淺析偽基站案件中電子證據(jù)的司法適用

于天淼

北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院 北京 100875

淺析偽基站案件中電子證據(jù)的司法適用

于天淼

北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院 北京 100875

近年來，偽基站案件層出不窮，行為人通過使用偽基站設(shè)備占用合法基站信道，偽裝其信息發(fā)送來源向不特定用戶大量發(fā)送詐騙信息、垃圾廣告、賭博色情等違法內(nèi)容，嚴(yán)重危害了公民的人身財(cái)產(chǎn)安全、干擾了國家無線電管理秩序，造成了嚴(yán)重的社會(huì)危害。偽基站案件由于其具有較強(qiáng)的隱蔽性、技術(shù)性和流動(dòng)性，給有效打擊偽基站犯罪制造了較大障礙。偽基站案件中電子證據(jù)如何適用則是打擊偽基站犯罪的核心難點(diǎn)，也是偽基站案件定罪量刑的關(guān)鍵。

偽基站；電子證據(jù)；電子數(shù)據(jù)；調(diào)查取證

一、偽基站電子證據(jù)的基本范疇

2013年《刑事訴訟法》確立了電子數(shù)據(jù)作為一種獨(dú)立的證據(jù)類型進(jìn)行司法適用，肯定了電子數(shù)據(jù)在刑事司法領(lǐng)域的地位。然而司法實(shí)踐中，對(duì)電子數(shù)據(jù)、電子證據(jù)兩詞的使用一直模糊不清。根據(jù)公安部公共信息網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)察局《計(jì)算機(jī)犯罪現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)與電子證據(jù)檢查規(guī)則》的規(guī)定，電子證據(jù)包括電子數(shù)據(jù)存儲(chǔ)媒介和電子設(shè)備。因此，電子證據(jù)是電子數(shù)據(jù)的上位概念。

偽基站的設(shè)備構(gòu)成主要包括基站發(fā)送裝置、天線及搭載基站工作的電腦。偽基站案件的證據(jù)方面既包含電子設(shè)備基站發(fā)射器，又包含電子數(shù)據(jù)存儲(chǔ)媒介電腦，即包含了電子數(shù)據(jù)存儲(chǔ)媒介和電子設(shè)備兩個(gè)概念，所以在討論偽基站案件證據(jù)適用問題時(shí)，使用電子證據(jù)一詞更為恰當(dāng)。下文基于以上概念解析，針對(duì)偽基站案件中電子設(shè)備與電子數(shù)據(jù)存儲(chǔ)媒介的調(diào)查取證分別進(jìn)行分析，對(duì)于其中的核心部分即電子數(shù)據(jù)進(jìn)行司法適用方面的簡(jiǎn)要分析。

二、偽基站案件電子設(shè)備的調(diào)查取證

針對(duì)電子設(shè)備的調(diào)查取證步驟為電子設(shè)備檢查、電子設(shè)備信息提取、電子設(shè)備鑒定與電子設(shè)備方面證據(jù)固定。電子設(shè)備檢查是針對(duì)證據(jù)潛在來源，注意設(shè)備與外界屏蔽，對(duì)電子設(shè)備保護(hù)證據(jù)現(xiàn)場(chǎng)；電子設(shè)備信息提取是指對(duì)電子設(shè)備中存儲(chǔ)的信息創(chuàng)建一個(gè)精確的鏡像文件，電子設(shè)備鑒定是指對(duì)電子設(shè)備的性能與功能等進(jìn)行監(jiān)測(cè)與分析；電子設(shè)備方面證據(jù)固定是在鑒定與調(diào)查的基礎(chǔ)上撰寫電子設(shè)備監(jiān)測(cè)報(bào)告或出具電子設(shè)備鑒定意見。

（一）偽基站案件電子設(shè)備檢查

偽基站本身是一個(gè)發(fā)送裝置，并不具有存儲(chǔ)功能，其數(shù)據(jù)存儲(chǔ)是依賴能夠進(jìn)行數(shù)據(jù)存儲(chǔ)、運(yùn)算的計(jì)算機(jī)操作系統(tǒng)，即存在于涉案的筆記本、臺(tái)式或平板電腦里。偽基站運(yùn)行依賴于操作電腦的系統(tǒng)通常為Windows系統(tǒng)上搭載ubuntu系統(tǒng)或linux系統(tǒng)，采用文件目錄的形式進(jìn)行存儲(chǔ)。目前偽基站本身技術(shù)也在更新，逐漸出現(xiàn)了新型號(hào)的偽基站，但基本仍采用文件目錄存儲(chǔ)狀態(tài)。偽基站中的電子數(shù)據(jù)存儲(chǔ)文件目錄相對(duì)較為明確，且容易被刪除、篡改，對(duì)于偽基站案件應(yīng)查封、扣押涉案的電腦、偽基站等全部硬件設(shè)備。

（二）偽基站案件電子設(shè)備信息提取

在進(jìn)行證據(jù)現(xiàn)場(chǎng)保護(hù)的前提下，由于偽基站設(shè)備的數(shù)據(jù)不穩(wěn)定性，對(duì)電子設(shè)備提取證據(jù)要遵循以下注意事項(xiàng)：首先，注意檢查過程中對(duì)設(shè)備與外界進(jìn)行屏蔽；第二，不要輕易改變?cè)O(shè)備狀態(tài)；第三，技術(shù)人員現(xiàn)場(chǎng)參與。

儲(chǔ)存數(shù)據(jù)信息的電腦通過遠(yuǎn)程控制可以非常輕松對(duì)文件系統(tǒng)中的內(nèi)容進(jìn)行查詢、增加、刪除和修改，因此檢查過程中的屏蔽有助于避免通過外界信道對(duì)涉案電子數(shù)據(jù)信息進(jìn)行刪除篡改。不要輕易改變?cè)O(shè)備狀態(tài)是指如果電子設(shè)備處于關(guān)閉的狀態(tài)不要輕易開機(jī)查看，應(yīng)帶回有信號(hào)屏蔽的區(qū)域由技術(shù)人員進(jìn)行開機(jī)檢測(cè)，而如果電子設(shè)備處于開機(jī)狀態(tài)應(yīng)盡快記錄所顯示的信息并獲取鏡像文件，因?yàn)楦淖冇?jì)算機(jī)電源狀態(tài)有可能激活設(shè)備鎖，從而導(dǎo)致數(shù)據(jù)滅失；當(dāng)然在此過程中保持電源連通、保持持續(xù)電力不失為一種有效可行的方法。

（三）偽基站案件電子設(shè)備的鑒定

偽基站作為一類非法使用的無線電發(fā)射設(shè)備未取得電信設(shè)備進(jìn)網(wǎng)許可和無線電發(fā)射設(shè)備型號(hào)核準(zhǔn)，所以對(duì)偽基站設(shè)備進(jìn)行的鑒定也應(yīng)當(dāng)包含兩個(gè)方面，一是該偽基站是一種無線電發(fā)射設(shè)備，具備使用正?；绢l道向不特定用戶大量發(fā)送通訊信號(hào)的功能，二是該設(shè)備并未取得電信進(jìn)網(wǎng)許可和無線電發(fā)射設(shè)備型號(hào)核準(zhǔn)。

在偽基站設(shè)備的功能測(cè)試、無線發(fā)射射頻指標(biāo)檢測(cè)方面尚未發(fā)布國家統(tǒng)一的檢測(cè)標(biāo)準(zhǔn)，但基于偽基站設(shè)備的工作原理和其非法使用的實(shí)際，通過在電波暗室里搭建相應(yīng)的通信系統(tǒng)，可以驗(yàn)證偽基站設(shè)備能夠捕獲移動(dòng)終端用戶，阻斷正常通信的功能；通過對(duì)偽基站設(shè)備的簡(jiǎn)單操作可以驗(yàn)證偽基站發(fā)送短信的功能；通過對(duì)其射頻指標(biāo)的檢測(cè)可以驗(yàn)證偽基站可以覆蓋的無線電頻率范圍。基于以上驗(yàn)證，可以得出偽基站是一種無線電發(fā)射設(shè)備，具備使用正?；绢l道向不特定用戶大量發(fā)送通訊信號(hào)的功能的鑒定意見。對(duì)于后者而言，取得國家電信進(jìn)網(wǎng)許可和無線電發(fā)射設(shè)備型號(hào)核準(zhǔn)的設(shè)備表面應(yīng)當(dāng)貼有國家進(jìn)網(wǎng)許可等標(biāo)識(shí)，根據(jù)誰主張誰舉證的原則，基站設(shè)備持有人應(yīng)當(dāng)出示設(shè)備具有電信設(shè)備許可等相關(guān)證明文件，如果機(jī)器表面沒有此類標(biāo)識(shí)而基站設(shè)備持有人又不能出示該設(shè)備的電信設(shè)備許可等證明文件，即可證明該設(shè)備未取得電信設(shè)備進(jìn)網(wǎng)許可和無線電發(fā)射設(shè)備型號(hào)核準(zhǔn)。

（四）偽基站案件電子設(shè)備方面證據(jù)固定

通過上述兩方面鑒定，可以得出偽基站作為一類非法使用的無線電發(fā)射設(shè)備未取得電信設(shè)備進(jìn)網(wǎng)許可和無線電發(fā)射設(shè)備型號(hào)核準(zhǔn)的初步鑒定意見，將以上檢測(cè)過程通過檢測(cè)報(bào)告或鑒定意見的形式固定下來，可以作為證明案件事實(shí)的材料。

三、偽基站案件電子數(shù)據(jù)的調(diào)查取證

通過對(duì)電子設(shè)備中存儲(chǔ)信息中提取的電子數(shù)據(jù)進(jìn)行分析和鑒定，以此作為推定案件情況、證明案件事實(shí)的證據(jù)材料。

（一）偽基站案件電子數(shù)據(jù)取證分析

上文提到偽基站中電子數(shù)據(jù)存儲(chǔ)于基于Linux系統(tǒng)的文件中。Linux文件系統(tǒng)取證分析過程的優(yōu)勢(shì)是一旦獲取鏡像文件，就可以在任何基于Linux的系統(tǒng)或任何通用的取證工具上進(jìn)行分析，根據(jù)現(xiàn)有常見的GSMS型“偽基站”設(shè)備的工作原理，在其發(fā)送短信過程中一般會(huì)形成三層發(fā)送記錄數(shù)據(jù)。

第一層：“偽基站”軟件界面顯示的發(fā)送短信數(shù)。具體表現(xiàn)形式為現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)時(shí)制作的“偽基站”軟件工作截屏。但該數(shù)據(jù)比較容易被人為修改。

第二層：“偽基站”軟件記錄的發(fā)送短信日志。具體表現(xiàn)形式目前多見為send.data文件所記錄的數(shù)據(jù)。該日志一般會(huì)在發(fā)送短信時(shí)統(tǒng)計(jì)收到短信用戶的IMSI識(shí)別碼，通過對(duì)IMSI識(shí)別碼進(jìn)行數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)，能夠得出受到影響的用戶數(shù)量。該數(shù)據(jù)一般非專業(yè)人員不易修改。

第三層：“偽基站”軟件記錄的軟件工作日志。具體表現(xiàn)形式目前多見為Openbts.log文件所記錄的數(shù)據(jù)。該日志描述了“偽基站”運(yùn)行、配置以及其與手機(jī)交互相關(guān)關(guān)系，通常會(huì)形成四類數(shù)據(jù)：第一，用戶換網(wǎng)記錄；第二，鑒權(quán)記錄，即用戶手機(jī)到偽基站進(jìn)行身份認(rèn)證；第三，鑒權(quán)后發(fā)送短信的信令消息記錄；第四，脫網(wǎng)記錄。這四類數(shù)據(jù)中的后兩類能夠反映中斷的用戶數(shù)。但由于偽基站設(shè)備對(duì)數(shù)據(jù)處理能力的限制，該日志記錄的數(shù)據(jù)存在記錄不完整的缺陷。

（二）偽基站案件電子數(shù)據(jù)鑒定問題

電子數(shù)據(jù)鑒定應(yīng)當(dāng)保證數(shù)據(jù)的真實(shí)性、完整性、可靠性。通過電子數(shù)據(jù)鑒定查明某一現(xiàn)象或某一事件形成的原因，通過對(duì)客體的鑒定確定被懷疑的某種事實(shí)是否存在，過鑒定確定受審查事實(shí)的嚴(yán)重程度，即確定案件因果關(guān)系、確定事實(shí)的有無和事實(shí)的程度。

1、電子數(shù)據(jù)鑒定原則

第一，電子數(shù)據(jù)真實(shí)性原則，即對(duì)電子數(shù)據(jù)真?zhèn)渭靶纬蛇^程進(jìn)行鑒定。第二，電子數(shù)據(jù)完整性原則，即優(yōu)先考慮對(duì)電子數(shù)據(jù)內(nèi)容進(jìn)行恢復(fù)與識(shí)別。

對(duì)犯罪嫌疑人所使用的電腦進(jìn)行數(shù)據(jù)恢復(fù)，有助于確定其使用設(shè)備發(fā)送短信的內(nèi)容、數(shù)量以及影響用戶的數(shù)量。新型號(hào)的偽基站開始具備每日清除數(shù)據(jù)的功能，再生性是電子數(shù)據(jù)與傳統(tǒng)數(shù)據(jù)相比差異最大的特征，這也是由其本身的高科技性決定的物證書證如果被銷毀就無法重生，刪除的電子數(shù)據(jù)通?？梢越柚鷮I(yè)的數(shù)據(jù)恢復(fù)軟件得到恢復(fù)。

為什么刪除的電子數(shù)據(jù)可以恢復(fù)？其實(shí)，在刪除電子文件的時(shí)候并沒有真正刪除存儲(chǔ)于磁盤空間上的數(shù)值運(yùn)算，只是修改了文件分配表（FAT）文件分配表相當(dāng)于目錄索引，其作用在于記錄文件所處的位置，修改文件分配表并不會(huì)刪除相關(guān)數(shù)據(jù)。

第三，電子數(shù)據(jù)可靠性原則，對(duì)電子數(shù)據(jù)生成、傳遞、存儲(chǔ)等運(yùn)行情況的鑒定可以保障電子數(shù)據(jù)的可靠性。

2、電子數(shù)據(jù)鑒定的作用

第一，確定因果關(guān)系，即通過鑒定查明某一現(xiàn)象或某一事件形成的原因。通過對(duì)偽基站電子數(shù)據(jù)的分析，可以查明用戶收到不明來源的詐騙短信、垃圾信息等大量信息以及騷擾電話的來源，了解案件的因果關(guān)系。

第二，確定事實(shí)的有無，即通過鑒定確定被懷疑的某種事實(shí)是否存在。通過對(duì)偽基站電子數(shù)據(jù)的分析，可以查明涉案?jìng)位菊加煤戏ɑ拘盘?hào)，向不特定用戶發(fā)送大量短信、撥打電話的事實(shí)，從而認(rèn)定犯罪行為是否存在。

第三，確定事實(shí)的程度，即通過鑒定確定受審查事實(shí)的嚴(yán)重程度。通過對(duì)偽基站電子數(shù)據(jù)中不同IMSI碼的數(shù)量可以查明涉案?jìng)位鞠虿惶囟ㄓ脩舭l(fā)送短信的數(shù)量、撥打電話的次數(shù)，從而認(rèn)定犯罪行為是否達(dá)到定罪量刑的法定情節(jié)。

3、電子數(shù)據(jù)的鑒定主體爭(zhēng)議

在司法實(shí)踐中，對(duì)于偽基站案件，沒有鑒定意見對(duì)案件的因果關(guān)系、事實(shí)有無、事實(shí)的程度認(rèn)定起來都非常困難。通過筆者對(duì)裁判文書網(wǎng)有關(guān)偽基站的600多份一審判決書中所呈現(xiàn)的證據(jù)進(jìn)行分析，發(fā)現(xiàn)有關(guān)偽基站中電子數(shù)據(jù)的鑒定主體各地區(qū)均存在差異，主要表現(xiàn)為以下三種鑒定途徑：公安機(jī)關(guān)內(nèi)部機(jī)構(gòu)出具的電子數(shù)據(jù)勘查報(bào)告，移動(dòng)公司出具的鑒定報(bào)告，無線電監(jiān)測(cè)站出具的監(jiān)測(cè)報(bào)告。

《公安機(jī)關(guān)電子數(shù)據(jù)鑒定規(guī)則》將電子數(shù)據(jù)鑒定界定為：“公安機(jī)關(guān)電子數(shù)據(jù)鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定人按照技術(shù)規(guī)程，運(yùn)用專業(yè)知識(shí)、儀器設(shè)備和技術(shù)方法，對(duì)受理委托鑒定的檢材進(jìn)行檢查、驗(yàn)證、鑒別、判定，并出具檢驗(yàn)鑒定結(jié)論的過程?！币浴豆矙C(jī)關(guān)電子數(shù)據(jù)鑒定規(guī)則》為調(diào)查取證行為準(zhǔn)則的代表，北京市海淀區(qū)檢察院就是這樣出示證據(jù)的。海淀區(qū)檢察院通過網(wǎng)監(jiān)出具的電子勘查來呈現(xiàn)電子數(shù)據(jù)信息，電子勘查報(bào)告，主要內(nèi)容為在何地調(diào)取了何種文件，文件里有什么數(shù)據(jù)。然而公安機(jī)關(guān)作為追訴犯罪行為的機(jī)關(guān)，由公安機(jī)關(guān)內(nèi)部的公共信息網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)察部門提供鑒定意見顯然不符合證據(jù)的合法性和客觀性。

檢察院在提供上述網(wǎng)監(jiān)提供的電子勘查報(bào)告，似乎覺得沒有鑒定意見尚不足以認(rèn)定案件事實(shí)，因此往往附隨一份移動(dòng)公司出具的證據(jù)材料。通常移動(dòng)公司出具的證據(jù)材料題目名大致為“××勘查報(bào)告”，“勘查報(bào)告”性質(zhì)上來說并不能夠成為勘查，但在司法實(shí)踐中，法院常常把移動(dòng)公司出具的證據(jù)材料以勘查報(bào)告形式載于裁判文書。移動(dòng)出具的所謂勘查報(bào)告里面也會(huì)涉及到發(fā)送了多少條短信。這兩份證據(jù)在內(nèi)容上如果吻合則可以進(jìn)行認(rèn)定。對(duì)此筆者認(rèn)為，移動(dòng)公司的“勘查報(bào)告”并不具有中立性，從主體角度來看，移動(dòng)公司本身是受害方的一方，移動(dòng)公司提供的“勘查報(bào)告”不能成為鑒定意見。但移動(dòng)公司技術(shù)部門的人員出具的證言，相當(dāng)于專家，可以作為專家證言成為法定證據(jù)。

在少數(shù)偽基站案件中，出現(xiàn)了無線電監(jiān)測(cè)站提供的數(shù)據(jù)報(bào)告。國家無線電管理機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)無線電信號(hào)的監(jiān)測(cè)、監(jiān)聽，線電設(shè)備檢測(cè)，電磁環(huán)境測(cè)試，無線電信號(hào)的干擾查找及相關(guān)工作，研究偽基站違法問題是無線電監(jiān)測(cè)機(jī)構(gòu)職責(zé)所在。隨著偽基站案件的愈演愈烈，國家無線電監(jiān)測(cè)管理機(jī)構(gòu)開始日益重視偽基站問題，2014年國家無線電監(jiān)測(cè)中心對(duì)偽基站展開了專題研究，以提升各地?zé)o線電管理機(jī)構(gòu)相關(guān)工作人員對(duì)偽基站的監(jiān)測(cè)定位能力，而后多地?zé)o線電管理機(jī)構(gòu)聯(lián)合相關(guān)部門形成合力，開展定期無線電監(jiān)測(cè)。在這一背景下，由國家無線電監(jiān)測(cè)管理機(jī)構(gòu)對(duì)偽基站犯罪案件出具偽基站工作原理說明、偽基站監(jiān)測(cè)報(bào)告并對(duì)偽基站案件涉案移動(dòng)存儲(chǔ)設(shè)備中的電子數(shù)據(jù)進(jìn)行監(jiān)測(cè)并出具鑒定意見逐漸成為必要且可能的解決機(jī)制。

四、偽基站案件電子證據(jù)的司法適用

電子設(shè)備與電子數(shù)據(jù)在調(diào)查取證環(huán)節(jié)有較大差異、技術(shù)性強(qiáng)，因此上文將兩者分別進(jìn)行闡述。而在司法適用方面，電子設(shè)備的證據(jù)經(jīng)過固定，以書證、物證、監(jiān)測(cè)報(bào)告、鑒定意見等形式表現(xiàn)出來與傳統(tǒng)證據(jù)類型相似，在司法實(shí)踐過程中宜依照傳統(tǒng)證據(jù)類型進(jìn)行司法適用。而電子數(shù)據(jù)的司法適用仍然存在較大爭(zhēng)議與適用難點(diǎn)。

（一）在能夠取得的情況下，三層數(shù)據(jù)中優(yōu)先運(yùn)用第二層數(shù)據(jù)。

該數(shù)據(jù)記錄“IMSI識(shí)別碼”能夠較為客觀全面的反應(yīng)受到影響的用戶數(shù)。但現(xiàn)有的偽基站軟件中，已經(jīng)出現(xiàn)了自動(dòng)刪除發(fā)送短信日志的功能（即僅保留最后一次發(fā)送任務(wù)日志）。因此，在運(yùn)用第二層數(shù)據(jù)時(shí)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行數(shù)據(jù)恢復(fù)。同時(shí)，一部手機(jī)可能多次接到同一偽基站發(fā)送的短信，因此IMSI識(shí)別碼有可能出現(xiàn)重復(fù)，在運(yùn)用第二層數(shù)據(jù)時(shí)應(yīng)當(dāng)剔除重復(fù)數(shù)據(jù)。

（二）在第二層數(shù)據(jù)無法取得的情形下，可以使用第三層“偽基站”軟件記錄的軟件工作日志中記載的短信的信令消息數(shù)記錄和脫網(wǎng)數(shù)記錄。

該日志在GSMS型偽基站中名稱一般為Openbts.log。盡管該日志存在記錄不完整的缺陷，但其記載的數(shù)量一定小于受到影響的用戶數(shù)量，因此也符合“有利被告”的原則，如果第三層數(shù)據(jù)中的短信的信令消息數(shù)記錄和脫網(wǎng)數(shù)記錄“超過1萬”，就可以用來證明受影響的用戶“超過1萬”。

［1］（美）Dunham，K等著；周威，趙洋譯.《移動(dòng)惡意代碼攻擊與防范》.北京：科學(xué)出版社，2012.6，117頁

［2］黑靜.“偽基站”工作原理及其鑒定檢測(cè)的方法探討［J］.信息技術(shù)與信息化，2014，04：251-253.

［3］王俊.論電子數(shù)據(jù)鑒定［J］.證據(jù)科學(xué)，2008，02：242-249

［4］天津市人民檢察院第二分院課題組.論電子數(shù)據(jù)的刑事司法適用［J］.天津法學(xué)，2014，02：84-91.

于天淼（1992-），女，漢族，北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院訴訟法學(xué)專業(yè)碩士研究生，研究方向：刑事訴訟法學(xué)。