企業(yè)并購的反壟斷規(guī)制

劉星野

【摘 要】近年來隨著我國市場逐步開放，外資企業(yè)以及國內(nèi)企業(yè)之間的并購浪潮不斷高漲，成為我國經(jīng)濟(jì)持續(xù)增長的動力之一，但是一些負(fù)面的影響里也漸漸凸顯出來。機(jī)遇與挑戰(zhàn)并存，因此有必要冷靜而理性地分析企業(yè)并購在我國的發(fā)展趨勢，正負(fù)效益，以及在外資并購中的產(chǎn)業(yè)安全與國家經(jīng)濟(jì)安全，從而構(gòu)建以反壟斷法為核心的法律規(guī)制體系，使我國在引進(jìn)外資，深化改革，經(jīng)濟(jì)安全健康的道路上走的更遠(yuǎn)。

【關(guān)鍵詞】企業(yè)并購;反壟斷;規(guī)制

在關(guān)系重要“民族品牌”的不少并購案件中，商務(wù)部頂住了壓力，將民族情緒與商業(yè)理性明確分離?？陀^公正的反壟斷審查，是控制和預(yù)防并購不良影響的現(xiàn)代法律工具。明確具體的立法和規(guī)范公正的執(zhí)法，不會損傷外商投資的熱情，反而會降低尋租成本，吸引更優(yōu)良的中長期戰(zhàn)略投資者商務(wù)部2009年3月18日宣布，依據(jù)中國《反壟斷法》否決可口可樂并購匯源的申請。據(jù)悉，這是《反壟斷法》自2008年8月1日實(shí)施以來首個未獲審查通過的外資并購案例。由于涉及國際知名的碳酸飲料生產(chǎn)商與國內(nèi)果汁飲料頭號品牌，此事備受矚目。

商務(wù)部禁止這一交易的理由是，此項(xiàng)并購?fù)瓿珊?，可口可樂公司可能利用它在碳酸飲料市場的支配地位，搭售、捆綁銷售果汁飲料，或者設(shè)定其他排他性的交易條件，并購會限制果汁飲料市場競爭，導(dǎo)致消費(fèi)者被迫接受更高價格、更少種類的產(chǎn)品;同時，由于既有品牌對市場進(jìn)入的限制作用，潛在競爭難以消除該等限制競爭效果。

一、禁止并購的標(biāo)準(zhǔn)和事前申報程序

判斷一項(xiàng)將進(jìn)行的并購行為是否應(yīng)當(dāng)被禁止，世界各國主要采用兩個標(biāo)準(zhǔn)：“是否嚴(yán)重地削弱競爭”（美國標(biāo)準(zhǔn)），和“是否取得或加強(qiáng)壟斷地位”（從前的歐洲標(biāo)準(zhǔn)）。這兩個標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際上有時是一致的，有時卻可能得出不同的結(jié)論。2004年以來的歐盟兼并規(guī)則也轉(zhuǎn)向強(qiáng)調(diào)并購“對競爭的阻礙”，而把壟斷地位作為一個附從考慮因素，這反映了國際社會在并購規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)上的趨同傾向。

設(shè)置事前申報程序，是基于這樣的考慮：兼并一旦進(jìn)行，兼并企業(yè)一般就會投入巨額收購資金，如果事后又被勒令分拆，企業(yè)必然損失慘重，而人事變動、外部關(guān)系重整等又會給社會帶來不必要的動蕩。所以大多數(shù)國家有關(guān)競爭的法律，都要求或者允許相關(guān)企業(yè)在實(shí)施兼并前將兼并方案通報競爭管理機(jī)關(guān)，由競爭管理機(jī)關(guān)事前對兼并的合法與否作出裁判，也有些國家要求兼并初期即應(yīng)通報備案或在兼并落實(shí)后及時備案。

當(dāng)然，并不是所有的兼并都須事前通報備案，只有達(dá)到法律底線的兼并才納入政府的審查范圍。沒有達(dá)到底線的兼并，一律被推定為不會對競爭造成嚴(yán)重影響。綜合各國關(guān)于通報門檻的規(guī)定，大多采用以下幾項(xiàng)指標(biāo)：兼并所涉金額、兼并各方各自和總共的市場份額以及年?duì)I業(yè)額等。各國兼并立法或立法解釋中大多明確規(guī)定，多大規(guī)模以上的兼并是必須通報政府的（在接受通報但不強(qiáng)制事前通報的國家：哪些兼并是有可能引起政府質(zhì)疑的），由當(dāng)事人自行決定是否有必要事前通報。

二、兼并是需要兩面考察的行為

與卡特爾不同，并購在各國反壟斷法上一般都適用“合理規(guī)則”，即如果能證明并購是旨在提高經(jīng)濟(jì)效率的合理的商業(yè)行為，那就是可以接受的。事實(shí)上，據(jù)美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會和歐盟委員會統(tǒng)計，95%以上的并購最終會被認(rèn)定不影響競爭而放行。既然只有不足5%的交易可能被禁止，因此對強(qiáng)制性的事前審查應(yīng)當(dāng)有所限制，提高審查的進(jìn)入門檻，減少審查量，也要簡化審查程序，避免給正常并購造成過重負(fù)擔(dān)和過長的時間拖延。

大多數(shù)國家認(rèn)定，兼并是需要兩面考察的行為，在考察其限制競爭一面的同時，也應(yīng)當(dāng)適當(dāng)考察其可能為經(jīng)濟(jì)帶來的益處。一項(xiàng)兼并可能為經(jīng)濟(jì)帶來的好處包括：規(guī)模經(jīng)濟(jì)的實(shí)現(xiàn)，生產(chǎn)設(shè)施的更好組合，專業(yè)化分工，運(yùn)輸、分銷、行政等成本的降低，為社會帶來的福利包括邊際成本的降低（價格的降低）、效率的提高（產(chǎn)品的增長）、技術(shù)的應(yīng)用等。很多國家的行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)和法院都允許經(jīng)濟(jì)學(xué)家對某起案件提交專家咨詢建議，就有關(guān)效率問題詳述有針對性的、可供參考的經(jīng)濟(jì)學(xué)觀點(diǎn)。

三、“當(dāng)事人許諾條件”設(shè)置靈活機(jī)制

值得稱贊的是，盡管《反壟斷法》未作規(guī)定，而商務(wù)部在實(shí)踐中已經(jīng)采用了“當(dāng)事人許諾條件”的做法?！爱?dāng)事人許諾條件”，指由當(dāng)事人在審查期間提出一些許諾條件，如果這些許諾條件足以消除此項(xiàng)兼并活動可能造成的限制競爭的影響，那么執(zhí)法機(jī)構(gòu)就可以接受許諾，允許并購繼續(xù)進(jìn)行，并中止審查程序。在歐盟，歐委會通過簽發(fā)許可令，采納當(dāng)事人的許諾，并允許并購繼續(xù)，但如果當(dāng)事人違反其許諾條件，那么歐委會仍然可以重啟調(diào)查程序，仍然可能發(fā)布禁令。許諾能夠幫助企業(yè)尋找最有利于自己的折衷條件，同時也節(jié)約執(zhí)法機(jī)構(gòu)審查的成本?？紤]到大多數(shù)并購是不應(yīng)當(dāng)受到禁止的，這種靈活機(jī)制的設(shè)置，便利了當(dāng)事各方尋找更優(yōu)的解決途徑。因此，建議在未來中國的《反壟斷法》實(shí)施細(xì)則中引入這一做法。

總的來說，商務(wù)部在反壟斷審查中態(tài)度還是比較謹(jǐn)慎的。必須肯定的是，在關(guān)系重要“民族品牌”的不少并購案件中，商務(wù)部頂住了壓力，將民族情緒與商業(yè)理性明確分離?？陀^公正的反壟斷審查，是控制和預(yù)防并購不良影響的現(xiàn)代法律工具。事實(shí)上，明確具體的立法和規(guī)范公正的執(zhí)法，不會損傷外商投資的熱情，反而會降低尋租成本，吸引更優(yōu)良的中長期戰(zhàn)略投資者;而對于一項(xiàng)將進(jìn)行的并購，不確定的審查標(biāo)準(zhǔn)和隨時可能喊停的風(fēng)險，會增加不必要的成本，所以具體的實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)和程序規(guī)定的制定與實(shí)施十分必要。

四、完善反壟斷法，構(gòu)建產(chǎn)業(yè)安全與經(jīng)濟(jì)安全的審查機(jī)制

以反壟斷法的市場集中度，市場份額審查為基礎(chǔ)，同時附帶技術(shù)性審查和政治性審查，在技術(shù)性審查時，將時間性審查與空間性審查結(jié)合起來，全面的把握產(chǎn)業(yè)安全與經(jīng)濟(jì)安全的內(nèi)涵，構(gòu)建起產(chǎn)業(yè)安全與經(jīng)濟(jì)安全的審查制度，來規(guī)制危害國家經(jīng)濟(jì)安全的并購行為。

我國現(xiàn)行的“并購規(guī)定”，沿用簡單易行的市場份額的界定標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)定了涉嫌壟斷申報的四種法定情形，但是以此作為認(rèn)定為危害產(chǎn)業(yè)安全與國家經(jīng)濟(jì)安全的方法尚有欠缺。因此，應(yīng)該在結(jié)合經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額及其對市場的控制力，市場集中度，及其對消費(fèi)者和其他經(jīng)營者的影響，對國民經(jīng)濟(jì)的影響來綜合判斷基礎(chǔ)上考慮如方面：一是空間性審查。即以全國市場為基準(zhǔn)，跨地域，各行業(yè)綜合把關(guān)。二是時間性審查。即不能僅僅以目前的并購帶來的外資在市場份額的急劇上升作為認(rèn)定已經(jīng)對我國的產(chǎn)業(yè)安全或者經(jīng)濟(jì)安全造成威脅，還要看此項(xiàng)并購的規(guī)模，并購企業(yè)的成長空間以及并購行為對市場造成的中長期影響。

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