guī)操作起到推波助瀾的作用。

目前雖然一些地區(qū)建立了建筑企業(yè)信用體系， 但在全國范圍內(nèi)還沒有統(tǒng)一的信用體系，這大大減弱了對建筑企業(yè)失信行為的懲戒作用。由于缺乏全社會(huì)的信用體系，各地信用體系不可避免地存在差異，導(dǎo)致信用信息的收集、整理、評(píng)價(jià)過程中缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，企業(yè)信用信息和信用評(píng)價(jià)結(jié)果在不同地區(qū)之間無法互認(rèn)，無法實(shí)現(xiàn)全社會(huì)信用信息公開共享，使得企業(yè)的失信成本大大降低，例如一家建筑企業(yè)在甲地的違約行為并不能傳遞到乙地，在進(jìn)入乙地市場時(shí)并不會(huì)由于之前的失信行為受到懲罰。信用體系的缺位無

法有效地激勵(lì)企業(yè)誠實(shí)守信經(jīng)營，更無法對企業(yè)的失信行為起到懲戒的作用。

（三）監(jiān)管方式要抓到點(diǎn)上

如果目前的資質(zhì)監(jiān)管方式被轉(zhuǎn)包、掛靠輕易規(guī)避，我們就不得不反省，目前的監(jiān)管方式是不是沒有抓到點(diǎn)子上？

上海金盟投資集團(tuán)法律顧問李正義認(rèn)為，監(jiān)管的正道應(yīng)該是將重點(diǎn)放在對個(gè)人執(zhí)業(yè)資格的監(jiān)管上，即重點(diǎn)是管人，對企業(yè)資質(zhì)的監(jiān)管應(yīng)該放在其次的位置。

不論對企業(yè)資質(zhì)要求有多高，都不是最有效的，因?yàn)槠髽I(yè)可以“分身”，不管要求多少專業(yè)人員，動(dòng)輒有幾億甚至幾百億資產(chǎn)的建筑企業(yè)來說都不是難題，企業(yè)可以花錢買個(gè)人技術(shù)資格證書，來滿足對企業(yè)資質(zhì)的要求，取得企業(yè)資質(zhì)后，再承包工程轉(zhuǎn)包給資質(zhì)不夠或沒有資質(zhì)的企業(yè)或個(gè)人，或者直接讓人掛靠收管理費(fèi)就行了，這樣一個(gè)企業(yè)資質(zhì)可以“分身”成無數(shù)個(gè)施工企業(yè)資質(zhì)。對有強(qiáng)大資金實(shí)力的建筑企業(yè)來說，對企業(yè)資質(zhì)要求越高，達(dá)不到資質(zhì)要求的建筑企業(yè)越多，其資質(zhì)就越“值錢”，會(huì)有更多的企業(yè)希望“分享”其資質(zhì)，反而更容易助長企業(yè)轉(zhuǎn)包、掛靠的熱情。

而如將監(jiān)管的重點(diǎn)放在對個(gè)人執(zhí)業(yè)資格監(jiān)管，情形就不同了，因?yàn)槊繌垐?zhí)業(yè)證書后面都對應(yīng)一個(gè)真實(shí)的人，人是無法分身的，如果實(shí)現(xiàn)全國個(gè)人執(zhí)業(yè)信息共享，確保每個(gè)工程對應(yīng)的執(zhí)業(yè)技術(shù)人員到位，對有不良執(zhí)業(yè)經(jīng)歷的技術(shù)人員進(jìn)行處罰，直至清理出相關(guān)執(zhí)業(yè)領(lǐng)域，這樣轉(zhuǎn)包與掛靠自然減少，甚至?xí)^跡。即使存在轉(zhuǎn)包與掛靠，如果能將執(zhí)業(yè)技術(shù)人員管好，讓其不敢只掛名不干活，讓出借個(gè)人執(zhí)業(yè)資格失去生存土壤，讓轉(zhuǎn)包與掛靠無法回避相關(guān)技術(shù)人員必須到位，那轉(zhuǎn)包與掛靠也無傷大雅。

規(guī)范轉(zhuǎn)包分包的立法途徑

規(guī)范轉(zhuǎn)包、分包與掛靠是個(gè)系統(tǒng)工程，會(huì)涉及很多方面，并且有些內(nèi)容可能還要依據(jù)客觀情況，不斷進(jìn)行調(diào)整，必須從大局著眼，用不同效力等級(jí)的法律規(guī)范進(jìn)行調(diào)整。例如，對《建筑法》進(jìn)行修改，規(guī)定除法律有特別規(guī)定或發(fā)包人、承包人有約定的外，可以對工程進(jìn)行轉(zhuǎn)包、分包，但接受轉(zhuǎn)包、分包的單位應(yīng)該有相應(yīng)資質(zhì)，并提供國家規(guī)定技術(shù)崗位人員名單與資質(zhì)，用于備案。將工程轉(zhuǎn)包、分包給沒有相應(yīng)資質(zhì)的單位或個(gè)人的，或提供虛假資質(zhì)證明的，對相關(guān)單位和個(gè)人處以罰款、降低資質(zhì)等級(jí)或吊銷相應(yīng)資質(zhì)。作為對法律的承接，由住房城鄉(xiāng)建設(shè)部的部門規(guī)章具體規(guī)定哪些崗位需要什么樣執(zhí)業(yè)技術(shù)資質(zhì)證書，并規(guī)定對工程施工需要的技術(shù)資格證書備案程序，以及如何檢查相關(guān)人員是否到崗，以及對提供虛假或不實(shí)際到崗的相關(guān)技術(shù)人員與企業(yè)的處罰方式。

“治理違法分包、轉(zhuǎn)包與掛靠，先要正本，即要明確，監(jiān)管是手段，確保工程質(zhì)量才是目的，要區(qū)分情況，該放的放開，該管的嚴(yán)管，疏堵結(jié)合，正本清源，方能解決違法轉(zhuǎn)包、違法分包與掛靠問題，有效保證工程質(zhì)量。”李正義認(rèn)為。

（四）打好這項(xiàng)持久戰(zhàn)

住建部在工程質(zhì)量治理行動(dòng)中重點(diǎn)治理和打擊轉(zhuǎn)包和違法分包，實(shí)際上是在維護(hù)建筑市場正常的法律秩序，以達(dá)到正本清源的目的，理應(yīng)得到廣大建設(shè)單位的擁護(hù)。但是從當(dāng)前的市場情況來看，情況還不能令人樂觀。

違法分包、轉(zhuǎn)包的屢禁不止，從宏觀上看，是現(xiàn)階段我國建筑市場的粗放式發(fā)展模式導(dǎo)致的。目前我國關(guān)于建筑市場監(jiān)管的法律法規(guī)仍然有待進(jìn)一步完善，并且還沒有形成全國通用的建筑業(yè)信用信息體系，市場參與主體的不誠信行為干擾了正常的市場秩序。要杜絕建筑市場上違法分包、轉(zhuǎn)包、掛靠等現(xiàn)象，必須改進(jìn)建筑企業(yè)的考核標(biāo)準(zhǔn)，引導(dǎo)建筑企業(yè)科學(xué)發(fā)展，同時(shí)著手建設(shè)建筑業(yè)信用信息體系。

從長遠(yuǎn)看，必須修訂和制定相關(guān)法律法規(guī)，通過制度來落實(shí)業(yè)主單位的責(zé)任。業(yè)主單位是防范違法分包、轉(zhuǎn)包、掛靠行為的核心要素，必須加強(qiáng)對業(yè)主單位的監(jiān)管，通過立法明確業(yè)主單位作為項(xiàng)目投資第一責(zé)任人的地位，使之在投資效益、工期、質(zhì)量和安全等方面切實(shí)負(fù)起責(zé)任，從客觀上減少業(yè)主單位對建筑企業(yè)經(jīng)營活動(dòng)的干預(yù)，從源頭遏制違法分包、轉(zhuǎn)包、掛靠現(xiàn)象的出現(xiàn)。

歸根結(jié)底，要具體解決市場主體違法行為界定不清、定性不準(zhǔn)、監(jiān)管手段缺乏、執(zhí)法效力弱等問題。政府應(yīng)出臺(tái)相關(guān)的配套法規(guī)，加強(qiáng)信用體系建設(shè)，借鑒最高法公布的“失信被執(zhí)行人”查詢系統(tǒng)，建立全國統(tǒng)一的建筑市場誠信體系查詢平臺(tái)，以期對違法違規(guī)的企業(yè)形成有效震懾。