試論《合同法》第52條第5項

霍金霞

（甘肅政法學院民商經(jīng)濟法學院，甘肅 定西 730070）

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試論《合同法》第52條第5項

霍金霞

（甘肅政法學院民商經(jīng)濟法學院，甘肅 定西 730070）

摘要：《合同法》第52條第5項及其司法解釋對于糾正“違法即無效”的錯誤認識曾起到了歷史性作用。但因現(xiàn)在學說及現(xiàn)行立法對該條款性質界定存在爭議，就違法合同效力的判定上存在著方向性的偏差，對司法實踐并不具有真正的指導意義。本文旨在通過對《合同法》第52條第5項性質的闡釋明確違法性合同的法律效力。

關鍵詞：違法；無效合同；強制規(guī)范；利益衡量

一、《合同法》第52條第5項的性質判定

關于《合同法》第52條第5項的性質，主要存在著“引致條款說”和“概括條款說”兩種觀點?！耙聴l款說”者認為，《合同法》第52條第5項為引致條款，其協(xié)調(diào)著公、私法益，具有不可替代的體系功能。大量具有強制色彩的規(guī)范，其在私法上的效果需要通過我國《合同法》第52條第5項體現(xiàn)出來；“概括條款說”者認為，該條款應被當作概括條款，“它必須讓民事法官接受和調(diào)和外部的管制在何種程度尚干預自治，內(nèi)部的自治規(guī)范要堅持到什么程度，讓法官來對這些問題做一個把守和定奪?！崩碛墒恰爱敵梢乱?guī)范就是說不用《合同法》第52條而是用特別法規(guī)定。久而久之，會讓一般人以為，只要無法引致任何特別規(guī)定，就不能改變私法關系原來的運作。所以只要特別法已對違反管制的私法關系無效，或其效力發(fā)生其他變化加以規(guī)定，那么就無適用引致條款的余地?！?/p>

筆者認為，《合同法》第52條第5項的規(guī)定應為引致條款，雖說該種規(guī)范“事實上沒有說明什么”，本身并不獨立適用，僅僅為單純引致到某一具體規(guī)范，但因為該規(guī)范涉及了整個法律對合同效力的影響，對于合同效力的評判仍然具有實質意義。對于該引致條款究竟屬于效力性強制性規(guī)范還是管理性規(guī)范，學界亦有爭論。史尚寬先生曾認為，強行法得分為效力規(guī)定和取締規(guī)定，前者著重違反行為之法律行為價值，以否認其法律行為效力為目的；后者著重違反行為之事實行為價值，以禁止其行為為目的，即指對于違反者加以制裁，以防止其行為，非以之為無效者。對此，現(xiàn)行法和比較法上都沒有明確規(guī)定，實際上效力性強制性規(guī)定與管理性規(guī)定的區(qū)分本身在于對合同效力的影響問題。因此，效力規(guī)范與管理規(guī)范的區(qū)分重點在于從現(xiàn)有的強制規(guī)范中發(fā)現(xiàn)管理性規(guī)范，從而盡可能的減少合同無效可能性。要真正識別出效力性強制性規(guī)定與管理性規(guī)定均離不開實質的利益衡量方法，如果舍棄了實質的判定，效力性強制性規(guī)范與管理性規(guī)范的區(qū)分也就無法展開；而一旦采取實質性標準，效力規(guī)范抑或管理規(guī)范的區(qū)分也就失去了意義。

二、違法性合同的效力

關于違反強制性規(guī)定的合同的效力問題，是從羅馬時期開始到現(xiàn)在一直在探討的問題。羅馬法學家將違反強制性規(guī)定的效力分為四種情況：（1）完全法律，違反時行為無效；（2）次完全法律，違反時僅行為人受刑事制裁，行為效力不受影響；（3）不完全法律，違反時不受任何制裁；（4）最完全法律，違反時行為無效且受刑事制裁。

我國《合同法》第52條第5項規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的合同無效，對該項的理解以及性質判斷將會直接影響合同效力的認定，通過上述論證，該條款屬于引致條款中的強制性規(guī)定，那么違反該條規(guī)定是否當然會導致合同無效？1999年出臺的《合同法司法解釋（一）》第4條對此的回應是“合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)?！币虼耍ㄕf認為，《合同法》第52條第5項所指的“強制性規(guī)定”僅僅指法律、行政法規(guī)的規(guī)定，不得擴大到地方性法規(guī)和部門規(guī)章以及其他規(guī)范性文件。但在司法實踐中，司法部門并未嚴格遵守這一限制，比如最高人民法院在《關于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應如何處理問題的批復》中指出的“金融法規(guī)”，在現(xiàn)行法上，唯一明確禁止企業(yè)間借貸的法律規(guī)范只有1996年由中國人民銀行發(fā)布的《貸款通則》，而依據(jù)《合同法司法解釋（一）》該規(guī)則顯然不屬于法律或行政法規(guī)。

對于此種矛盾，最合理的解釋應是維護社會公共利益。因為社會公共利益不僅僅體現(xiàn)在法律、行政法規(guī)等強制性規(guī)定中，也體現(xiàn)在地方性法規(guī)、部門規(guī)章等規(guī)范性文件中，也就是說，當合同內(nèi)容違反了體現(xiàn)社會公共利益的法律、法規(guī)時，都應認定為無效。

三、《合同法》第52條第5項對合同效力判定的意義

在市場經(jīng)濟高度發(fā)展的今天，國家為了實現(xiàn)對經(jīng)濟的管理，公法必然滲透到私法從而對私法行為進行調(diào)整?；诠I域的界限，公法中的規(guī)定并不能直接要求私法主體從事私法行為，而只能通過對行為效力判斷實現(xiàn)調(diào)控的結果?！逗贤ā返?2條第5項承擔了此項使命。作為公法對私法介入的引致規(guī)范的強制性規(guī)定，不僅作為私法自治與國家管制的橋梁，也是維持私法規(guī)范純潔性與法律規(guī)范的統(tǒng)一性中必不可少的內(nèi)容。公、私法領域應有明確的界定，為防止公權力對私領域的侵入，法律上需要限制公權力對私領域的直接介入，也就是公法規(guī)定并不能直接要求私法主體從事私法行為，而只能通過對法律行為效力的判斷實現(xiàn)調(diào)控的目的。

總結：《合同法》第52條第5項作為引致條款，其最大的價值是體現(xiàn)社會公共利益，而規(guī)范私法行為的權能規(guī)范則不可以直接作為認定合同無效的標準，對違反權能規(guī)范的法律行為效力的判斷需要根據(jù)全能規(guī)范的具體類型綜合進行。因此，合同違反法律、行政法規(guī)時的效力問題需要借助社會公共利益的范疇進行研究，即要以利益衡量的方式進行實質判斷。另一方面，當合同出現(xiàn)違反法律、行政法規(guī)等強制性規(guī)范與政策性文件時，我們也不能反面解釋認為，此時的合同就當然有效，此時的合同是否有效仍需要接受《合同法》第52條第4項的最終審查。如此一來，至少在邏輯上，《合同法》第52條第5項的價值就只有形式上的意義了，而在實質上完全可以將其納入《合同法》第52條第4項的射程當中去。

參考文獻：

[1]許中緣：《再論<合同法>第52條第5項》，《私法研究》（京），2012年第13卷.

[2]史尚寬：《民法總論》，中國政法大學出版社，2000年版，第34頁.

[3]梁慧星：《民法總論》，法律出版社，2001年版，第50頁.

[4]王澤鑒：《民法總論》（增訂版），中國政法大學出版社，2001年版，第290頁.

作者簡介：霍金霞，女，漢族，甘肅定西，碩士在讀，甘肅政法學院民商經(jīng)濟法學院，民商法。

中圖分類號：DF525

文獻標識碼：A

文章編號：1671-864X（2016）01-0072-01