網(wǎng)絡金融犯罪的刑法應對
——“互聯(lián)網(wǎng)+”背景下的金融犯罪問題

蘇培添

晉江市人民檢察院 福建晉江 362200

網(wǎng)絡金融犯罪的刑法應對
——“互聯(lián)網(wǎng)+”背景下的金融犯罪問題

蘇培添

晉江市人民檢察院 福建晉江 362200

在全面推進依法治國的背景下，在金融體制創(chuàng)新上升為國家戰(zhàn)略的背景下，如何架構(gòu)互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管體制機制，構(gòu)建互聯(lián)網(wǎng)金融行政執(zhí)法和刑事司法兩者之間銜接機制，借助于風險管理來遏制違法犯罪的發(fā)生，完善監(jiān)管機制抑制違法犯罪蔓延而又不阻礙互聯(lián)網(wǎng)金融的創(chuàng)新等問題，需要建立更嚴格的信用體系、監(jiān)管體系、風險評估體系，這始終是法學研究需要探討的熱點與重點。

互聯(lián)網(wǎng)金融；經(jīng)濟犯罪；刑法規(guī)制

一、前言

近年互聯(lián)網(wǎng)異軍突起，互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展迅速，但同時也集聚不少風險。盡管有些互聯(lián)網(wǎng)金融風險可以視為金融體制創(chuàng)新的代價，但在全面推進依法治國的背景下更需要對這些風險進行有效控制，這恰恰是金融法律制度設計乃至法學研究需要關(guān)注的熱點問題與亟待探討的重點問題。

2013 年國務院發(fā)布《關(guān)于促進信息消費擴大內(nèi)需的若干意見》指出“推動互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新，規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)金融服務?！?014 年第十二屆全國人民代表大會二次會議的政府工作報告指出：“促進互聯(lián)網(wǎng)金融健康成長，完善金融監(jiān)管協(xié)調(diào)機制，守住不發(fā)生系統(tǒng)性和區(qū)域性金融風險的底線。2015年在第十二屆全國人民代表大會三次會議的政府工作報告不但把互聯(lián)網(wǎng)金融作為金融領域的突起“異軍”，而且還將其放置于“調(diào)整產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)”的大背景下，作為“著力培育新的增長點”，這樣，政府既明確了推動互聯(lián)網(wǎng)金融健康成長的決心和政治立場，還為互聯(lián)網(wǎng)金融指出了“服務小微企業(yè)和‘三農(nóng)’等實體經(jīng)濟”的成長之路。

二、互聯(lián)網(wǎng)金融及其犯罪簡述

（一）互聯(lián)網(wǎng)金融的概念

互聯(lián)網(wǎng)金融是指一種新興金融，通過互聯(lián)網(wǎng)、移動互聯(lián)網(wǎng)等工具，實現(xiàn)支付、資金融通和信息中介等業(yè)務，即整合傳統(tǒng)金融業(yè)與現(xiàn)代信息科技，特別是移動支付、搜索引擎、社區(qū)網(wǎng)絡、云計算和數(shù)據(jù)挖掘等互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)相結(jié)合而催生出的新金融業(yè)態(tài)，包括第三方支付、余額寶、P2P網(wǎng)貸、眾籌等。目前，互聯(lián)網(wǎng)金融不僅僅是指單純的支付業(yè)務，還逐漸擴散到轉(zhuǎn)賬匯款、跨境結(jié)算、小額信貸、現(xiàn)金管理、資產(chǎn)管理等傳統(tǒng)銀行業(yè)務領域。因互聯(lián)網(wǎng)金融不僅具有傳統(tǒng)金融的資金流動性風險，還存在互聯(lián)網(wǎng)作為虛擬空間的技術(shù)性風險，再加上其創(chuàng)新過程或者政策變化的潛在風險，多種因素的疊加致使這些風險在—定程度上不亞于傳統(tǒng)金融的風險。與傳統(tǒng)風險相比，其積聚風險的隱蔽性、傳染性、廣泛性、突發(fā)性也更加突出。

互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪是指利用互聯(lián)網(wǎng)金融從事“套現(xiàn)洗錢”、“非法吸收存款”、“非法集資”、“侵犯公眾的個人信息”以及“非法經(jīng)營”、“非法發(fā)行債券”等違法犯罪活動。

互聯(lián)網(wǎng)金融，一方面是指傳統(tǒng)金融業(yè)務的互聯(lián)網(wǎng)化，比如網(wǎng)上銀行、網(wǎng)上結(jié)算等，另一方面是指非傳統(tǒng)金融業(yè)主體在互聯(lián)網(wǎng)大環(huán)境的影響下所進行的“業(yè)務創(chuàng)新”或“金融創(chuàng)新”。

（二）互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新涉嫌違法犯罪行為的表現(xiàn)

1、以“支付寶”“余額寶”等第三方支付平臺為代表的金融創(chuàng)新與犯罪

“支付寶”作為獨立第三方支付平臺出現(xiàn)以后，其又投資建立了一種稱為“余額寶”的余額增值服務?！坝囝~寶”具有吸收存款、發(fā)行基金的功能，為投資者帶來收益的同時也在一定程度上也擾亂了傳統(tǒng)金融的秩序。例如，“微信錢包”等將散戶的零錢悉數(shù)吸納，悄悄地跨越了只有金融機構(gòu)才能吸收公眾存款的界限，其存在違反非銀行機構(gòu)不得吸收存款規(guī)定的嫌疑。一旦出現(xiàn)不良時間或資金鏈問題，犯罪就不再是遙遠的事情?；ヂ?lián)網(wǎng)金融甚至可以成為金融體制改革失敗的責任擔當者。

2、以P2P網(wǎng)絡借貸平臺為代表的創(chuàng)新與犯罪

P2P網(wǎng)絡借貸平臺，即兩個或多個個體之間通過互聯(lián)網(wǎng)平臺實現(xiàn)的直接借貸，平臺向假貸兩方提供的中介服務包括信息流通交互、撮合、資信評估、投資咨詢、法律手續(xù)辦理等，部分平臺還提供資金轉(zhuǎn)移和結(jié)算、債務催收等相關(guān)服務。P2P主要對小微企業(yè)貸款，可以幫助小微企業(yè)擺脫融資難的困境。然而，這個平臺面臨大的信用風險，不僅存在因資金期限錯配和數(shù)額錯配帶來的風險，還存在互聯(lián)網(wǎng)金融的“黃?！睅淼南到y(tǒng)性風險。P2P網(wǎng)絡借貸平臺在2014年、2015年經(jīng)歷“年底倒閉潮”之后，勢頭規(guī)模依然不斷壯大。截止到2015年10月底，P2P網(wǎng)貸行業(yè)累計平臺數(shù)量達到3598家（含問題平臺），累計問題平臺達到1078家，接近三分之一。截至2016年7月底，P2P網(wǎng)貸行業(yè)累計平臺數(shù)量達到4160家（含停業(yè)及問題平臺），其中累計停業(yè)及問題平臺達1879家。因為這里借貸雙方不直接簽訂債權(quán)債務合同，由第三方（專業(yè)放貸人）先行向資金需求者發(fā)放貸款，再由該第三方個人將債權(quán)轉(zhuǎn)讓給投資者，致使 P2 P成為資金往來的樞紐，這與非法吸收公眾存款相一致，在此期間會延伸出“自融”“超募”和洗錢等違法犯罪問題。

3、以眾籌為代表的融資模式的創(chuàng)新與犯罪

眾籌主要是讓小企業(yè)、藝術(shù)家或者個人通過互聯(lián)網(wǎng)和SNS傳播，向公眾展示他們的創(chuàng)意，爭取大家的關(guān)注和支持，進而獲得資金援助。獲得資金項目都可以通過眾籌獲得啟動資金，只要是網(wǎng)友喜歡的項目都可以，并不限于商業(yè)項目。在現(xiàn)行法律下，眾籌平臺存在較大法律風險，特別是股權(quán)眾籌涉嫌違法犯罪風險較大。這些風險不僅表現(xiàn)為股權(quán)眾籌在長期成長過程中涉嫌擅自發(fā)行股票和公司、企業(yè)債券等犯罪，還有可能闖入非法集資的犯罪圈。比如，中國證監(jiān)會曾經(jīng)叫停美微傳媒于2013年在淘寶網(wǎng)公開售賣原始股權(quán)的行為。雖然這種“叫停”阻斷了其陷入犯罪圈的可能，但如何防范這種可能不會在未來不成為現(xiàn)實或者不會轉(zhuǎn)化為犯罪？

互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新應該堅守“不得設置資金池”、“不得擔?！薄ⅰ安坏梦展姶婵睢钡燃t線，避免踏入“非法吸收公眾存款”、“套現(xiàn)洗錢”、“侵犯公民個人信息”、“非法集資”以及“非法發(fā)行債券”、“非法經(jīng)營”等違法犯罪活動。

（三）當前互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪三大特點

1、網(wǎng)絡化趨勢加劇。憑借互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)平臺，隨著互聯(lián)網(wǎng)上電子銀行的快速成長，最終現(xiàn)金支付必然會被取代，從而使快速交易走到了我們面前。同時，通過互聯(lián)網(wǎng)實施的不法傳銷、合同詐騙、集資詐騙、非法證券咨詢咨詢犯罪和其他方式的經(jīng)濟犯罪也隨之而來。一些電子商務網(wǎng)站成為經(jīng)濟犯罪的渠道。

2、復合化形態(tài)突出，手段多樣化。目前呈現(xiàn)通過洗錢的手段使貪污納賄所得正當化，并且利用職務上的便利謀取財物，非現(xiàn)金性行賄現(xiàn)象不斷增長，比如，安排性行賄，安排旅游，送購物券，商場提貨單等。在犯罪形式上又有了新的成長，通過互聯(lián)網(wǎng)操作的經(jīng)濟犯罪增多，貪污受賄手段更加多樣，更加隱蔽，以權(quán)謀私的形式更加專業(yè)化，更加巧妙。

3、互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪與行政違法、有組織犯罪、恐怖活動等交織。群體作案現(xiàn)象在經(jīng)濟犯罪案件中越來越突出，通常，查處一個互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件會帶出一窩，一串的現(xiàn)象，一個案件往往涉及幾十人。犯罪嫌疑人之間經(jīng)常采用上下勾結(jié)、內(nèi)外結(jié)合、共同謀劃等復雜的方法。

（四）互聯(lián)網(wǎng)金融涉及的特殊犯罪問題

互聯(lián)網(wǎng)金融問題盡管不完全涉及犯罪問題，但因互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)生的問題存在“民刑交叉”與“行刑銜接”情況，一旦民事處理無頭緒，行政處理無依據(jù)，糾紛發(fā)生率持續(xù)升高時，將此作為犯罪予以打擊也就成為自然而然的事情。

1、在互聯(lián)網(wǎng)金融的創(chuàng)新成長過程中也不乏一些遠遠超出現(xiàn)有體制閾限的行動，打著創(chuàng)新的旗號追逐非法利益或者利用“監(jiān)管真空”從中牟利的虛偽，創(chuàng)新，這些行為無疑會影響金融的安全和社會的穩(wěn)定的違法犯罪行為。例如，有打著互聯(lián)網(wǎng)金融旗號實際進行“非法經(jīng)營”、“洗錢”、“信用卡詐騙”以及“擅自發(fā)行股票”的犯罪活動，也存在一些因政策不明朗知法律不健全誤入犯娶陷阱的情況，如互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新觸碰了“非法吸收公眾存款”、“集疑詐騙”等刑法框定的犯罪禁區(qū)。在一定意義上說，在互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新過程中需要刑事法律適時介人，借助對互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的懲治與打擊來不斷凈化互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新的法治環(huán)境，以達到實現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)金融不斷持續(xù)創(chuàng)新的目標。

2、在金融機構(gòu)網(wǎng)銀受到黑客襲擊和個人金融信息被盜取的事情時有發(fā)生的背景下，互聯(lián)網(wǎng)金融本身也會因技術(shù)不達標遭受黑客的攻擊，資金安全和正常運作受到影響，從而有可能成為犯罪攻擊的重。在實踐中，有些P2P網(wǎng)貸平臺已經(jīng)出現(xiàn)受黑客敲詐勒索的情況，并引發(fā)了一些違法犯罪。

3、雖然現(xiàn)在各種“寶寶們”拉走的存款占個銀行存款總量的不足1%，但是它所涉及的主體特別龐大，由于這些主體都是自然人，一旦哪一個平臺發(fā)生了糾紛，就可能會形成大量的訴訟，而這些分散在世界各地的權(quán)利人如果發(fā)生糾紛，其訴訟是集團訴訟還是代表訴訟？

三、互聯(lián)網(wǎng)金融的刑法規(guī)制

互聯(lián)網(wǎng)金融是一把“雙刃劍”，金融創(chuàng)新必然伴隨金融風險，金融創(chuàng)新手段越復雜，杠桿作用越大，金融風險可能就越集中，就越會威脅金融穩(wěn)定和金融安全。而導致普遍的違規(guī)行為和違法不究現(xiàn)象的原因是過分僵硬的規(guī)定缺乏廣泛的社會認同，由此給金融欺詐者帶來更大的可乘之機，衍生出更為復雜的犯罪問題。作為調(diào)整社會關(guān)系“最后一道防線”的刑法如何在互聯(lián)網(wǎng)金融領域起更大的作用來防范金融風險和保證金融安全顯得尤為重要。對互聯(lián)網(wǎng)金融應該保持較大程度的克制性與限度性。為了實現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)金融的可持續(xù)成長，其規(guī)制之路是架構(gòu)一個以行政監(jiān)管為主，以刑法規(guī)制為輔的法律規(guī)制體系，而非越過行政監(jiān)管而直接采用刑法規(guī)制。

（一）刑法規(guī)制風險的平衡：金融安全與金融風險

金融活動本身就具有不同于實體經(jīng)濟的虛擬性，而互聯(lián)網(wǎng)金融則大大加劇了這種虛擬的程度，大大加劇了金融風險。大體來說，金融市場的風險可以劃分為兩類：一類是金融企業(yè)自身需承擔的經(jīng)營風險，另一類是金融活動帶給整個金融系統(tǒng)和社會生活的風險，即系統(tǒng)性風險。盡管對互聯(lián)網(wǎng)金融的經(jīng)營風險不應忽視，但守住不發(fā)生系統(tǒng)性風險和區(qū)域性金融風險則是入罪與出罪應有的底線。

（二）刑法規(guī)制的對象：過度投機和金融欺詐

美國學者海曼? P?明斯基認為，投機性融資所占比重越大，越容易產(chǎn)生金融欺詐，經(jīng)濟中總的安全邊際就越低，金融結(jié)構(gòu)就越脆弱。無論立法還是司法均應從反欺詐的角度防范和懲治互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪，從抑制過度投機的方面來考慮入罪與出罪。針對以上問題，在互聯(lián)網(wǎng)金融入罪與出罪問題上需要關(guān)注以下三個方面：

一是針對互聯(lián)網(wǎng)金融入罪，刑法應當理性地作出限縮性解釋。對于那些利用互聯(lián)網(wǎng)金融實施的違法犯罪行為，假借金融創(chuàng)新之名而非法占有他人財產(chǎn)的，刑法應予以嚴厲的懲治和打擊，即使予以入罪處理；為了不阻滯或扼殺金融創(chuàng)新，對于那些正當經(jīng)營的互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務不得已觸及刑事法網(wǎng)的行為，應予以適當程度的寬宥處理，可以作出出罪處理。

二是對處于法律邊緣或者利用法律空白而在犯罪化認定上存在疑問的行為，應當作出出罪化處理。一般而言，對于民事法律和刑事法律存在沖突的，應當優(yōu)先選擇民事法律。但是，對于互聯(lián)網(wǎng)金融進行投資投機，尤其是資金自融后進行投機型投資（如投入股市或者炒房地產(chǎn)等）造成不良后果的，需要進行刑事制裁。因為這種過度投機已經(jīng)破壞了現(xiàn)代金融秩序。

三是對于互聯(lián)網(wǎng)金融實施違法犯罪行為的刑事風險應當重點遏制，特別是對于利用互聯(lián)網(wǎng)金融進行的洗錢、非法經(jīng)營、職務侵占、盜竊、詐騙等犯罪活動，應當納入刑事規(guī)制的范疇。比較常見的是第三方支付機構(gòu)利用自己的賬戶為他人套現(xiàn)或者對某些違法的刷卡套現(xiàn)行為予以放縱甚至積極協(xié)助。依據(jù)中國《刑法》第225條的規(guī)定，將利用POS機進行刷卡套現(xiàn)的，以及通過虛構(gòu)網(wǎng)上交易方式幫助信用卡持卡人匯款或買賣套現(xiàn)的做法視為“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務”，且這種做法與最高法、最高檢《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第7條的規(guī)定相吻合，即“違背國家規(guī)定，使用發(fā)賣點終端機具（POS機）等方法，以虛擬交易、虛開價格、現(xiàn)金退貨等方式向信用卡持卡人直接支出現(xiàn)金，情節(jié)嚴重的，應當依據(jù)刑法第225條的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。“上述犯罪是利用互聯(lián)網(wǎng)作為犯罪工具，只有對協(xié)助犯罪的互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)或者相關(guān)人員予以犯罪化，才能有效遏制此類犯罪的頻發(fā)。

四是在互聯(lián)網(wǎng)金融的刑事司法活動中，由于社會公眾很難知曉互聯(lián)網(wǎng)金融活動中的資金流向、經(jīng)營機構(gòu)的盈利模式等事項，在信息不對稱的背景下，互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)常常采用欺詐的方法做虛假宣傳，更容易導致金融消費者上當，引發(fā)社會不穩(wěn)定的事件，對此涉及金融詐騙的刑事規(guī)制應當從嚴。因此，對于互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的刑事規(guī)制應當建立在金融基礎工具為工具或?qū)ο蟮钠墼p行為上。

四、互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的對策與建議

（一）完善互聯(lián)網(wǎng)金融立法體制。不僅僅從立法方面界定互聯(lián)網(wǎng)金融的概念、外延、特征、運作規(guī)范、進入和退出機制、監(jiān)督和管理職責和權(quán)限、監(jiān)督管理負責單位等問題，而且對違法行為作出明確規(guī)定，特別是對互聯(lián)網(wǎng)金融中間出現(xiàn)的涉及非法集資問題，歸類整理互聯(lián)網(wǎng)金融的相關(guān)法律法規(guī)，將民間融資行為是否是犯罪進一步確認。并且，通過立法來維護個人信息，做好保密工作。在樹立好國家標準的同時，公開互聯(lián)網(wǎng)金融行為指引等國家文件，對互聯(lián)網(wǎng)金融秩序進行規(guī)范。

（二）嘗試建立各個部門相互協(xié)調(diào)、相互溝通的辦案協(xié)作機制。建立和完善金融監(jiān)管協(xié)調(diào)部際聯(lián)席會議制度，杜絕監(jiān)管“三不管”灰色地帶，用監(jiān)管政策和監(jiān)管措施對法律未來得及規(guī)范的邊界領域進行規(guī)范，并大力促進財稅措施與金融政策措施之間，金融政策措施和法律規(guī)范之間，保持金融秩序與消化地區(qū)性、系統(tǒng)性風險之間，新型金融創(chuàng)新品與金融市場需求旺盛之間的協(xié)調(diào)，促進金融躍進，保護金融秩序。

（三）促進互聯(lián)網(wǎng)金融領域的誠實信用體系建設?；ヂ?lián)網(wǎng)金融的茁壯成長，離不開誠實信用體系——征信體系的不斷完善?；ヂ?lián)網(wǎng)的跨越式成長，為金融征信系統(tǒng)的建設提供了豐富的數(shù)據(jù)， 慢慢地通過各類電子商務交易平臺、物流平臺、銀行業(yè)資金流動等互聯(lián)網(wǎng)領域的大數(shù)據(jù)，就能全方位地判斷授信對象的信用情況，實現(xiàn)買賣兩邊信息溝通充分、風險管理和信任評級完全數(shù)據(jù)化，解決信息不對稱、信息邊界等問題，使得參與方可以更加方便、快捷、安全的銷售和購買互聯(lián)網(wǎng)金融產(chǎn)品。伴隨這互聯(lián)網(wǎng)金融誠實信用體系的成長，未來將可以解決新金融與傳統(tǒng)金融信息不對稱的問題，做到重要的信息可以共同適用，維護金融秩序。人行下面的上海資信推出的互聯(lián)網(wǎng)專業(yè)信息平臺——網(wǎng)絡金融征信系統(tǒng)（NFCS），主要是匯總P2P網(wǎng)貸平臺中的一些貸款、償還情況等信用數(shù)據(jù)，并向相關(guān)機構(gòu)提供咨詢業(yè)務，協(xié)助一些部門知曉接受貸款的人，防止接受貸款的人有一些騙貸的行為，給相關(guān)部門帶來風險。同時相關(guān)部門也要具備大局意識和責任意識，注重法律效果、政治效果和社會效果的統(tǒng)一。

（四）對互聯(lián)網(wǎng)金融的風險進行實現(xiàn)預防和控制。通過政府部門協(xié)調(diào)，建立由政府金融部門、司法部門和公安部門共同聯(lián)合進行互聯(lián)網(wǎng)金融風險防范、監(jiān)控、預警和控制的工作機制。特別是公安經(jīng)偵部門應該對社會上涉及互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的信息進行大力收集，去粗取精、去偽存真，準確判斷，要隨時關(guān)注互聯(lián)網(wǎng)金融的走向，盡早發(fā)現(xiàn)、挖掘、提取重要的預警性信息，從而及時提出攻擊與提防關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)金融經(jīng)濟犯罪活動的工作建議。對于互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪，要進行對掌握的材料進行科學分析和研判，適時制定并啟動應急處置預案，盡量做到未雨綢繆。對于互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件，大力進行打擊，并盡可能地維護被害人的權(quán)益。同時，對互聯(lián)網(wǎng)金融領域犯罪加大宣傳力度，對常見的犯罪手法、典型犯罪進行多層次、多角度的宣傳，讓群眾謹慎投資，提高民眾防騙意識和能力。

[1]鄭治：《淺議互聯(lián)網(wǎng)金融產(chǎn)品及其對我國商業(yè)銀行的影響-以“余額寶”為例》,《現(xiàn)代商業(yè)》,2014年12期.

[2]張偉鵬.《我國股權(quán)眾籌風險及風險防控研究》,蘇州大學碩士學位論文,2015年.

[3]林清紅,李振林.《金融創(chuàng)新視野下金融刑法的規(guī)制路徑抉擇》,江西警察學院學報,2014年5期.

[4]劉鑫.《我國互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展情況及模式淺析》,當代經(jīng)濟,2014年24期.

[5]魏強.《大數(shù)據(jù)征信在互聯(lián)網(wǎng)金融中的應用分析》,金融經(jīng)濟（理論版），2015年4期.

蘇培添系晉江市人民檢察院助理檢察員、博士研究生。