非法行醫(yī)案中入罪之行政處罰的有效性判定

邵丹+王周文

一、基本案情

犯罪嫌疑人朱某某不具有醫(yī)生職業(yè)資格，也未取得醫(yī)療機構(gòu)職業(yè)許可。因非法行醫(yī)，衛(wèi)生行政機關(guān)于2012年5月24日對其作出罰款、沒收診療藥品器械的行政處罰決定，次日送達(dá)，由其母親代為簽收。后2015年2月9日衛(wèi)生行政部門再次因非法行醫(yī)對其行政處罰，3月3日送達(dá)，其本人簽收。行政處罰決定書中明確寫明：如不服本處罰決定，可在接到本處罰決定書之日起60內(nèi)申請行政復(fù)議，或3個月內(nèi)提起行政訴訟。

2015年3月9日，衛(wèi)生行政部門執(zhí)法檢查時發(fā)現(xiàn)朱某某仍然在其私設(shè)的牙科診所內(nèi)，明知自己未取得《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》的情況下為患者王某某治療牙病。

二、分歧意見

第一種觀點認(rèn)為，最高人民法院《關(guān)于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2條第4款規(guī)定，非法行醫(yī)被衛(wèi)生行政部門行政處罰兩次后，再次非法行醫(yī)的，屬情節(jié)嚴(yán)重，應(yīng)按非法行醫(yī)罪定罪處罰。該條款即所謂的“行轉(zhuǎn)刑”，其將未造成危害結(jié)果，本應(yīng)受行政處罰的違法行為直接納入到刑事范疇，使前兩次行政處罰成為評判第三次非法行醫(yī)行為能否入罪的決定性要素，因此需要我們在司法程序中對其進(jìn)行嚴(yán)格審查。而本案中，第二次行政處罰未過救濟(jì)期，無法認(rèn)定其是否生效，故現(xiàn)有證據(jù)不足以認(rèn)定嫌疑人的行為涉嫌構(gòu)成非法行醫(yī)罪。主要理由為：行政處罰作為征表人生危險性的客觀評估標(biāo)準(zhǔn)，在非法行醫(yī)中系認(rèn)定是否入罪的唯一標(biāo)準(zhǔn)，理應(yīng)對其嚴(yán)格審查。而本案中，第二次行政處罰未過救濟(jì)期時，效力處于待定狀態(tài)，同時該決定的行政程序尚不完整，以此作為認(rèn)定罪與非罪的決定性證據(jù)顯然不恰當(dāng)。

第二種觀點則認(rèn)為，經(jīng)過救濟(jì)期并非認(rèn)定行政處罰有效性的必要條件，本案中第二次行政處罰的實體依據(jù)不存在問題，因此送達(dá)即已生效，無需經(jīng)過救濟(jì)期，故朱某某的行為涉嫌構(gòu)成非法行醫(yī)罪。主要理由包括：第一，“兩次行政處罰后再實施”的入罪模式，實質(zhì)上是以人身危險性的入罪機能為前提，通過法律擬制的形式，將行政處罰作為人身危險性的客觀量化標(biāo)準(zhǔn)，以評估行為人是否達(dá)到刑法規(guī)制的程度，由此使行政處罰成為罪與非罪的直接認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。本案中，朱某某在不具備醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的情況下非法行醫(yī)，因此在2012年、2015年分別兩次被衛(wèi)生行政機關(guān)處以行政處罰并送達(dá)。從實體上看，第二次行政處罰的法律依據(jù)不存在任何問題，同時處罰決定在送達(dá)當(dāng)事人時已經(jīng)生效，后行為人再次非法行醫(yī)，表明該人屢教不改，人身危險性較大，符合情節(jié)嚴(yán)重的要求，故構(gòu)成非法行醫(yī)罪。第二，退一步講，即便是朱某某在救濟(jì)期內(nèi)提出異議并進(jìn)入復(fù)議或者訴訟程序，因第二次行政處罰的實體依據(jù)不存在問題，所以其救濟(jì)程序的結(jié)果也不會對人身危險性的證明產(chǎn)生任何影響。相反如果完全機械地對行政處罰生效節(jié)點進(jìn)行審查，其可能窮盡各種救濟(jì)期限，使其行為遲遲得不到應(yīng)有的懲罰，同時朱某還可能在該期限內(nèi)繼續(xù)非法行醫(yī)，使該行為的社會危險性處于持續(xù)狀態(tài)。

三、評析意見

筆者同意第一種觀點，對本案的第二次行政處罰進(jìn)行審查時，只有當(dāng)該處罰決定已經(jīng)過最長救濟(jì)期，且相對人在此期間內(nèi)未提出異議，才能認(rèn)定完全生效，并作為征表人身危險性的客觀證據(jù)使用。理由如下：

（一）是否經(jīng)過救濟(jì)期系行政處罰司法審查的合適標(biāo)準(zhǔn)

就行政處罰本身而言，其作為行政機關(guān)依據(jù)相關(guān)行政法規(guī)范作出的決定，所遵循的系行政程序法規(guī)定，而行政法作為區(qū)別于刑事法的法律領(lǐng)域，所涉類型和法律問題都有其特殊性，因此較難在刑事程序中對每個處罰決定的合法性和有效性進(jìn)行全面審查。同時行政處罰也設(shè)置有專門的救濟(jì)程序，比如在決定書上都會列明，如不服本處罰決定，可在接到本處罰決定書之日起60內(nèi)申請行政復(fù)議，或3個月內(nèi)提起行政訴訟。若相對人對處罰決定存在異議，就需要通過訴訟抑或復(fù)議程序?qū)π姓幜P的合法性及合理性進(jìn)行審查，而不應(yīng)是刑事程序的工作。故而，當(dāng)行政處罰因刑法入罪機能而進(jìn)行刑事認(rèn)定時，最有效的審查方式即是以救濟(jì)期為標(biāo)準(zhǔn)，只有當(dāng)處罰決定經(jīng)過最長救濟(jì)期，且相對人未對該決定提出異議時，就推定其獲得司法確認(rèn)，并確認(rèn)合法有效。

（二）未過救濟(jì)期的處罰決定效力待定

司法解釋明確規(guī)定“非法行醫(yī)被衛(wèi)生行政部門行政處罰兩次以后，再次非法行醫(yī)的”構(gòu)成非法行醫(yī)罪。這里的“被衛(wèi)生行政部門行政處罰兩次以后”顯然是指兩次合法且生效的行政處罰。關(guān)于行政處罰決定何時生效，存在以下三種觀點：其一，決定說，即完成前期調(diào)查之后做出正式行政處罰決定的時間；其二，送達(dá)說，即相對人在執(zhí)行回執(zhí)上簽字的時間；其三，救濟(jì)說，指行政處罰經(jīng)過救濟(jì)期限，且相對人未對該處罰提出異議的時間。筆者認(rèn)為，法律為行政處罰設(shè)定救濟(jì)期，目的就在于保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益不被錯誤的行政行為侵害。雖然在救濟(jì)時間內(nèi)，不停止行政處罰的執(zhí)行，但這并不代表該行政處罰就一定是合法有效的。當(dāng)被處罰人提出異議時，表明處罰本身還存在一定爭議，需要通過復(fù)議或者訴訟程序予以確認(rèn)，其結(jié)果當(dāng)然就可能存在確認(rèn)合法有效抑或判定違法并撤銷兩種結(jié)果。[1]因此，只有當(dāng)行政處罰經(jīng)過了救濟(jì)程序的證明過程，該處罰的合法性才能得到司法確認(rèn)，并獲得了“不可爭力”的品質(zhì)，[2]方能認(rèn)定其生效，繼而以此作為評判罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)。

本案中，對朱某某的第二次行政處罰于2015年2月9日作出，3月3日送達(dá)，3月9日公安機關(guān)便對朱某某的第三次非法行醫(yī)行為予以刑事立案，可見第二次行政處罰決定尚處于救濟(jì)期內(nèi)，無法確定其已經(jīng)生效，故不能以此作為認(rèn)定朱某某涉嫌犯罪的基礎(chǔ)條件。

（三）刑法保障機能的必然選擇

刑罰作為刑事法主要的制裁后果，其一向是國家最嚴(yán)厲的強制方法，適用時會直接影響公民的人身自由等權(quán)利，此外基于我國的社會現(xiàn)狀，即便刑事處罰已經(jīng)執(zhí)行完畢，其所產(chǎn)生的標(biāo)簽效應(yīng)也會對行為人之后的生活和工作造成重大影響。因此，在實踐中必須嚴(yán)守刑事法的補充性特征，限縮犯罪圈，使刑事處罰成為最后的手段，以最大程度地實現(xiàn)對行為人權(quán)利的保障。尤其是在非法行醫(yī)罪中，行政處罰的入罪機能系一元模式，區(qū)別于盜竊罪適用人身危險性與數(shù)額的二元標(biāo)準(zhǔn)。[3]其規(guī)定只要行為人曾因非法行醫(yī)受過兩次行政處罰后再次非法行醫(yī)的，就表明該人屢教不改，人身危險性較大，已然達(dá)到刑法規(guī)制的程度。

那么如果我們按照第二種意見處理，實質(zhì)上是以尚未確認(rèn)有效的第二次行政處罰作為定罪依據(jù)，將朱某某的行為入罪，勢必會在一定程度上不當(dāng)擴大犯罪圈，進(jìn)而侵犯到行為人的人身自由等權(quán)利，有礙于刑法人權(quán)保障機能的發(fā)揮。

（四）可能面臨的程序難題無法解決

每個行政處罰都會有最長3個月的行政救濟(jì)期限，倘若公安機關(guān)因第三次非法行醫(yī)行為對行為人刑事立案時，之前的行政處罰尚未經(jīng)過上述期限，則意味著已經(jīng)進(jìn)入刑事訴訟程序的嫌疑人仍然有權(quán)對入罪前提的處罰決定提出行政復(fù)議或者行政訴訟。

就本案而言，一旦朱某某在救濟(jì)期內(nèi)行使此權(quán)利，即會使第二次行政處罰進(jìn)入審查救濟(jì)程序，前后經(jīng)歷受理、審查、決定等一系列過程，那么此時已經(jīng)啟動的刑事訴訟程序該何去何從，是中止程序，待復(fù)議、訴訟決定作出后再恢復(fù)審理，抑或以證據(jù)存在疑問為由退回偵查機關(guān)，等待終局決定作出后再次移送，又或者以證據(jù)不足直接作出司法決定。顯然目前并無明確的法律依據(jù)能夠解決此問題。

因此，本案中的第二次行政處罰，從被送達(dá)行為人至再次被查處，僅間隔幾天時間，未經(jīng)過行政處罰規(guī)定的救濟(jì)期，無法直接認(rèn)定第二次行政處罰已經(jīng)生效，因而朱某某涉嫌非法行醫(yī)罪的證據(jù)不足。此外，在司法實踐中，救濟(jì)期的起算通常以行政處罰的送達(dá)回執(zhí)為時間起點，本案中兩次行政處罰的送達(dá)回執(zhí)并無問題，但是在我院以往的辦案過程中，曾經(jīng)遇到案卷未附執(zhí)行回執(zhí)的情況，導(dǎo)致行政處罰的送達(dá)時間無法確定。故而，我們檢察機關(guān)在辦案過程中也應(yīng)注重引導(dǎo)偵查取證職能的發(fā)揮，督促公安機關(guān)調(diào)取并移送案件的必要證據(jù)，以實現(xiàn)案件的準(zhǔn)確審查。

注釋：

[1]李國煒：《一起行政訴訟判決撤銷非法行醫(yī)行政處罰案評析》，載《中國衛(wèi)生法制》2010年第4期。

[2]即私人方面不能在裁判上爭議行政行為的效力。引自李琦：《行政行為的成立及生效探析》，載《研究生法學(xué)》2001年第1期。

[3]《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第2條規(guī)定“盜竊公私財物，具有下列情形之一的，‘?dāng)?shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)可以按照前條規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的百分之五十確定：（二）一年內(nèi)曾因盜竊受過行政處罰的”。