1970年UNESCO公約適用于香港地區(qū)的可行性研究

石可涵（中國(guó)政法大學(xué)，北京　100088）

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1970年UNESCO公約適用于香港地區(qū)的可行性研究

石可涵
（中國(guó)政法大學(xué)，北京100088）

摘要：1970年UNESCO公約是文化財(cái)產(chǎn)保護(hù)及返還領(lǐng)域最有影響力的多邊國(guó)際公約，可稱之為國(guó)際文化財(cái)產(chǎn)法體系的支柱性條約。我國(guó)是該公約的締約國(guó)，但由于一國(guó)兩制制度，該公約并未適用于香港地區(qū)。文章比較了香港地區(qū)法律與公約的異同點(diǎn)，分析得出公約適用于香港在法律層面上不存在實(shí)質(zhì)性障礙，且香港的既有法律規(guī)則在整體上有利于公約的實(shí)施。

關(guān)鍵詞：UNESCO公約；文物走私；文化財(cái)產(chǎn)保護(hù)；香港

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文物是一個(gè)國(guó)家、民族身份和認(rèn)同感的支柱，是人類文明的象征。它的價(jià)值使得其成為跨國(guó)犯罪的對(duì)象。文物的跨境走私鏈為金字塔結(jié)構(gòu)：塔的頂端是位于巴黎、紐約、倫敦等發(fā)達(dá)國(guó)家的拍賣行、文物商人、收藏機(jī)構(gòu)，底端是在發(fā)展中國(guó)家為了蠅頭小利而非法挖掘文物的農(nóng)民及盜竊文物的市民，而塔中間經(jīng)手的層層中間商、走私商均有豐厚的利潤(rùn)。［1］為打擊文物的盜竊、非法交易、非法進(jìn)出口、非法挖掘，一方面，在國(guó)內(nèi)層面，各國(guó)從立法、行政上加強(qiáng)了對(duì)文物的保護(hù)。另一方面，在國(guó)際層面，國(guó)際社會(huì)加強(qiáng)了該領(lǐng)域內(nèi)的國(guó)際合作。在聯(lián)合國(guó)教科文組織（UNESCO）的主持下，國(guó)際社會(huì)達(dá)成了一系列公約、宣言、決議，遏制文物的跨國(guó)非法流轉(zhuǎn)。其中，1970年《關(guān)于禁止和防止非法進(jìn)出口文化財(cái)產(chǎn)和非法轉(zhuǎn)讓其所有權(quán)的公約》（1970年UNESCO公約）的影響最為重大。至2015年11月，已有129個(gè)國(guó)家加入了該公約。［2］

一、1970年UNESCO公約的機(jī)制分析

1970年UNESCO公約認(rèn)為只有各國(guó)之間的密切合作才能有效地保護(hù)文化遺產(chǎn)。因此，它要求締約國(guó)設(shè)立有足夠預(yù)算和合格人員的國(guó)家機(jī)構(gòu)、制訂文化財(cái)產(chǎn)清單、監(jiān)管文化財(cái)產(chǎn)貿(mào)易、實(shí)施文化財(cái)產(chǎn)出口許可制度、進(jìn)行教育宣傳活動(dòng)，要求對(duì)文化財(cái)產(chǎn)非法進(jìn)出口和非法轉(zhuǎn)讓所有權(quán)進(jìn)行預(yù)防和返還。［3］

（一）國(guó)內(nèi)保護(hù)措施

公約要求締約國(guó)建立保護(hù)文化財(cái)產(chǎn)的國(guó)家機(jī)構(gòu)，并配備足夠人數(shù)的工作人員。該國(guó)家機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)：制定旨在保護(hù)文化財(cái)產(chǎn)的法律和規(guī)章；制訂并不斷更新文化財(cái)產(chǎn)清單；組織對(duì)考古挖掘的監(jiān)督，某些文化財(cái)產(chǎn)需在原地進(jìn)行保護(hù)，為今后考古研究而保護(hù)某些遺址；成立保存和展出文化財(cái)產(chǎn)所需的科學(xué)及技術(shù)機(jī)構(gòu)（圖書館、檔案館、博物館等）；制定相應(yīng)的道德準(zhǔn)則；通過教育措施提高本國(guó)國(guó)民對(duì)文化遺產(chǎn)的尊重并傳播這方面的知識(shí)；任何種類的文化財(cái)產(chǎn)，一旦丟失，應(yīng)確保對(duì)之進(jìn)行適當(dāng)?shù)男麄鳌＃?］

公約要求締約國(guó)制定相應(yīng)的出口許可證制度，根據(jù)該國(guó)法律規(guī)定出口的文化財(cái)產(chǎn)，都必須附有此種證件。未附有此種證件的文化財(cái)產(chǎn)，不得從該國(guó)出口。公約還要求締約國(guó)對(duì)違反出口許可證規(guī)定出口的責(zé)任者予以刑事或行政制裁。［3］

公約要求締約國(guó)根據(jù)本國(guó)情況，采取措施責(zé)成古董商保持一份文物交易記錄，并把出售的文化財(cái)產(chǎn)可能禁止出口的情況及時(shí)通知購(gòu)買人；通過教育手段，喚起并加強(qiáng)公眾的意識(shí)，使公眾理解文化財(cái)產(chǎn)所蘊(yùn)含的價(jià)值以及盜竊、盜掘、非法出口對(duì)文化遺產(chǎn)保護(hù)造成的威脅。［3］

（二）國(guó)際合作機(jī)制

公約要求締約國(guó)采取措施防止其本國(guó)領(lǐng)土內(nèi)的博物館等機(jī)構(gòu)獲得來自于另一締約國(guó)非法出口的文化財(cái)產(chǎn)。禁止進(jìn)口從另一締約國(guó)博物館或類似機(jī)構(gòu)中竊取的文化財(cái)產(chǎn)（該文化財(cái)產(chǎn)須已列入該機(jī)構(gòu)的財(cái)產(chǎn)清冊(cè)）；依據(jù)文化財(cái)產(chǎn)原主締約國(guó)的要求，采取適當(dāng)措施收回并歸還該文化財(cái)產(chǎn)，但原主締約國(guó)須對(duì)不知情的買主或相關(guān)合法權(quán)利者予以相應(yīng)的賠償。為保證上述規(guī)定的實(shí)施，公約要求締約國(guó)對(duì)違反上述條款的責(zé)任者予以刑事或行政制裁。［3］

在符合其本國(guó)法律的情況下，本公約的締約國(guó)還應(yīng)當(dāng)：如果文化財(cái)產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)讓會(huì)加劇此類財(cái)產(chǎn)的非法進(jìn)出口，則應(yīng)采取適當(dāng)措施阻止之；受理文化財(cái)產(chǎn)合法所有人提起的歸還之訴；保證本國(guó)適格的機(jī)構(gòu)參與國(guó)際合作，以促使非法出口的文化財(cái)產(chǎn)盡早歸還其合法所有者；承認(rèn)締約國(guó)有權(quán)利在其國(guó)內(nèi)法中規(guī)定某些文化財(cái)產(chǎn)是不能讓與的，因而據(jù)此是不能出口的，并且促使已經(jīng)出口的這類文化財(cái)產(chǎn)歸還原主締約國(guó)。［3］

公約締約國(guó)在其考古或人種學(xué)的材料遭受盜竊、盜掘、非法出口而處境危險(xiǎn)時(shí)，可以向其他締約國(guó)發(fā)出呼吁，請(qǐng)求在此方面進(jìn)行國(guó)際合作。此時(shí)，其他締約國(guó)應(yīng)參與國(guó)際合作，在本國(guó)采取措施保護(hù)請(qǐng)求的締約國(guó)的文化遺產(chǎn)，具體方法包括對(duì)特定文化財(cái)產(chǎn)的進(jìn)出口和貿(mào)易實(shí)行管制。［3］

依據(jù)公約第15條，本公約的實(shí)施不影響本公約締約國(guó)已經(jīng)締結(jié)的其他的有關(guān)歸還文化財(cái)產(chǎn)的國(guó)際公約的實(shí)施，同時(shí)還規(guī)定，本公約的締約國(guó)仍有權(quán)締結(jié)其他旨在歸還從其原主國(guó)搬出的文化財(cái)產(chǎn)國(guó)際公約。這一條在實(shí)踐中產(chǎn)生了兩種效果。一是公約成員國(guó)在本公約的框架下簽訂更為具體的雙邊協(xié)議。據(jù)此，我國(guó)已與18個(gè)國(guó)家簽訂了關(guān)于防止文物非法出入境以及促進(jìn)文物返還的雙邊協(xié)定。在這些國(guó)家中，只有菲律賓不是1970年UNESCO公約的締約國(guó)。二是一些國(guó)家在接受或批準(zhǔn)公約時(shí)，表明對(duì)公約某些條款的執(zhí)行須以與有關(guān)國(guó)家締約雙邊協(xié)議為前提。［4］95比如美國(guó)《文化財(cái)產(chǎn)公約實(shí)施法》規(guī)定，公約第9條的實(shí)施須以美國(guó)與有關(guān)國(guó)家存在雙邊協(xié)議為前提。

（三）公約生效后產(chǎn)生的效果

在國(guó)際層面，公約生效40多年來，締約國(guó)眾多，影響深遠(yuǎn)，成為了追索流失文化財(cái)產(chǎn)領(lǐng)域內(nèi)的首要公約機(jī)制，被譽(yù)為“文化財(cái)產(chǎn)國(guó)際立法之里程碑”。［5］它的意義首先在于促進(jìn)國(guó)際合作以保護(hù)及追回文物。許多締約國(guó)為了實(shí)施該公約進(jìn)行了立法（1）以及實(shí)行配套的行政措施。除直接利用公約機(jī)制外，締約國(guó)在其框架下簽訂雙邊條約，依據(jù)更為具體的雙邊條約進(jìn)行更密切、更直接的合作。除此之外，公約在思想意識(shí)形態(tài)方面影響重大。它激勵(lì)了國(guó)際博物館協(xié)會(huì)頒布道德準(zhǔn)則，促進(jìn)英國(guó)古物交易商協(xié)會(huì)制定道德準(zhǔn)則等。它生效后，國(guó)際法、國(guó)內(nèi)法的改變，博物館、考古學(xué)等道德準(zhǔn)則的修改，社會(huì)政治的發(fā)展，媒體宣傳等，共同起到了改變公眾態(tài)度和國(guó)際輿論的作用。

中國(guó)是文物流失的大國(guó)，近年來一直積極參與國(guó)際合作以保護(hù)及追回文物。在接受該公約的二十幾年中，我國(guó)完善了國(guó)內(nèi)相關(guān)文化財(cái)產(chǎn)保護(hù)的立法，已形成與1970年UNESCO公約基本配套的《文物保護(hù)法》、《文物保護(hù)法實(shí)施條例》等具有中國(guó)特色的法律體系，并建立起了文化財(cái)產(chǎn)進(jìn)出口管制、文化財(cái)產(chǎn)歸檔制度等符合1970年UNESCO公約的制度體系。［4］195-221在公約的框架下，與秘魯、意大利、印度、菲律賓、希臘、美國(guó)、澳大利亞、瑞士等18個(gè)國(guó)家簽署了有關(guān)防止和返還盜竊、盜掘和非法進(jìn)出境文物的協(xié)定，我國(guó)能夠直接依據(jù)協(xié)定進(jìn)行國(guó)際合作，促進(jìn)文物的返還，為文物追索工作減少了不少阻礙。在具體的文物追索方面，中國(guó)取得了不少成就。其中包括：1998年從英國(guó)索回走私的中國(guó)文物案，1998年從美國(guó)追回河南鞏義宋永泰陵文物案，2001年從美國(guó)追回河北王處直墓彩繪案，2003年從美國(guó)追回山西西安西漢霸陵竇皇后墓文物案，2006年從丹麥追回156件珍貴文物，2011年從美國(guó)追回山西唐貞順皇后墓文物案等。［6］

二、1970年UNESCO公約適用于香港地區(qū)的意義

中國(guó)1989年接受1970年UNESCO公約的約束時(shí)，香港尚未回歸，公約的效力并不適用于香港地區(qū)。香港是世界級(jí)的自由港，具有寬松的文物進(jìn)出口和交易的法律環(huán)境，這導(dǎo)致在香港地區(qū)買賣中國(guó)內(nèi)地被盜及非法出口文物的案例頻繁發(fā)生，還有一些從中國(guó)大陸流失的文物經(jīng)由香港地區(qū)中轉(zhuǎn)進(jìn)入國(guó)際市場(chǎng)。1970年UNESCO公約適用于香港地區(qū)具有重要的意義。

1．遏制中國(guó)內(nèi)地文物走私出境

20世紀(jì)70年代末，中國(guó)實(shí)行改革開放，大陸地區(qū)盜掘古文化遺址、古墓葬犯罪活動(dòng)猖獗。受內(nèi)地消費(fèi)水平和對(duì)外開放口岸位置的影響，這些涉案文物絕大部分從中原地帶流向華南地區(qū)，從廣東進(jìn)入香港地區(qū)。

香港的文物貿(mào)易制度寬松自由，在進(jìn)出口法律里未對(duì)文物作出任何專門管制，這使得香港成為了我國(guó)文物非法流失海外的中轉(zhuǎn)站和世界文物走私犯罪的中心之一。若1970年UNESCO公約適用于香港地區(qū)，將會(huì)讓香港加入國(guó)際文化財(cái)產(chǎn)法的保護(hù)體系，對(duì)改變現(xiàn)有的中國(guó)內(nèi)地文物跨境走私狀況起到至關(guān)重要的作用。

2．體現(xiàn)中央政府的義務(wù)

根據(jù)1970年UNESCO公約第12條，本公約締約國(guó)應(yīng)尊重由其負(fù)責(zé)國(guó)際關(guān)系的領(lǐng)土內(nèi)的文化財(cái)產(chǎn)，并應(yīng)采取一切適當(dāng)措施禁止并防止在這些領(lǐng)土內(nèi)非法進(jìn)出口文化財(cái)產(chǎn)和非法轉(zhuǎn)讓其所有權(quán)。條約必須遵守是國(guó)際法一項(xiàng)古老的基本原則。根據(jù)《維也納條約法》的規(guī)定，“凡現(xiàn)行有效之條約對(duì)各當(dāng)事方均有拘束力，必須由其善意履行”。［7］中國(guó)中央政府積極參與1970年UNESCO公約的國(guó)際合作，但中國(guó)香港地區(qū)仍游離在這一體系之外并持續(xù)是中國(guó)大陸文物非法出境的“橋頭堡”。依據(jù)1970年UNESCO公約第12條的規(guī)定及條約必須遵守的原則，中央政府有義務(wù)要求香港特區(qū)政府采取一切適當(dāng)措施禁止并防止文化財(cái)產(chǎn)的非法進(jìn)出口及所有權(quán)的非法轉(zhuǎn)讓，其中，最理想的方式是將公約擴(kuò)展適用于香港。

3．緩解國(guó)際社會(huì)的壓力

在中國(guó)中央政府已經(jīng)接受1970年UNESCO公約約束的情況下，香港地區(qū)不適用該公約，國(guó)際社會(huì)已經(jīng)對(duì)中國(guó)履約的實(shí)際效力產(chǎn)生了一定程度的擔(dān)憂，并對(duì)我國(guó)政府形成越來越大的壓力。例如，在中國(guó)與美國(guó)簽訂的為保護(hù)中國(guó)文物而限制某些中國(guó)文物進(jìn)入美國(guó)國(guó)境的雙邊協(xié)定《美國(guó)和中國(guó)對(duì)舊石器時(shí)代到唐末的歸類考古材料以及至少250年以上的古跡雕塑和壁上藝術(shù)實(shí)施進(jìn)口限制的諒解備忘錄》中提到，“中國(guó)政府應(yīng)盡力制止盜劫或偷竊于內(nèi)地的文物流入香港和澳門，目的在于杜絕兩地的非法貿(mào)易”［8］。該協(xié)議是根據(jù)美國(guó)《文化財(cái)產(chǎn)公約實(shí)施法》簽訂的。該法規(guī)定，美國(guó)可以接受外國(guó)政府的請(qǐng)求，禁止進(jìn)口某些文化財(cái)產(chǎn)，但該外國(guó)政府須與美國(guó)簽訂雙邊或多邊協(xié)議。若欲與美國(guó)簽訂雙邊協(xié)議，除了證明該國(guó)的文化財(cái)產(chǎn)處于危險(xiǎn)中，還須證明該國(guó)為保護(hù)文化財(cái)產(chǎn)采取了恰當(dāng)?shù)男袆?dòng)和措施。［9］

三、1970年UNESCO公約適用于香港地區(qū)的可行性研究

（一）存在的障礙

如前所述，香港地區(qū)有關(guān)文物交易和進(jìn)出口的法律環(huán)境寬松自由。有關(guān)文物的保護(hù)僅有《古物及古跡條例》一部專門條例及附屬條例，旨在保護(hù)香港的歷史遺跡和在香港出土的文物。該條例中，對(duì)私人所有文物未作任何規(guī)定。香港無任何有關(guān)文物交易管制的法律規(guī)定，也無有關(guān)文物商店、拍賣行設(shè)立及運(yùn)行的法律規(guī)定。在香港，文物交易與一般商品交易一樣適用《貨品售賣條例》及判例法。對(duì)于文物這一世界各國(guó)都認(rèn)為的“特殊商品”，該條例無任何特殊規(guī)定。香港如火如荼的拍賣事業(yè)，僅有《假拍賣條例》一部法律條例，其中的條款也不涉及文化財(cái)產(chǎn)的拍賣。對(duì)于進(jìn)出口，在《進(jìn)出口條例》里規(guī)定了進(jìn)出口艙單里必須記載運(yùn)輸?shù)乃形锲?，否則會(huì)被處以刑罰。據(jù)此規(guī)定，文物也應(yīng)當(dāng)列在艙單內(nèi)，如未列入，一旦發(fā)現(xiàn)，將會(huì)受到懲罰。但這樣籠統(tǒng)的規(guī)定，并不能有效地阻止香港地區(qū)進(jìn)口中國(guó)大陸非法出口文物的行為。在具體條款方面，與公約不相符的法律規(guī)定有以下幾個(gè)。

第一，1970年UNESCO公約第1條文化財(cái)產(chǎn)的定義不同于香港《古物及古跡條例》的規(guī)定。在《古物及古跡條例》里，受保護(hù)的文化財(cái)產(chǎn)僅是“古物”、“古跡”，不包括公約第1條規(guī)定的“現(xiàn)代藝術(shù)品和有關(guān)歷史（科學(xué)、技術(shù)、軍事及社會(huì)史、有關(guān)國(guó)家領(lǐng)袖、思想家、科學(xué)家、藝術(shù)家之生平以及國(guó)家重大事件）的財(cái)產(chǎn)”，保護(hù)標(biāo)的的種類范圍小于公約。［10］1970年UNESCO公約界定受保護(hù)文物的時(shí)間范圍采用的是“一百年以前”為界定標(biāo)準(zhǔn)，而《古物及古跡條例》以“1800年以前”為界限，時(shí)間范圍小于公約。在各締約國(guó)實(shí)施公約的立法中，依據(jù)本地法對(duì)公約調(diào)整的文化財(cái)產(chǎn)作出具體限定，符合公約的規(guī)定，為不少國(guó)家所采納。鑒于此，若本公約在香港地區(qū)適用，香港在立法中對(duì)“文化財(cái)產(chǎn)”進(jìn)行種類上和時(shí)間上的界定，可參考《古物及古跡條例》中1800年的時(shí)間范圍界定，也可以結(jié)合進(jìn)出口管制的文物范圍，對(duì)于該定義作出具體的、技術(shù)上的界定。

第二，1970年UNESCO公約第6條、第8條有關(guān)文化財(cái)產(chǎn)的出口許可證的制度與香港現(xiàn)行的進(jìn)出口制度存在沖突。香港《進(jìn)出口條例》附屬條例《進(jìn)出口（一般）規(guī)例》里，規(guī)定附表1列明的物品需要進(jìn)口許可證，附表2列明的物品需要出口許可證，其中不包括文物。此外，《進(jìn)出口條例》還規(guī)定：所有進(jìn)口或出口的貨物必須記錄在艙單內(nèi)；如果有未列入艙單的貨物，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，將會(huì)受到懲罰。這種對(duì)于艙單的籠統(tǒng)規(guī)定，在文物的進(jìn)出口規(guī)制上存在兩點(diǎn)漏洞。一是文物走私進(jìn)入香港，并非都是通過海陸空艙單的形式，還有旅客攜帶出關(guān)、“文物帶工”、菜農(nóng)夾帶過關(guān)的形式。［11］220二是該規(guī)定僅能管制未列入艙單的文物。某些文物若依照香港地區(qū)法律規(guī)定列入了艙單，但因香港地區(qū)政府缺少區(qū)際及國(guó)際合作機(jī)制，故它并不能及時(shí)知悉該文物是否是從中國(guó)大陸或其他國(guó)家被盜、非法出口而來的，因此很有可能僅依照香港的法律規(guī)定對(duì)這些文物的進(jìn)出口放行。

若本公約在香港適用，實(shí)現(xiàn)公約里有關(guān)進(jìn)出口限制的規(guī)定，具體方式有多種。比如，訂明限制或禁止進(jìn)入香港的文物的清單。又如，對(duì)于中國(guó)大陸出口到香港的文物，立法規(guī)定需要申報(bào)才能入關(guān)，如未申報(bào)，一經(jīng)查出，將處以懲罰；在提交申報(bào)材料的同時(shí)，必須提交中國(guó)大陸文物主管機(jī)關(guān)或海關(guān)出具的出境許可，否則不得進(jìn)入香港境內(nèi)。

第三，公約第7條的規(guī)定與香港現(xiàn)行民商事法律規(guī)定存在一定沖突。香港的民商事法律《貨品售賣條例》規(guī)定有“公開市場(chǎng)”規(guī)則，即如貨物在香港的商店或市場(chǎng)公開售賣，并且是在該商店或市場(chǎng)的通常業(yè)務(wù)運(yùn)作中賣出的、買方真誠(chéng)地購(gòu)買該貨物而不知悉賣方在所有權(quán)方面有缺陷，則買方能合法取得該貨物的所有權(quán)。［12］據(jù)此，如果文物購(gòu)買人是善意并且在公開市場(chǎng)（文物商店、拍賣行等）購(gòu)買，則該善意購(gòu)買人受“公開市場(chǎng)原則”的保護(hù)，原文化財(cái)產(chǎn)宗主國(guó)不能請(qǐng)求返還該文化財(cái)產(chǎn)，更不存在公約第7條第2（b）款的賠償問題。如果認(rèn)為香港地區(qū)適用1970年UNESCO公約，修改這一規(guī)定有困難，中央政府可以效仿美國(guó)及英國(guó)接受公約時(shí)所作出的聲明：鑒于公約第7條第2款有可能與其國(guó)內(nèi)民商事法律相沖突，作出該條的適用應(yīng)無損于國(guó)內(nèi)現(xiàn)存法律規(guī)定的聲明。

第四，1970年UNESCO公約在香港實(shí)施會(huì)給政府部門增加工作量。香港現(xiàn)有的機(jī)構(gòu)設(shè)置不足以執(zhí)行公約第5條、第13條、第14條有關(guān)國(guó)家機(jī)構(gòu)的規(guī)定。在執(zhí)法力量方面，可能需要設(shè)立專門的機(jī)構(gòu)或辦公室來協(xié)調(diào)部門之間在文物方面的合作，這將會(huì)為政府帶來工作量和經(jīng)費(fèi)開支。經(jīng)過專業(yè)培訓(xùn)的海關(guān)人員雖然對(duì)各個(gè)領(lǐng)域均有專長(zhǎng)，但他們?cè)谖幕?cái)產(chǎn)方面經(jīng)驗(yàn)與技能較少，需要開展此方面的培訓(xùn)，包括邀請(qǐng)文物專家講課、播放相關(guān)影響資料，以及在遇到大型文物拍賣活動(dòng)及召開藝術(shù)節(jié)時(shí)，委派專家協(xié)助執(zhí)法等。此外，在施行1970年UNESCO公約后，如源自另一國(guó)的被盜館藏文物進(jìn)入香港，應(yīng)相關(guān)公約成員國(guó)的請(qǐng)求，香港執(zhí)法機(jī)關(guān)需要依據(jù)公約進(jìn)行執(zhí)法合作，這也會(huì)增加香港執(zhí)法機(jī)關(guān)的工作量。

第五，1970年UNESCO公約在香港適用會(huì)損害利益相關(guān)方的經(jīng)濟(jì)利益。作為“世界購(gòu)物中心”及世界文物交易中心之一，本公約的適用會(huì)限制其文物商店、拍賣行部分貨品的銷售，會(huì)給它們的生意帶來影響?？梢灶A(yù)見，文物拍賣機(jī)構(gòu)、文物交易商等相關(guān)利益群體會(huì)通過各種方式對(duì)香港特區(qū)政府施壓或游說，對(duì)香港適用該公約構(gòu)成障礙。如前文所述，1970年UNESCO公約里對(duì)文化財(cái)產(chǎn)交易的限制、文化財(cái)產(chǎn)進(jìn)出口的限制，涉及香港地區(qū)法律規(guī)定的多處修改，涉及設(shè)立國(guó)家機(jī)構(gòu)并保證有效地行使職責(zé)，以及對(duì)海關(guān)的要求，將會(huì)加重政府的工作量。這些都是相關(guān)利益方可以用來游說政府的堂而皇之的理由。

（二）有利條件

在“一國(guó)兩制”國(guó)策下，除外交和國(guó)防事務(wù)外，香港特區(qū)享有高度的自治權(quán)，擁有獨(dú)立的立法權(quán)、司法權(quán)與終審權(quán)。根據(jù)《香港基本法》，香港特區(qū)享有一定的對(duì)外事務(wù)處理權(quán)。［13］中國(guó)締結(jié)的國(guó)際協(xié)議，中央人民政府可根據(jù)香港的情況和需要，在征詢香港特區(qū)政府的意見后，決定是否適用于香港特別行政區(qū)。［14］現(xiàn)時(shí)已有一些國(guó)際條約通過這種方式適用于香港地區(qū)，中央政府在適用非外交和國(guó)防事務(wù)的條約上，充分尊重香港政府的意志。

第一，1970年UNESCO公約在香港實(shí)施可利用《進(jìn)出口條例》框架。香港《進(jìn)出口條例》及其附屬條例對(duì)頒發(fā)許可證的物品和相應(yīng)的處罰有具體的規(guī)定和完善的程序，還規(guī)定授權(quán)行政機(jī)關(guān)制定附屬條例的條款。同制定條例相比，制定附屬條例的程序較為簡(jiǎn)便，且沒有制定條例那么具有不確定性。根據(jù)第31條，行政長(zhǎng)官可以會(huì)同行政會(huì)議訂立附屬條例，訂立附屬條例的范圍包括：第一，禁止輸入和輸出的物品；第二，除非根據(jù)并按照許可證所列條款及條件，否則禁止輸入和輸出任何物品；第三，可訂立相應(yīng)的犯罪和刑法，處罰款不超過$500,000及監(jiān)禁不超過2年。因此，若香港地區(qū)實(shí)施1970年UNESCO公約有關(guān)進(jìn)出口的規(guī)定，可以根據(jù)該條，修改《進(jìn)出口條例》的附屬條例，將文物設(shè)為限制進(jìn)出口的物品之一，需要許可證或申報(bào)才能進(jìn)出口。

第二，1970年UNESCO公約在香港實(shí)施可利用“處理贓物罪”?！侗I竊罪條例》規(guī)定，處理贓物罪里的“贓物”，不論偷竊在香港或在其他地方發(fā)生。［15］根據(jù)此規(guī)定，明知是來自于中國(guó)大陸、其他國(guó)家的被盜文物而進(jìn)出口、買賣的，構(gòu)成本罪。根據(jù)《盜竊罪條例》第30條，凡貨品被盜竊，并有人就該項(xiàng)盜竊（不論偷竊是否為其罪行的要點(diǎn)）被裁定任何罪行罪名成立，則將該罪犯定罪的法庭，可在判罪時(shí)命令管有或控制該等貨品的人，將該等貨品歸還有權(quán)向其追討貨品的人。該規(guī)定為1970年UNESCO公約的核心條款第7條第2 （b）款在香港的實(shí)施提供了一種可能性。如警方抓獲明知是被盜文物而出售的賣方或安排、協(xié)助、運(yùn)輸?shù)南嚓P(guān)人士，在證據(jù)充分的情況下會(huì)以“處理贓物罪”提起公訴并判處相應(yīng)的刑罰；若該文物未被善意購(gòu)買人在公開市場(chǎng)獲得，則法庭可判處沒收該文物，歸還原所有人或相關(guān)權(quán)利人。

第三，香港大多數(shù)的博物館為公立博物館，它們都是國(guó)際博物館協(xié)會(huì)（ICOM）的會(huì)員，且均是在國(guó)際博物館協(xié)會(huì)的專業(yè)守則和專業(yè)操守下運(yùn)作的。《國(guó)際博物館協(xié)會(huì)道德守則》里規(guī)定了，博物館有義務(wù)獲得、保存、促進(jìn)收藏，同時(shí)保護(hù)自然、文化和科學(xué)遺產(chǎn)，博物館在公眾繼承方面擔(dān)當(dāng)?shù)囊饬x重大，在法律方面有特殊的責(zé)任。又規(guī)定，在獲得藏品方面要對(duì)藏品的來源履行審慎義務(wù)，必須保證購(gòu)買、獲贈(zèng)、遺贈(zèng)、交換的藏品不是從藏品來源國(guó)或第三國(guó)非法獲得或非法出口的。在了解物品的全部歷史中，博物館要盡審慎義務(wù)。［16］因此，對(duì)于公約里有關(guān)博物館的規(guī)定，香港已較好地遵守。

第四，1970年UNESCO公約適用于香港具備程序上的條件。具體到香港本地如何實(shí)施國(guó)際條約的問題上，回歸后，香港實(shí)施國(guó)際條約主要有兩種方式。一是通過香港本地立法來實(shí)施國(guó)際條約，即通過立法轉(zhuǎn)化的形式。這包括：制定或修改條例的形式實(shí)施國(guó)際條約；在條例中訂立架構(gòu)，以便制定實(shí)施國(guó)際條約的附屬條例。附屬條例是香港行政機(jī)關(guān)根據(jù)條例具體條文的授權(quán)而制定的。與條例相比較，它的制定程序較簡(jiǎn)便。［17］二是對(duì)于多邊條約，如果香港現(xiàn)行法律能夠滿足條約的要求，或該條約僅關(guān)乎原則性事項(xiàng)，香港政府可以通過行政措施履行國(guó)際條約所規(guī)定的國(guó)際義務(wù)，或國(guó)際條約僅包含與香港本地?zé)o關(guān)的國(guó)際事宜，則不需另行立法實(shí)施條約。

（三）綜合性分析

前述分析可知，1970年UNESCO公約的一些規(guī)定與香港地區(qū)既有的法律規(guī)則存在差別。然而，這些沖突并不足以阻止該公約適用于香港地區(qū)。

從公約制定后的實(shí)施狀況來看，絕大多數(shù)國(guó)家在加入公約前，其國(guó)內(nèi)法律均與公約規(guī)則存在不同程度的沖突，但在綜合考慮本身利益與國(guó)際利益、短期利益與長(zhǎng)期利益之后，最終決定加入公約。事實(shí)上，敦促各國(guó)依照公約的規(guī)定與精神修改其國(guó)內(nèi)法，正是1970年UNESCO公約的目的與要旨所在。從1970年UNESCO公約的措辭、《1970年UNESCO公約實(shí)施指南》以及一些立法實(shí)踐來看，一個(gè)國(guó)家或地區(qū)在應(yīng)對(duì)其本地法與公約規(guī)定的沖突時(shí)，可以有多種應(yīng)對(duì)方法，完全可以根據(jù)本國(guó)或本地的實(shí)際情況，作出符合自己國(guó)情或地區(qū)情況的修改，而不會(huì)對(duì)本地法或利益構(gòu)成重大影響。

具體而言，在推動(dòng)香港地區(qū)適用1970年UNESCO公約方面，筆者有以下幾個(gè)建議。

第一，用事實(shí)和證據(jù)說話。若欲推動(dòng)1970年UNESCO公約適用于香港，首先要做的工作是信息與資料的搜集，要用確鑿的證據(jù)表明，香港地區(qū)已經(jīng)是中國(guó)內(nèi)地文物走私的中轉(zhuǎn)站及中心之一，其既有法律不能適應(yīng)打擊文物走私與販運(yùn)的實(shí)際需要，香港地區(qū)不適用1970年UNESCO公約已經(jīng)對(duì)中國(guó)文物安全構(gòu)成重大威脅，并產(chǎn)生國(guó)際負(fù)面影響，對(duì)中央政府形成的壓力越來越大。

第二，參考、借鑒英國(guó)的相關(guān)做法。香港在考慮加入國(guó)際條約以及進(jìn)行相應(yīng)立法轉(zhuǎn)化的過程中，通常會(huì)參考多個(gè)與香港制度相近的國(guó)家或地區(qū)的做法。香港地區(qū)法律制度與英國(guó)法在整體上具有很多類似之處，因此，在推進(jìn)公約適用于香港的過程中，最值得參考的是英國(guó)法以及英國(guó)為加入公約所采取的立法與行政措施。

如果香港方面提出，香港法律與1970年UNESCO公約不符以及公約與香港利益相沖突，可以提出英國(guó)加入公約的事實(shí)，以及英國(guó)為加入公約所做的研究報(bào)告，所采取的立法措施作為回應(yīng)。在具體立法措施方面，由于香港刑事法律已規(guī)定有處理贓物罪，因此，值得借鑒的是2003年英國(guó)《處理文化物品犯罪法案》，設(shè)立“交易有污點(diǎn)文物罪”（Tainted Cultural Objects），將進(jìn)口、處理有污點(diǎn)的文化財(cái)產(chǎn)規(guī)定為犯罪?！坝形埸c(diǎn)的文物”范圍較大，包括在外國(guó)非法挖掘、移動(dòng)的文化財(cái)產(chǎn)，只要基于該國(guó)法律認(rèn)定這種行為是犯罪。其范圍超出了“處理贓物罪”，并足以滿足公約具體條款的義務(wù)。

第三，修改進(jìn)口管制規(guī)則。如果1970年公約在香港地區(qū)適用，其進(jìn)出口法律應(yīng)當(dāng)作出相應(yīng)的修改才能滿足公約的義務(wù)。鑒于香港本地文物保存良好，主要是外國(guó)和中國(guó)大陸地區(qū)的文物走私進(jìn)入香港進(jìn)行交易的情況，所以，香港的出口法律不一定需要修改，但是其進(jìn)口法律須修改，增訂有關(guān)文化財(cái)產(chǎn)的規(guī)定。

對(duì)于進(jìn)口的文化財(cái)產(chǎn)，建議在其進(jìn)出口法律里增訂須有中國(guó)大陸或外國(guó)出口許可證才能進(jìn)口的條款。當(dāng)前香港海關(guān)對(duì)人貨流通只是抽查，此項(xiàng)規(guī)定并非意在把文化財(cái)產(chǎn)的非法進(jìn)出口控制在關(guān)口，而是給予了請(qǐng)求國(guó)主張沒收、返還文化財(cái)產(chǎn)的依據(jù)。當(dāng)然，如果在文化財(cái)產(chǎn)通過海關(guān)前，香港海關(guān)獲得了有關(guān)非法出口、走私的信息，也可以依據(jù)此規(guī)定截停并沒收該文化財(cái)產(chǎn)。

第四，1970年UNESCO公約的措辭靈活，諸多條款均有“可根據(jù)本國(guó)情況”、“視本國(guó)情況”等表述，故若香港不能嚴(yán)格實(shí)施這些條款下的義務(wù)，亦有回旋空間。此外，若香港認(rèn)為與公約第七條第2（b）款相關(guān)的香港民商事法律修改起來確有困難，中央政府可效仿美國(guó)和英國(guó)接受公約時(shí)的做法作出聲明：鑒于公約第7條第2款可能與其國(guó)內(nèi)民商事法律相沖突，作出該條的適用無損于國(guó)內(nèi)現(xiàn)存法律規(guī)定的聲明。

注釋：

（1）例如美國(guó)的《文化財(cái)產(chǎn)公約實(shí)施法》，英國(guó)《文物交易（犯罪）法》，瑞士《關(guān)于文化財(cái)產(chǎn)國(guó)際轉(zhuǎn)讓的瑞士聯(lián)邦法》。

（2）有關(guān)著作例如：Sonny Shiu-Hing Lo，The Politics of Cross-border Crime in Greater China，Hong Kong：An East Gate Book，2009，p23。吳樹著《誰在收藏中國(guó)》，山西人民出版社2008年，第220頁(yè)。張子榮著《應(yīng)對(duì)跨境文物犯罪中的警務(wù)合作探討——以內(nèi)地與香港間的文物走私犯罪為對(duì)象》，《山西警官高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)》，2012年第1期?；粽乐蹲匪骱Ｍ饬魇奈锏姆蓡栴}》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2013年，第287頁(yè)。

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［2］聯(lián)合國(guó)教科文組織網(wǎng)站，http：//www.unesco.org，訪問時(shí)間：2015-11-5.

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［6］國(guó)家文物局網(wǎng)站，http：//www.sach.gov.cn，訪問時(shí)間：2015-11-5.

［7］《維也納條約法》第26條.

［8］《美國(guó)和中國(guó)對(duì)舊石器時(shí)代到唐末的歸類考古材料以及至少250年以上的古跡雕塑和壁上藝術(shù)實(shí)施進(jìn)口限制的諒解備忘錄》第6條.

［9］《文化財(cái)產(chǎn)公約實(shí)施法》第3節(jié).

［10］《古物及古跡條例》第2條.

［11］吳樹.誰在收藏中國(guó)［M］.山西人民出版社，2008：220.

［12］《貨品售賣條例》第24條.

［13］《香港基本法》第七章.

［14］《香港基本法》第153條.

［15］《盜竊罪條例》第26條.

［16］ICOM Code of Ethics for Museums Article 2.3.

［17］香港特別行政區(qū)立法會(huì)司法及法律事務(wù)委員會(huì)《在香港特別行政區(qū)落實(shí)國(guó)際協(xié)定》，LC Paper No.CB（2）1398/06-07（04）.

（責(zé)任編輯丹若）

作者簡(jiǎn)介：石可涵（1990—），女，安徽安慶人，中國(guó)政法大學(xué)國(guó)際法博士生，主要研究方向：國(guó)際私法和文化財(cái)產(chǎn)法。

中圖分類號(hào)：D977

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號(hào)：1001－862X（2016）01－0105－006