論公司發(fā)起人的責(zé)任

劉玉新

天津岳河律師事務(wù)所 301700

論公司發(fā)起人的責(zé)任

劉玉新

天津岳河律師事務(wù)所 301700

公司的成立，簡單地說，必須具備三個(gè)條件：人、物、行為。發(fā)起人作為首要的“人”的要件，在公司設(shè)立過程中起著至關(guān)重要的作用?？梢哉f，公司資金的籌集、注冊登記、組織和規(guī)劃等各方面，都離不開發(fā)起人。所以發(fā)起人的行為直接關(guān)系到公司的利益存亡、社會(huì)交易體系的存續(xù)甚至整個(gè)經(jīng)濟(jì)秩序能否穩(wěn)定發(fā)展。鑒于發(fā)起人無可比擬的地位，本文將對發(fā)起人的責(zé)任進(jìn)行深入探討。全文共分三個(gè)部分，第一部分，對發(fā)起人的含義進(jìn)行界定；第二部分，概述發(fā)起人責(zé)任的分類；第三部分，研討發(fā)起人責(zé)任的價(jià)值。

發(fā)起人；責(zé)任；分類；價(jià)值

一、發(fā)起人的含義

對于發(fā)起人的定義，各國不盡相同。

《德國股份公司法》第 23 條、28條、29條規(guī)定，“發(fā)起人必須記載于公證書”，“發(fā)起人為制定公司章程的股東”，“發(fā)起人需認(rèn)購公司全部股份”。日本《商法》第 165 條、166 條、169條規(guī)定：“發(fā)起人制訂章程后，才能夠設(shè)立股份有限公司。且各發(fā)起人認(rèn)股必須通過書面形式。”臺(tái)灣《公司法》第 129 條規(guī)定：“在公司章程上簽名蓋章的才是發(fā)起人?！?《美國示范公司法修正本》規(guī)定，發(fā)起人并非認(rèn)股人，也不是籌辦公司設(shè)立事務(wù)的專業(yè)人員，是簽署公司章程并籌辦公司事務(wù)的人。英國對發(fā)起人的定義與美國基本相同，籌辦公司設(shè)立事務(wù)且必須在公司章程上簽名的人為發(fā)起人。

我國公司法對發(fā)起人的定義沒有明確的界說，然而根據(jù)公司法第 79 條、第 80 條、第 82 條、第84 條和第 92 條等條款，大致將發(fā)起人的概念歸納為：發(fā)起人是指訂立發(fā)起人協(xié)議、申請?jiān)O(shè)立公司、認(rèn)購公司股份、承擔(dān)公司組織及籌辦事項(xiàng)，對公司設(shè)立過程及后果承擔(dān)法律責(zé)任，并且在公司章程中署名者。

二、發(fā)起人責(zé)任的分類

發(fā)起人責(zé)任的分類，主要有兩種。一種是根據(jù)《公司法》①第十章的規(guī)定，分為民事責(zé)任、行政責(zé)任以及刑事責(zé)任三種類型。二是根據(jù)公司是否成立，發(fā)起人承擔(dān)不同的責(zé)任。本文主要探討第二種法律責(zé)任。

（一）發(fā)起人在公司成立時(shí)的法律責(zé)任

1、發(fā)起人合同責(zé)任。在我國和國外的法律規(guī)定中，當(dāng)公司不能成立時(shí)，發(fā)起人要對發(fā)起人協(xié)議承擔(dān)法律責(zé)任，這是普遍做法沒有異議。但是當(dāng)公司正式成立時(shí)，發(fā)起人合同責(zé)任要如何承擔(dān)呢？

《德國股份公司法》第41條規(guī)定，公司注冊登記以前，發(fā)起人以公司名義進(jìn)行商事活動(dòng)的，由其個(gè)人承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。但是如果發(fā)起人與公司簽訂了債務(wù)轉(zhuǎn)移協(xié)議，協(xié)議中明確規(guī)定將發(fā)起人協(xié)議中的權(quán)利義務(wù)全部轉(zhuǎn)移給公司，則發(fā)起人可以免去個(gè)人責(zé)任。

法國則與德國不同，公司成立后，一般由公司承擔(dān)發(fā)起人協(xié)議責(zé)任。《法國民法典》第1843條：“若發(fā)起人以登記前的公司名義進(jìn)行活動(dòng)，由此產(chǎn)生的債務(wù)由其個(gè)人負(fù)責(zé)......按照規(guī)定登記完成的公司，重新承擔(dān)當(dāng)時(shí)被視為開始就由該公司應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)?！?/p>

英美法系國家中，法律規(guī)定發(fā)起人合同責(zé)任由發(fā)起人承擔(dān)，但是大量判例卻證明，若是公司在成立后接受了注冊前簽訂的協(xié)議，則權(quán)利義務(wù)發(fā)生轉(zhuǎn)移，發(fā)起人不再承擔(dān)責(zé)任。

臺(tái)灣大學(xué)法律學(xué)院教授王文宇教授的一種觀點(diǎn)是：“設(shè)立中的公司實(shí)際上是設(shè)立后公司的前身，而逐漸地發(fā)展成為公司實(shí)體”。臺(tái)灣大多學(xué)者也通持這種觀點(diǎn)，即設(shè)立中的公司與成立后的公司同為一體，應(yīng)該承擔(dān)設(shè)立過程中的行為后果。

發(fā)起人協(xié)議是否對成立后的公司有效，我國《公司法》并未作出具體聲明。但是筆者認(rèn)為，設(shè)立中的公司和成立后的公司，好比胎兒和成人，前者雖無獨(dú)立人格，但卻和后者是一體。所以設(shè)立過程中的任何權(quán)利義務(wù)關(guān)系，后者都應(yīng)該承繼。只有這樣才有利于維護(hù)第三人的利益，利于交易的穩(wěn)定發(fā)展。所以我建議借鑒國外的立法，公司設(shè)立后，將發(fā)起人合同責(zé)任轉(zhuǎn)移到設(shè)立后的公司。

2、資本充實(shí)責(zé)任。發(fā)起人的資本充實(shí)責(zé)任，是指公司的發(fā)起人，需要對出資義務(wù)的履行互相擔(dān)保，以確保公司按照章程的規(guī)定將實(shí)收資本如期繳足，否則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任。我國《公司法》第九十四條 就是對發(fā)起人資本充實(shí)責(zé)任的規(guī)定。

資本作為公司成立的“物”的要件，是公司生產(chǎn)經(jīng)營的物質(zhì)基礎(chǔ)，關(guān)系到公司能否正常運(yùn)營和發(fā)展，所以資本充實(shí)責(zé)任的確立和落實(shí)，是至關(guān)重要的。各發(fā)起人之間互相擔(dān)保出資，可以確保公司資本到位，公司成立后可以正常運(yùn)營，確保債權(quán)人等第三人的利益，以及維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序的平穩(wěn)發(fā)展。

3、損害賠償責(zé)任。發(fā)起人的損害賠償責(zé)任是指，在公司設(shè)立過程中，因發(fā)起人的原因使公司或者第三人的利益受到損害時(shí)，發(fā)起人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。

大陸法系公司法規(guī)定，發(fā)生以下情形時(shí)，發(fā)起人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任：（1）推遲設(shè)立公司并且沒有相應(yīng)正當(dāng)理由的；（2）在公司設(shè)立的過程當(dāng)中，因發(fā)起人的個(gè)人行為使得公司或者第三人的利益受到損害時(shí)；（3）發(fā)起人投資不足或者在公司設(shè)立過程中產(chǎn)生設(shè)立經(jīng)費(fèi)以外的支出，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)給付責(zé)任，并且需要履行損害賠償義務(wù)；（4）發(fā)起人設(shè)立公司章程時(shí)，對章程的記載不全面或者章程規(guī)定后，未按照相應(yīng)規(guī)定履行公司設(shè)立的程序的，發(fā)起人對造成的損失需承擔(dān)連帶責(zé)任；（5）以非貨幣財(cái)產(chǎn)出資的股東，非貨幣財(cái)產(chǎn)的價(jià)值不真實(shí)，需承擔(dān)連帶責(zé)任等。

相比于國外細(xì)致的規(guī)定，我國《公司法》關(guān)于發(fā)起人的損害賠償人，只有第95條第（3）項(xiàng)：“在公司設(shè)立過程中.由于發(fā)起人的過失致使公司利益受到損害的，應(yīng)當(dāng)對公司承擔(dān)賠償責(zé)任”，且僅僅是針對發(fā)起人對公司的損害賠償責(zé)任。將所有發(fā)起人損害賠償責(zé)任均規(guī)定為過失責(zé)任，并且也沒有規(guī)定損害賠償責(zé)任訴訟的期限、程序等，這就導(dǎo)致真正的責(zé)任人無法得到真正的制裁，受到損失的無論公司也好、第三人也好，無法很好地主張權(quán)利。所以，我國《公司法》還是需要進(jìn)一步完善的。

（二）公司未能成立時(shí)發(fā)起人的責(zé)任

我國公司法第97條對公司未能成立時(shí)，發(fā)起人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任作出了規(guī)定。

1、發(fā)起人需要對公司設(shè)立過程中所產(chǎn)生的必要費(fèi)用和債務(wù)負(fù)有連帶賠償責(zé)任。對于此條，各國規(guī)定大致相同。如《日本商法》第194條，臺(tái)灣地區(qū)公司法第150條，我國《公司法》第97條。

2、已收股款的連帶返還責(zé)任。此條涉及采取募集方式設(shè)立的股份有限公司，在公司未能成立時(shí)，發(fā)起人需要如數(shù)返還已繳納的股款，并且加算銀行同期存款利息。下面我就此種責(zé)任，舉一個(gè)簡單的真實(shí)案例：上海青花股份有限公司發(fā)起人，承諾三個(gè)月內(nèi)募集資金5000萬元，成功后即召開公司創(chuàng)立大會(huì)。在按期募足資金后一個(gè)月，仍未發(fā)出召開公司創(chuàng)立大會(huì)通知，股東與發(fā)起人幾經(jīng)協(xié)商未達(dá)成一致，訴至人民法院，人民法院判決青花股份有限公司發(fā)起人按股東所繳股款加算銀行利息一并退還并承擔(dān)本案訴訟費(fèi)。

3、發(fā)起人合同責(zé)任。對于發(fā)起人合同責(zé)任，上文已有提及，不做贅述。同樣舉一個(gè)關(guān)于發(fā)起人合同責(zé)任的案例：

湖北某A公司與B公司為成立武漢華奧印務(wù)有限公司，簽訂了《武漢華奧印務(wù)有限公司發(fā)起人協(xié)議》。協(xié)議簽訂后，為履行協(xié)議義務(wù)，B公司出租廠房、變賣設(shè)備，但A卻遲遲不履行義務(wù)，B公司多次向A公司去函，均置之不理。由于B公司完全打亂了原來正常的經(jīng)營秩序，導(dǎo)致B公司嚴(yán)重虧損。法院判決，A公司違反發(fā)起人合同責(zé)任，對B公司做出賠償。

三、研討發(fā)起人責(zé)任的價(jià)值

（一）我們都知道發(fā)起人享有普通股東無法享有的特權(quán)，法律中，一定的權(quán)利總是和一定的義務(wù)相對應(yīng)，也會(huì)因此產(chǎn)生相應(yīng)的責(zé)任。一方面，發(fā)起人承擔(dān)了公司成立過程中的全部事務(wù)管理，法律應(yīng)當(dāng)授予其特權(quán)以保障公司設(shè)立的順利以及效率；另一方面，讓其享有特權(quán)的同時(shí)，法律也要避免濫用特權(quán)尋求私欲的情況發(fā)生，避免其侵害公司和第三人的利益。所以明確發(fā)起人責(zé)任，是對發(fā)起人特殊權(quán)利的平衡。體現(xiàn)了法的公平價(jià)值。

（二）發(fā)起人責(zé)任可以避免公司設(shè)立無效，減少了社會(huì)資源的浪費(fèi)，也可以保障公司的正常運(yùn)營，促進(jìn)交易安全與效率。這體現(xiàn)了法的效率價(jià)值。

（三）發(fā)起人責(zé)任可以更好的保護(hù)第三人的利益。第三人在公司設(shè)立過程中，對公司的情況只能從發(fā)起人口中知曉，對于信息的了解雙方處于完全不對等的狀態(tài)。在這種情況下，第三人屬于“弱勢群體”，則需要更加嚴(yán)密與明確的規(guī)定來保障第三人的權(quán)益。才能促進(jìn)交易安全，保障公平公正。這又體現(xiàn)了法的安全價(jià)值。

我國現(xiàn)在仍舊處于經(jīng)濟(jì)不斷上升發(fā)展的時(shí)期，公司制是現(xiàn)代企業(yè)的典型形式，也是能夠促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的很好的方式。但是我們在鼓勵(lì)促進(jìn)的同時(shí)，亦要保障其“質(zhì)量”，現(xiàn)在很多發(fā)起人投機(jī)意圖嚴(yán)重，只考慮個(gè)人私益，不考慮公司未來的發(fā)展、直接損害第三人的利益，嚴(yán)重將導(dǎo)致社會(huì)經(jīng)濟(jì)動(dòng)蕩。所以對于發(fā)起人責(zé)任的研究及規(guī)定是十分必要的，我們應(yīng)該多多借鑒國外的優(yōu)秀且適合我國的學(xué)說、規(guī)定，取長補(bǔ)短，使我國的法律規(guī)定更加完善。

注釋

①《公司法》第九十四條 股份有限公司成立后，發(fā)起人未按照公司章程的規(guī)定繳足出資的，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)繳；其他發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任。股份有限公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為設(shè)立公司出資的非貨幣財(cái)產(chǎn)的實(shí)際價(jià)額顯著低于公司章程所定價(jià)額的，應(yīng)當(dāng)由交付該出資的發(fā)起人補(bǔ)足其差額；其他發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任。

［1］［日］奧村宏著，鄭風(fēng)權(quán)等譯.日本的股份公司［M］.中國展望出版社，1988.

［2］董安生等編譯.英國商法［M］.法律出版社，1991.

［3］毛亞敏.論公司發(fā)起人的責(zé)任［N］.浙江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào).2000年第三期.

劉玉新（1965.06-），性別：男，籍貫：天津，學(xué)歷：本科，職稱：中級研究方向：民商法、刑法。