人民陪審員制度改革與犯罪構(gòu)成體系的修正

文/周長軍 馬勇

人民陪審員制度改革與犯罪構(gòu)成體系的修正

文/周長軍 馬勇

問題的提出

為貫徹中共十八大關(guān)于人民陪審員制度改革的精神，我國司法機(jī)關(guān)正在進(jìn)行人民陪審員制度改革的試點(diǎn)，其中人民陪審員職權(quán)的變化格外引人關(guān)注。最高人民法院、司法部印發(fā)的《人民陪審員制度改革試點(diǎn)工作實(shí)施辦法》將人民陪審員的權(quán)力進(jìn)行了限定，即人民陪審員與法官共同負(fù)責(zé)案件事實(shí)的認(rèn)定，但對法律適用問題只能提出建議，而沒有表決權(quán)。在案件事實(shí)認(rèn)定和法律適用難以截然區(qū)分的背景下，人民陪審員制度面臨著一個棘手的問題：移植德日的犯罪階層體系與我國正在推行的人民陪審員制度改革是否契合？或者說，正在推行的人民陪審員制度改革對我國犯罪構(gòu)成體系提出了何種要求？對此，只有在深入梳理犯罪構(gòu)成體系與非職業(yè)法官制度的關(guān)系之基礎(chǔ)上，才能給予合理的回答，進(jìn)而通過相應(yīng)的努力實(shí)現(xiàn)人民陪審員制度改革的目標(biāo)。

非職業(yè)法官制度與犯罪構(gòu)成體系的規(guī)律性聯(lián)系

作為法律職業(yè)共同體內(nèi)部的“公共技術(shù)”，犯罪構(gòu)成體系與非職業(yè)法官制度之間存在天然的緊張關(guān)系。一方面，犯罪構(gòu)成體系的“技術(shù)性”越強(qiáng)，越會依賴法律職業(yè)者，非職業(yè)法官的活動空間和作用發(fā)揮受到的限制也越大。另一方面，犯罪構(gòu)成體系的“技術(shù)性”越弱，非職業(yè)法官介入的空間和發(fā)揮的作用便越大。非職業(yè)法官制度與犯罪構(gòu)成體系存在四個方面的規(guī)律性聯(lián)系。

第一，具有法律職業(yè)依賴性的國家在刑法理論中普遍建構(gòu)了側(cè)重于規(guī)范判斷的犯罪構(gòu)成體系，且偏好參審制。

在強(qiáng)烈依賴法律職業(yè)的國家，其理論與實(shí)務(wù)中不可避免地會創(chuàng)設(shè)出一些與現(xiàn)實(shí)生活距離較遠(yuǎn)的規(guī)范性概念。比如，德日刑事訴訟特別強(qiáng)調(diào)法律職業(yè)人員在推進(jìn)訴訟進(jìn)程及定罪量刑中的主導(dǎo)性作用，與此相應(yīng)，德日的犯罪階層體系就是一種脫離了事實(shí)認(rèn)定的純粹規(guī)范邏輯，其運(yùn)作的前提是案件事實(shí)已經(jīng)澄清，因此不涉及犯罪要素的證明活動。在刑法理論上深受德國影響的國家和地區(qū)，引進(jìn)非職業(yè)法官制度時也常常會面臨困擾，不僅“法曹”養(yǎng)成和證據(jù)法則等方面的差異使得日本和我國臺灣地區(qū)不大可能直接照搬英美的陪審制，而且刑法中犯罪構(gòu)成體系的不同樣態(tài)也妨礙了英美陪審制的東亞移植。或者說，在采取犯罪階層體系的德日，如要移植英美的陪審制，則必須對其犯罪構(gòu)成體系進(jìn)行大的調(diào)整。

第二，具有陪審制傳統(tǒng)的國家傾向于將犯罪要素理解為事實(shí)性要素，犯罪的要素分析排斥規(guī)范性要素。

從英美陪審制的運(yùn)作看，由于陪審團(tuán)成員的非專業(yè)性特點(diǎn)，包括法官在內(nèi)的法律職業(yè)共同體成員必須將法律問題做通俗易懂的描述，陪審員才能理解并據(jù)此做出合乎法律規(guī)定的裁決。因此，在陪審團(tuán)審判中，實(shí)體法中的犯罪要素往往是從“規(guī)范性”向“描述性”過渡的。也正是基于此，在英美法國家，陪審團(tuán)的主要職能雖然是衡量證據(jù)的證明力大小并判斷控方證據(jù)是否達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)，但給出的最終結(jié)論為犯罪是否成立。概言之，是否將犯罪事實(shí)的證明與罪責(zé)判斷合為一體，是英美與德日刑事司法最為典型的差異，而這無疑源于審判主體的不同。以弗萊徹教授為代表的部分美國學(xué)者當(dāng)下正倡導(dǎo)“尋索刑法總則”或者向德日犯罪階層體系取法，其實(shí)質(zhì)就是強(qiáng)化美國刑法概念的“規(guī)范化”，即由描述性向規(guī)范性過渡，但是由于陪審制的存在，這種轉(zhuǎn)變必須適度進(jìn)行。

第三，犯罪構(gòu)成體系的構(gòu)建可以跨越法系的鴻溝，但很難超越與審判方式相關(guān)的法律文化。

同屬于大陸法系國家，法國刑法學(xué)理論中的犯罪構(gòu)成體系之所以采取了與德日迥然有別的建構(gòu)方式，審判主體制度的不同安排可能是主要原因。進(jìn)一步言之，一國犯罪構(gòu)成體系可以超越法系的界限進(jìn)行構(gòu)建，但必須與該國特定的審判主體制度相契合。這就又回到那個最根本的問題：犯罪構(gòu)成體系系為誰設(shè)計(jì)？換言之，犯罪構(gòu)成體系應(yīng)當(dāng)作為法律職業(yè)人員共享的專業(yè)化的“公共技術(shù)”，還是應(yīng)當(dāng)作為非職業(yè)法官有效理解案件事實(shí)與法律規(guī)定的工具？若是前者，則犯罪構(gòu)成體系應(yīng)當(dāng)精細(xì)化、技術(shù)化；若是后者，則必須盡可能地減弱犯罪構(gòu)成體系的專業(yè)性、技術(shù)性色彩。

第四，陪審制更契合于平面化的犯罪構(gòu)成體系，職業(yè)法官主導(dǎo)的審判方式則更適宜采用階層化的犯罪構(gòu)成體系。在德日刑法學(xué)理論中，“規(guī)范落差”主要是通過階層化的犯罪構(gòu)成體系填補(bǔ)的，具體而言，從案件事實(shí)到裁判結(jié)果，裁判者必須提供一種精密的論證，是否符合分則構(gòu)成要件、是否存在排除犯罪的事由等都是必須考慮的問題。在此論證模式中，事實(shí)認(rèn)定和規(guī)范適用在形式上的區(qū)隔非常明顯，而且法官必須就自己的裁判結(jié)論說明理由，通常包括：案件事實(shí)該當(dāng)刑法規(guī)定，而且不存在出罪的例外情形。這一論證過程就是借助于階層化的犯罪構(gòu)成體系進(jìn)行的。

同樣是針對事實(shí)認(rèn)定與規(guī)范結(jié)論之間的論證問題，英美法國家采取了一種迥然相異的處理機(jī)制。陪審團(tuán)和職業(yè)法官是刑事裁判的二元主體，分別負(fù)責(zé)事實(shí)認(rèn)定和法律適用，陪審團(tuán)作為事實(shí)認(rèn)定者（fact-finder）能夠直接得出被告人是否有罪（罪責(zé)是否成立）的結(jié)論，法官則在陪審團(tuán)定罪的基礎(chǔ)上進(jìn)行量刑。不過，仔細(xì)分析可以發(fā)現(xiàn)，所謂“陪審團(tuán)負(fù)責(zé)事實(shí)認(rèn)定，法官負(fù)責(zé)法律適用”可能只是一種“錯覺”。陪審團(tuán)的事實(shí)認(rèn)定階段就存在著事實(shí)與規(guī)范交織的情形，或者說，在陪審團(tuán)的普通評決中，已經(jīng)“畢其功于一役”地完成了事實(shí)認(rèn)定和部分法律適用工作，而這種評決無需說明理由。可見，在英美法國家，事實(shí)認(rèn)定和罪責(zé)判斷之間不存在一個論證上的“規(guī)范落差”，因此在陪審團(tuán)審判中也就不需要一種階層式的犯罪構(gòu)成體系，平面的、要素羅列式的犯罪構(gòu)成體系反倒可能是更好的選擇。

人民陪審員制度改革與我國犯罪構(gòu)成體系的內(nèi)在緊張

我國人民陪審員制度改革能否取得預(yù)期的成效，不僅取決于配套訴訟程序的建構(gòu)和司法體制機(jī)制的變革，而且與刑法理論特別是犯罪構(gòu)成體系理論息息相關(guān)。筆者認(rèn)為，我國正在推行的人民陪審員制度與目前處于支配性地位的犯罪構(gòu)成體系存在較為突出的緊張關(guān)系。

（一）二元的裁判主體與單一面向的犯罪構(gòu)成體系

我國正在推行的人民陪審員制度，具有典型的陪審制和參審制的混合特征。在人民陪審員只負(fù)責(zé)案件事實(shí)認(rèn)定這一點(diǎn)上，有陪審制的影子，由此要求犯罪構(gòu)成體系必須為案件事實(shí)的篩選和爭點(diǎn)問題的梳理提供理論上的支持，也就是需要一種類似于英美國家犯罪構(gòu)成體系的“事實(shí)面”；在法官總體上仍要對案件事實(shí)認(rèn)定和法律適用負(fù)責(zé)這一點(diǎn)上，又有參審制的特征，由此要求犯罪構(gòu)成體系必須為法官準(zhǔn)確適用法律、證成裁判結(jié)論提供一個規(guī)則體系，也就是需要一種類似于德日犯罪階層體系的“規(guī)范面”。不過，我國實(shí)踐中通行的四要件犯罪構(gòu)成體系尚無法滿足人民陪審員制度改革提出的上述要求，它僅以“事實(shí)特征”的形式為事實(shí)認(rèn)定提供了一種敘事框架，但無法提供一種類似于德日犯罪階層體系式的規(guī)范論證模式。

（二）經(jīng)驗(yàn)性的事實(shí)認(rèn)定與犯罪構(gòu)成體系的規(guī)范內(nèi)涵

一般而言，將犯罪事實(shí)認(rèn)定的職權(quán)賦予非職業(yè)法官的主要目的在于利用國民的社會經(jīng)驗(yàn)，以其常情、常理審查證據(jù)的證明力大小，進(jìn)而完成對案件事實(shí)的判斷。但是，在犯罪構(gòu)成四要件之下，許多下位概念或者構(gòu)成要件要素都不是描述性的，而是具有相當(dāng)?shù)囊?guī)范性內(nèi)涵，這在我國刑法學(xué)理論不斷向德日刑法學(xué)靠攏的趨勢中還得到了強(qiáng)化。這些或多或少具有規(guī)范內(nèi)涵的概念、要素有時雖然需要通過社會一般人標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行認(rèn)定，但仍然給人民陪審制度改革帶來了挑戰(zhàn)。因?yàn)樗鼈兌寂c一定的證據(jù)事實(shí)相關(guān)，同時又關(guān)聯(lián)著相應(yīng)的價值規(guī)范，因而應(yīng)否完全交由人民陪審員進(jìn)行判斷，就值得深思。

（三）人民陪審員事實(shí)認(rèn)定作用的增強(qiáng)與犯罪構(gòu)成體系保障功能的弱化

我國犯罪構(gòu)成體系并非為了非職業(yè)法官制度而構(gòu)建，以致正在推行的人民陪審員制度與目前尚處于支配地位的四要件犯罪構(gòu)成體系在目的和價值上存在一定的抵牾。

從德日刑法學(xué)理論來看，犯罪構(gòu)成體系至少追求如下三個方面的價值：裁判結(jié)果的適法性、法的安定性以及實(shí)體正義。我國刑法學(xué)界也有類似的觀點(diǎn)。不過，上述三方面的價值追求在本質(zhì)上都與非職業(yè)法官制度尤其是陪審制存在一定的沖突，犯罪構(gòu)成體系所欲保障的裁判結(jié)果的適法性、法的安定性以及實(shí)體正義在陪審制下可能會大打折扣。非職業(yè)法官通常不具有法律專業(yè)知識，其裁判行為又無需說明理由，因而其做出的裁判結(jié)論是否符合刑法規(guī)定便很成問題，即便非職業(yè)法官對相關(guān)問題裁決前由職業(yè)法官預(yù)先進(jìn)行了解釋和指導(dǎo)，仍然難以確保法律的準(zhǔn)確適用。而如果裁判結(jié)果適法性的問題無法解決，那么可以想象，法的安定性乃至實(shí)體正義都將難以實(shí)現(xiàn)。非職業(yè)法官雖然名義上是國民的代表，能夠?qū)⑸鐣话憷砟顜敕ㄍ?，但其在知識背景、社會經(jīng)驗(yàn)上的多樣性可能會造成“類似問題類似處理”的形式公平難以實(shí)現(xiàn)，不同的參審團(tuán)或者陪審團(tuán)針對相同問題的決斷或許會大相徑庭，進(jìn)而影響法的安定性和裁判結(jié)果的實(shí)體正義。

人民陪審員制度改革的檢討與犯罪構(gòu)成體系的修正

根據(jù)目前《人民陪審員制度改革試點(diǎn)工作實(shí)施辦法》的規(guī)定，我國的人民陪審員制度兼有陪審制和參審制的特征。在此背景下，如果我國全盤引進(jìn)英美的陪審制，那么現(xiàn)行的繼受自蘇聯(lián)的平面耦合式犯罪構(gòu)成體系或許能夠在結(jié)構(gòu)上得到較為完整的保留。一方面，這種犯罪構(gòu)成體系“簡單易懂”，犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面的基本結(jié)構(gòu)能較為容易地被人民陪審員接受；另一方面，這種犯罪構(gòu)成體系能夠有效地“模擬”犯罪事實(shí)的結(jié)構(gòu)，即行為主體在主觀方面的引導(dǎo)下通過客觀行為作用于行為對象，最終形成對客體的侵犯，這種對案件事實(shí)的描摹模式比德日的犯罪階層模式更容易被人民陪審員理解。不過，如上所論，我國當(dāng)下改革實(shí)踐中所推行的人民陪審員制度將人民陪審員的職權(quán)局限在事實(shí)認(rèn)定的做法一定程度上體現(xiàn)了向陪審制靠攏的跡象，但因?yàn)槁殬I(yè)法官在刑事審判中仍然發(fā)揮著重要的作用，所以與英美陪審制存在本質(zhì)上的不同。這就可以在邏輯上得出如下兩點(diǎn)結(jié)論：改革決策者顯然放棄或者至少近期內(nèi)放棄了全盤引進(jìn)英美陪審制的選項(xiàng)；我國現(xiàn)行犯罪構(gòu)成體系德日化取向的適度修正不可避免。

（一）人民陪審員職權(quán)改革的檢討

鑒于人民陪審員在法律知識方面的普遍缺乏，讓人民陪審員與職業(yè)法官一樣處理事實(shí)與法律問題可能有些不妥，于是在當(dāng)下的改革實(shí)踐中，法官和人民陪審員共同負(fù)責(zé)案件事實(shí)的認(rèn)定，法律適用問題則交由法官負(fù)責(zé)。但這一形式上清晰的職能劃分在實(shí)體法上能否實(shí)現(xiàn)不無問題，實(shí)踐中也未必能夠取得實(shí)效。

從非職業(yè)法官制度的發(fā)展進(jìn)程來看，不論陪審制還是參審制，事實(shí)上都未能在事實(shí)審理和法律審理之間劃定一條明確的界限。事實(shí)判斷和法律適用的截然區(qū)分只能發(fā)生在一個較為理想的狀態(tài)下，即法律無需解釋，法律和事實(shí)之間的符合性判斷能夠通過機(jī)械的概念涵攝加以完成。不過，隨著法學(xué)理論的發(fā)展，這種制度設(shè)計(jì)賴以存在的土壤已經(jīng)不復(fù)存在，裁判者的任務(wù)不再是單純機(jī)械地適用法律，其在法律解釋、適用甚至法律續(xù)造方面都需要發(fā)揮一定的作用。

按照我國現(xiàn)行的刑事法理論，犯罪構(gòu)成體系雖然在形式上體現(xiàn)為犯罪的“立法規(guī)格”或者“事實(shí)特征”，但其內(nèi)核引入了不少德日刑法學(xué)理論中的規(guī)范性概念，事實(shí)問題和法律問題時常難以區(qū)分。如果按照一些學(xué)者的觀點(diǎn)，在我國刑法學(xué)理論中引入側(cè)重于規(guī)范判斷的德日犯罪階層體系，那么事實(shí)認(rèn)定和法律適用的二元分立可能更加難以維持。因此，如果僅僅將人民陪審員的職權(quán)限定在對事實(shí)主張的證明上，那么人民陪審員在刑事審判中就成為判斷證據(jù)證明力的“工具”，難以在某些重要問題上對職業(yè)法官形成牽制，司法民主化的目的也就打了折扣。故此，欲實(shí)現(xiàn)人民陪審員制度在刑事審判中的作用最大化，就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其在法律適用問題上擁有一定的發(fā)言權(quán)。

（二）犯罪構(gòu)成體系因應(yīng)人民陪審員制度改革的修正

作為司法民主化的體現(xiàn)，人民陪審員制度有其存在的意義。為了因應(yīng)裁判主體職權(quán)上的變化，實(shí)現(xiàn)非職業(yè)法官制度的效益最大化，我國犯罪構(gòu)成體系必須進(jìn)行相應(yīng)的改革。

首先，根據(jù)我國目前正在推行的人民陪審員制度，職業(yè)法官仍然在刑事審判中起著核心作用，因而犯罪構(gòu)成體系盡管需要修正，但不必推倒重來。前已述及，犯罪構(gòu)成體系在實(shí)踐中的面貌很大程度上取決于非職業(yè)法官和職業(yè)法官之間權(quán)力的構(gòu)架，完全由職業(yè)法官確定罪責(zé)的制度與完全由陪審團(tuán)確定罪責(zé)的制度屬于兩個極端，各國刑事審判制度都在這兩個極端之間進(jìn)行建構(gòu)；人民陪審員制度改革背景下的我國刑事審判制度更接近于由職業(yè)法官確定罪責(zé)的制度形態(tài)，相應(yīng)地，我國犯罪構(gòu)成體系也更宜于選擇規(guī)范性更強(qiáng)的犯罪構(gòu)成體系。具體而言，由于我國人民陪審員制度改革強(qiáng)化了職業(yè)法官在罪責(zé)判斷中的作用，為防止職業(yè)法官權(quán)力的濫用，必須加強(qiáng)犯罪構(gòu)成體系在引導(dǎo)、規(guī)范職業(yè)法官準(zhǔn)確適用法律方面的功能，因此可以吸收德日犯罪階層體系的有益內(nèi)容，將不法和罪責(zé)兩個核心范疇引入我國的犯罪構(gòu)成體系。

其次，在人民陪審員制度改革背景下，人民陪審員和法官之間的職權(quán)分工要求犯罪構(gòu)成體系預(yù)留一個“事實(shí)性階層”。具體說來，在對犯罪進(jìn)行不法和罪責(zé)判斷前，有必要對判斷客體加以先行整理，即審查罪體是否存在。罪體判斷的主要內(nèi)容有二：一是判斷法益侵害行為是否確實(shí)存在，該行為是否屬于刑法上有意義的行為；二是考察待評判的“刑法上有意義的行為”是否為被告人所實(shí)施，其核心內(nèi)容是判斷被告人的有罪供述是否能夠被獨(dú)立于該供述的其他證據(jù)所補(bǔ)強(qiáng)。罪體判斷的過程既包括實(shí)體判斷也包括證據(jù)判斷，當(dāng)司法者使用“刑法上有意義的行為”（固定罪體）這一實(shí)體法上的應(yīng)然結(jié)構(gòu)對案件事實(shí)進(jìn)行整理時，不僅要考慮罪體的結(jié)構(gòu)要素（即證明單位），還需要關(guān)注這些具體的證明單位是否有充足的證據(jù)加以證明。只有在完成這一階層的判斷之后，針對案件事實(shí)的整體性評價才是有意義的。

基于上述判斷，筆者認(rèn)為，將現(xiàn)行的犯罪構(gòu)成體系改造為側(cè)重于事實(shí)規(guī)整的事實(shí)階層，并結(jié)合德日刑法學(xué)中的犯罪階層體系在規(guī)范判斷上的優(yōu)勢，我國大致能夠在刑事審判的“事實(shí)面”與“規(guī)范面”之間實(shí)現(xiàn)有效溝通，進(jìn)而助推人民陪審員制度改革的順利實(shí)施。

（周長軍系山東大學(xué)法學(xué)院教授，馬勇系山東大學(xué)法學(xué)院訴訟法學(xué)專業(yè)博士生；摘自《政治與法律》2016年第7期）