低價白酒灌裝冒充高價白酒出售性質(zhì)的認(rèn)定

李騰

內(nèi)容摘要：以低價白酒灌裝冒充高價白酒出售的行為符合假冒注冊商標(biāo)罪的犯罪構(gòu)成。當(dāng)犯罪對象為質(zhì)量合格產(chǎn)品時，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪與假冒注冊商標(biāo)罪才會發(fā)生競合，即該產(chǎn)品同時符合偽劣產(chǎn)品中“以次充好”的情形和假冒注冊商標(biāo)罪中“同一種商品”的要求。兩罪競合時，應(yīng)遵循以下路徑適用罪名：當(dāng)冒充物與被冒充物缺少統(tǒng)一評價標(biāo)準(zhǔn)時，應(yīng)適用假冒注冊商標(biāo)罪；當(dāng)冒充物與被冒充物有統(tǒng)一評價標(biāo)準(zhǔn)時，應(yīng)基于行為數(shù)對其罪數(shù)形態(tài)進(jìn)行評價。

關(guān)鍵詞：灌裝行為；生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪；假冒注冊商標(biāo)罪；兜底關(guān)系

一、問題的提出

通過灌裝制作“假酒”的行為長期以來一直存在，但隨著社會經(jīng)濟(jì)運行逐步走向規(guī)范化，國家對食品類犯罪打擊力度的不斷增強，行為人已經(jīng)擺脫了簡單的依靠甲醇灌裝冒充真酒的初級制假形態(tài)，逐步轉(zhuǎn)向了用購買的低價白酒灌裝冒充高價白酒以賺取差價的高級制假形態(tài)。由于以低價白酒灌裝冒充高價白酒行為中有“假”的因素存在，使得司法實踐對于該行為的定性產(chǎn)生了分歧。有的司法機關(guān)認(rèn)為該行為構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪，例如，邱某為了達(dá)到制售假酒非法贏利的目的，通過用低檔白酒灌裝所謂的高檔白酒，以次充好，生產(chǎn)、銷售假冒“海之藍(lán)”、“天之藍(lán)”等品牌白酒后對外銷售，涉案值共計48萬多元，句容市檢察院依法對兩人涉嫌生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪一案批準(zhǔn)逮捕。 王某甲自2013年1月以來，在其租住房內(nèi)將收集來的“國窖1573”、“飛天茅臺”、“瀘州老窖”等空瓶洗凈，然后將購買的“王子”、“瀘州特曲”、“沱牌大曲”等低價酒分別灌裝如上述空瓶，通過包裝制作成高價酒銷售，截止2013年8月，王某甲共計銷售52000余元。南充市順慶區(qū)法院認(rèn)為其行為符合生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，判處王某甲有期徒刑十個月，緩刑一年，并處罰金30000元。 再如，被告人劉某某伙同被告人向某將十幾元一瓶低廉的豐谷酒灌裝進(jìn)舍得、五糧液、紅花郎等上百元和上千元一瓶的酒瓶內(nèi)，以次充好生產(chǎn)假酒出售，其行為已構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。 在上述案件中，司法機關(guān)都將這種以“真”換“真”的制假形態(tài)認(rèn)定為生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，在劉某某案中，司法機關(guān)還專門指出這種灌裝行為符合生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪中“以次充好”的方式，由此為該行為定罪提供了合理解釋。

然而，還有不少司法機關(guān)將低價白酒灌裝冒充高價白酒出售的行為認(rèn)定為假冒注冊商標(biāo)罪。例如，上海市金山區(qū)法院就認(rèn)為被告人李某為牟取非法利益，“通過網(wǎng)絡(luò)購進(jìn)大量名牌、酒類的標(biāo)識、包裝，利用低價酒（如綿竹大曲）作為原料酒，私自灌制假冒五糧液、天之藍(lán)、水井坊等名牌酒并運至本市松江區(qū)等地的酒類批發(fā)市場進(jìn)行銷售……未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人許可，在同種商品上使用與注冊商標(biāo)所有人相同的注冊商標(biāo)，且假冒兩種以上注冊商標(biāo)、非法經(jīng)營額達(dá)人民幣7萬余元，屬情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪。” 而犯罪嫌疑人何某通過從廢品店、酒店收購來高檔酒類包裝物，然后將低價購買的沱牌酒灌裝入古井原漿系列酒瓶中，將綿竹大曲灌裝入洋河系列酒瓶中后對外銷售。南陵縣檢察院以涉嫌假冒注冊商標(biāo)犯罪對何某批準(zhǔn)逮捕。 在李某和何某案中，司法機關(guān)都否定了這種以“真”換“真”的行為屬于“以次充好”的方式。同時，在李某案中，司法機關(guān)更是明確指出低價白酒與高價白酒屬于“同一種商品”，而使用其他品牌酒類標(biāo)識的行為屬于冒用他人注冊商標(biāo)，也對該行為的定罪思路進(jìn)行了說明。

何以同一種行為卻在實踐中出現(xiàn)不同的定性？以低價白酒灌裝冒充高價白酒究出售竟符合生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪中“以次充好”的情形還是符合假冒注冊商標(biāo)罪中“在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)”的要求？進(jìn)一步而言，雖然生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪與假冒注冊商標(biāo)罪中都有“假”的因素，但兩個罪名規(guī)制行為的重點各有不同，這就涉及到生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的“假貨”與假冒注冊商標(biāo)罪的“假貨”區(qū)別在哪里？解決好以上問題，對該行為作出準(zhǔn)確定性，才能在今后的實踐中對兩個罪名進(jìn)行準(zhǔn)確的適用。

二、灌裝行為之定性

對于以低價白酒灌裝冒充高價白酒出售行為到底是符合生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪還是假冒注冊商標(biāo)罪，應(yīng)當(dāng)從兩個罪名的犯罪構(gòu)成入手進(jìn)行分析，通過對兩罪犯罪構(gòu)成的合理解讀一探究竟。

（一）生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的規(guī)制內(nèi)容排斥灌裝行為適用

生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪是生產(chǎn)者、銷售者在產(chǎn)品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品，銷售金額較大的行為。該罪規(guī)定了四種行為方式，那么，以低價白酒灌裝冒充高價白酒出售的行為是否符合上述四種方式呢？

所謂“摻雜、摻假”是指在產(chǎn)品中摻入雜質(zhì)或者異物，致使產(chǎn)品質(zhì)量不符合國家法律、法規(guī)或者產(chǎn)品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的質(zhì)量要求，降低、失去應(yīng)有使用性能的行為。對于該條標(biāo)準(zhǔn)的理解不應(yīng)僅限于形式上摻入雜質(zhì)或異物行為，關(guān)鍵是摻入行為對產(chǎn)品質(zhì)量的影響，重點在于“摻”的行為使得種類物降低、失去應(yīng)有的使用性能。但將質(zhì)真價低的白酒灌裝入價高的酒瓶并出售的行為，雖然更換了酒精的品種，但無論是質(zhì)真價高的白酒亦或質(zhì)真價低的白酒，并未改變“質(zhì)真”的本質(zhì)，也即酒瓶中所存在的酒精并未低于白酒作為種類物所要求的合格標(biāo)準(zhǔn)，而且低價白酒也并未改變高價白酒的飲用功能，因而不能將低價白酒灌裝冒充高價白酒視為“摻雜、摻假”的行為。在此應(yīng)當(dāng)注意，低價白酒是不同于私人作坊所生產(chǎn)的原酒，因為在市面上所流通的合格酒類都需經(jīng)過一系列的批準(zhǔn)及檢驗檢疫后方可大量生產(chǎn)并投放市場，基于信賴?yán)嬖瓌t，我們有理由相信市場中流通的低價白酒完全符合《產(chǎn)品質(zhì)量法》對白酒質(zhì)量最低限度的要求。而私人作坊所產(chǎn)酒精飲品并非完全不符合酒類產(chǎn)品最低限度要求，只是在未經(jīng)檢驗的情況下，我們無法對其品質(zhì)作出準(zhǔn)確的判斷。因而，本文所言的低價白酒應(yīng)當(dāng)限定為市面流通的低價白酒。從白酒作為種類物的標(biāo)準(zhǔn)而言，低價白酒與高價白酒并無質(zhì)量差別。

那么，低價白酒是否符合“以假充真”的行為方式呢？所謂“以假充真”是指以不具有某種使用性能的產(chǎn)品冒充具有該種使用性能的產(chǎn)品的行為。這里的關(guān)鍵是對被冒充物品性能的改變，也即行為改變了“真”物品特有的使用性能。然而，無論是低價白酒亦或高價白酒，都屬于酒精飲料，其使用性能也被限定為飲用之功。對于酒精飲料的范圍不應(yīng)任意的擴(kuò)大，因為酒精不僅包括食品工業(yè)用酒精還包括非食品工業(yè)用酒精，例如甲醇，而非食品工業(yè)用酒精則完全不具有飲用性能。如果行為人將工業(yè)酒精灌入酒瓶并進(jìn)行銷售，則完全改變了原有酒精的使用性能，屬于“以假充真”的行為。 既然低價白酒與高價白酒的使用性能都在于供人飲用，則更換酒精縱然可能對于口感產(chǎn)生影響，但對白酒使用性能并無改變，因而以低價白酒灌裝冒充高價白酒的行為亦不屬于“以假充真”的方式。

應(yīng)當(dāng)看到，爭議的焦點主要在于這種灌裝行為是否符合生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪中“以次充好”的行為方式。無論是邱氏兄弟的以低檔白酒灌裝所謂的高檔白酒，還是劉某的以低價白酒灌裝高價白酒都被司法機關(guān)認(rèn)定為以次充好的方式而納入生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪規(guī)制的范圍。問題的實質(zhì)在于如何理解“以次充好”這種行為方式?！耙源纬浜谩笔侵敢缘偷燃?、低檔次產(chǎn)品冒充高等級、高檔次產(chǎn)品，或者殘次、廢舊零配件組合、拼裝后冒充正品或者新產(chǎn)品的行為。低價白酒不是殘次、廢舊零配件，對于這種特定行為方式肯定不能作為酒精飲料的評價標(biāo)準(zhǔn)。那么，低價白酒是否屬于低等級、低檔次的產(chǎn)品呢？

以低等級冒充高等級產(chǎn)品、以低檔次冒充高檔次產(chǎn)品，是指產(chǎn)品質(zhì)量本身已滿足同種類物的最低要求，但并不滿足更高規(guī)格產(chǎn)品的要求。此時，對產(chǎn)品規(guī)格高低的評比不能以種類物的最低質(zhì)量要求作為評價標(biāo)準(zhǔn)，因為只有產(chǎn)品已經(jīng)滿足最低質(zhì)量要求的前提下才存在等級、檔次高低評比的問題。低價白酒與高價白酒不存在質(zhì)量合格與否的問題，只是在產(chǎn)品質(zhì)量“好”與“更好”的水平下進(jìn)行對比。然而，筆者認(rèn)為不同品牌的高價白酒與低價白酒之間不存在高檔與低檔、高等級與低等級比較之分。從文義解釋的角度出發(fā)，“等級”是指按差異而定出的高下級別， “檔次”意味按照一定標(biāo)準(zhǔn)分類排列的等級次序， 無論是“等級”所要求的差異還是“檔次”所要求的標(biāo)準(zhǔn)，其都需要一個客觀適用準(zhǔn)則對被評價物進(jìn)行對比。但是，各個酒廠所生產(chǎn)的酒品因原料、制作工藝、酒精度數(shù)等差別無法統(tǒng)一在一個體系之下進(jìn)行評比，不能說因為低價白酒不滿足高價白酒的生產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)而屬于次品，也不能說高價白酒的生產(chǎn)流程因為與低價白酒生產(chǎn)流程不同而屬于好品，因為兩者的生產(chǎn)工藝本來就不一樣。兩者的共同交叉項只有價格，問題是價格能否作為評價不同酒廠所生產(chǎn)酒精等級、檔次高低的標(biāo)準(zhǔn)？答案應(yīng)當(dāng)是否定的。首先，白酒價格的高低與白酒的定位、品牌溢價等各種因素都有關(guān)聯(lián)性。例如二鍋頭的定位就是大眾酒，而茅臺則以國酒自居，企業(yè)對產(chǎn)品定位不同決定了酒價的高低，但這并不意味著二鍋頭的等級就比茅臺低。其次，以價格作為評價不同品牌白酒的檔次的高低標(biāo)準(zhǔn)缺失了合理性。因為，向陽牌二鍋頭的售價亦可高達(dá)二十萬， 其價格遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過茅臺酒的售價，此時茅臺酒相對于向陽牌二鍋頭反倒成為“次品”，民眾對此也難以接受。最后，商標(biāo)本身所帶來的產(chǎn)品溢價可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于酒精品質(zhì)的應(yīng)有價格，因而非知名酒廠即便生產(chǎn)工藝、流程更加優(yōu)越，其價格也往往無法趕超馳名酒類的價格，這將導(dǎo)致以質(zhì)高價低的白酒冒充質(zhì)低價高的白酒也屬于“以次充好”行為，但所謂的“次”或“好”都是就產(chǎn)品質(zhì)量而言的，價格只是產(chǎn)品質(zhì)量的一種表現(xiàn)形式而已，基于價格作為評價等級、檔次高低的標(biāo)準(zhǔn)與生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的規(guī)制目的背道而馳?；谝陨隙喾N因素的考量，筆者認(rèn)為對于不同酒廠所生產(chǎn)出的質(zhì)量合格的酒精飲品因缺少縱向的評價體系，對其只能以白酒作為種類物的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行評價，在這個評價標(biāo)準(zhǔn)中，只存在白酒的質(zhì)量是否合格的結(jié)論，而無檔次、等級高下之分。以低價白酒灌裝冒充高價白酒不符合生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪中“以次充好”的行為方式。

但這并不妨礙同一品牌白酒之間等級、檔次的評比，因為同一品牌白酒屬于同一酒廠所生產(chǎn)，其價格高低的排列本身即意味著對不同系列白酒投入的差異。因而，同一品牌白酒因具有統(tǒng)一的評價體系，可以將價格作為衡量等級、檔次高低的標(biāo)準(zhǔn)。同樣，當(dāng)某一類產(chǎn)品形成了行業(yè)或國家的統(tǒng)一評價體系后，不同企業(yè)的同類產(chǎn)品因為具有了統(tǒng)一的評價體系也可以進(jìn)行檔次、等級的區(qū)分。例如，90#汽油與97#汽油因為性能之間的差異使得97#汽油比90#汽油更貴，但無論是中國石油公司還是中國石化公司所生產(chǎn)的這兩種汽油都需符合統(tǒng)一的汽油生產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)，這種客觀的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)使得90#相對于97#汽油而言屬于“次品”。當(dāng)行為人用“海之藍(lán)”灌裝冒充“天之藍(lán)”或“夢之藍(lán)”出售時，因洋河系列的白酒具有廠內(nèi)評價標(biāo)準(zhǔn)，可以區(qū)分出等級、檔次高下，此時該行為應(yīng)當(dāng)視為以低等級、低檔次白酒冒充高等級、高檔次白酒。

（二）法條關(guān)系排斥生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的適用

刑法中關(guān)于生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪這一節(jié)一共包含九個罪名。生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪幾乎與該節(jié)類罪的罪狀表述相同，罪行均體現(xiàn)為“生產(chǎn)、銷售”，不同之處在于對象的差異。 本來，這些對象都是“偽劣產(chǎn)品”，可以納入生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的規(guī)制范圍，但由于其他八個罪名的對象與飲食、人身安全息息相關(guān)，而且實踐中發(fā)生概率較大而被單獨規(guī)定出來成為特殊法。從特殊法與普通法的角度而言，并不能完全排斥普通法的適用， 然而，其他八個罪名之于生產(chǎn)、銷售假冒偽劣商品罪不僅是特殊法之于普通法的關(guān)系，更需看到生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪之于其他八個罪名呈現(xiàn)出的是罪名之間的兜底關(guān)系。罪名間的兜底關(guān)系實質(zhì)是對該罪名規(guī)制范圍的“兜底”，即凡是假藥、劣藥、不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品、有毒有害的食品、不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材、不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品、偽劣農(nóng)藥、獸藥、化肥、種子、不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的化妝品應(yīng)被排斥在生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的規(guī)制對象之外。

法條之間的兜底關(guān)系使得兜底罪名不再包含特殊罪名的規(guī)制對象。普通罪名的規(guī)制對象因法條之間的兜底關(guān)系而排斥特殊罪名的規(guī)制規(guī)制對象，例如，《刑法》第一百一十五條規(guī)定：“防火、決水、爆炸以及投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)或者以其他方法致人重傷、死亡或者使公司財產(chǎn)遭受重大損失的，……”該條對以“危險方法危害公共安全罪”的規(guī)定是以明確列舉幾種行為方式為前提，也即“以危險方法危害公共安全罪”的行為方式是除了放火、爆炸、決水、投放危險物質(zhì)以外的危害公共安全的危險行為。原則上，放火、決水、爆炸、投放危險物質(zhì)均屬于“危險方法”，這一點從罪狀中的“其他”兩字可見一斑，意即前列四種行為方式亦屬于危險方法。但因該條罪狀中已明確列舉了這幾種行為方式，且司法機關(guān)明確了這幾種行為方式所對應(yīng)的罪名分別為放火罪、決水罪、爆炸罪、投放危險物質(zhì)罪，這也就意味著以危險方法危害公共安全罪的“以其他危險方法”排斥前列四種行為方式。以往，對于兜底條款的適用過多的注重條款之間的同質(zhì)性，關(guān)注“其他方法”也應(yīng)與放火、決水、爆炸、投放危險物質(zhì)行為一樣，一經(jīng)實施就具備難以預(yù)料、難以控制的高度危險性， 但兜底條款對于規(guī)制范圍的排除亦是其應(yīng)有之義。由此，刑法對于生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪和生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的單獨規(guī)定也就意味著生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的規(guī)制范圍不應(yīng)包含食品類的犯罪，涉及食品安全的犯罪應(yīng)當(dāng)適用兩個食品類的罪名，當(dāng)其不符合這兩個食品專業(yè)罪名之時，行為自然被排除出生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪類罪規(guī)制范圍之內(nèi)，而非再轉(zhuǎn)而適用生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪。明確了這一點，問題則在于低價白酒灌裝冒充高價白酒是否符合上述兩個涉及食品類的犯罪構(gòu)成。

對于生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪，是以足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病作為構(gòu)成要件。對于該犯罪所造成實際危險狀態(tài)的評價司法解釋已列明四項內(nèi)容。 除了第三項的解釋參加了政策性因素并未將造成實際的危險狀態(tài)作為該罪的入罪條件外，其他已列明三項內(nèi)容無論是危害人體物質(zhì)超標(biāo)的、肉制品檢驗檢疫不合格的亦或嬰幼兒食品營養(yǎng)成分不符合標(biāo)準(zhǔn)的，都采用的是實質(zhì)性審查標(biāo)準(zhǔn)，即產(chǎn)品質(zhì)量并未達(dá)到國家《產(chǎn)品質(zhì)量法》對各類食品的最低限度要求，對于上述食品，在實踐中亦需要專門檢驗檢疫機構(gòu)對食品品質(zhì)作出檢測后方能得出結(jié)論。《解釋》第五項雖然采取了兜底性規(guī)定，但本著同質(zhì)性解釋的原則，也應(yīng)堅持以食品質(zhì)量不合格作為第一評價層次，以檢驗結(jié)論所達(dá)到的“足以”危害人體健康作為第二層次來限制其適用范圍。對于產(chǎn)品質(zhì)量符合國家規(guī)定的食品，則排除第二層次的實質(zhì)性危害評價考量。而產(chǎn)品質(zhì)量并未達(dá)到國家規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的食品，亦需要進(jìn)行檢驗檢測以證明其危害達(dá)到了該罪所要求的最低危險狀態(tài)。堅持了這種實質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)，即可將低價酒灌裝冒充高價酒的行為排除出生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪的范圍。兩種白酒雖然存在價格差異，但兩者都未突破白酒所要求的質(zhì)量底線，根據(jù)信賴?yán)婵赏贫▋煞N白酒都不存在危害人體健康的危險。

至于生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的規(guī)范構(gòu)成要件要求行為人在食品中摻入有毒、有害的非食品原料。該罪構(gòu)成要件有兩方面的要求：其一，在食品中摻入的物質(zhì)應(yīng)為“非食品原料”?！胺鞘称吩稀笔桥c“食品原料”相對的一個概念，二者是互斥關(guān)系，非食品原料是不能作為食品的添加劑或者配料的物質(zhì)，即便行為人在食品生產(chǎn)中摻入了變質(zhì)的食品原料，其依舊屬于食品原料，并不會因為可能具有毒害性而否定其食品原料的屬性； 其二，非食品原料如果被食用則會對人體產(chǎn)生毒害性。如果行為人向食品中摻入的是無毒、無害的非食品原料，亦不構(gòu)成此罪。 司法解釋專門列舉四種情形作為對“有毒、有害的非食品原料”認(rèn)定的依據(jù)， 對于該解釋也應(yīng)當(dāng)堅持上述兩個標(biāo)準(zhǔn)，解釋的前三項明確列舉的非食品原料應(yīng)當(dāng)推定為具有“有毒、有害”性質(zhì)，除此之外的非食品原料在進(jìn)入人體后是否會產(chǎn)生有毒、有害性則應(yīng)依據(jù)檢驗報告以及專家意見等材料進(jìn)行認(rèn)定。低價白酒，例如綿竹大曲、金六福在酒廠生產(chǎn)之際，其產(chǎn)品原料、生產(chǎn)工藝已經(jīng)國家質(zhì)檢部門檢測通過，食品安全是符合標(biāo)準(zhǔn)的。行為人以低價白酒灌裝冒充高價白酒既不存在往白酒中摻入“非食品原料”的行為，該白酒亦不存在有毒、有害性，因此灌裝行為不應(yīng)被評價為生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪。

在生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪這一類罪名中，因為生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪與其他罪名的兜底關(guān)系，使得涉及食品類的犯罪應(yīng)當(dāng)被排斥出生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的規(guī)制范圍。同時，以低價酒灌裝冒充高價酒出售的行為因為不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪，也不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪而被排斥出生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪的范圍。

（三）假冒注冊商標(biāo)罪之規(guī)范構(gòu)成

假冒注冊商標(biāo)罪是指未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。

無論是生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪還是假冒注冊商標(biāo)罪都存在“名”與“實”不符的情況，正是因為這種“假”的因素存在，從而混淆了兩個罪名的適用。對于以低價白酒灌裝冒充高價白酒行為而言，關(guān)鍵在于被冒充的究竟是酒瓶還是酒精。若將著眼點一直定位于被冒充物為酒精，則會陷入高價白酒的實質(zhì)被冒充的思維中，只要冒充的白酒價格低于被冒充的白酒即被視為“以次充好”的行為，高價白酒自然成為評價“好”與“次”的標(biāo)桿，而價格成為了唯一評價要素。但這種思維邏輯卻忽視高價白酒與低價白酒都是同種類產(chǎn)品這一事實，也忽視了兩種酒因為缺少統(tǒng)一評價標(biāo)準(zhǔn)而無檔次高低之分的情況。若將著眼點定位于酒瓶等品牌裝飾物被冒用，此時，低價白酒與高價白酒瓶的結(jié)合雖然也是“名”不符“實”，但肯定了高價白酒與低價白酒作為白酒的同質(zhì)性，也排除了價格作為干擾因素的存在。其實，在對低價酒灌裝冒充高價酒出售行為的評價中，價高與價低一直是干擾因素。刑法對行為評價的基礎(chǔ)在于對行為性質(zhì)的定性，如果行為人用金六福酒灌裝冒充五糧液酒被評價為生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，那么假如行為人用茅臺酒冒充二鍋頭酒又該如何評價呢？如果因為價格的差異而使得以低價白酒灌裝冒充高價白酒出售的行為被評價為生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，那么用同樣價格的A種白酒灌裝冒充B種白酒的行為又該如何評價呢？這里均是冒充行為，行為性質(zhì)并無差別，白酒價格雖然有差異，但是價格差異并未改變行為性質(zhì)，顯然不應(yīng)用不同罪名進(jìn)行評價。以低價白酒冒充高價白酒出售的行為性質(zhì)在于對他人注冊商標(biāo)的冒用。

肯定了被冒用對象為白酒的品牌裝飾物后，我們依舊要對低價白酒與高價白酒是否屬于“同一種商品”進(jìn)行判斷。對于名稱相同的商品以及名稱不同但指同一事物的商品，應(yīng)認(rèn)定為“同一種商品”。 而“名稱”作為判斷事物之間共性的標(biāo)準(zhǔn)，需要參考《商標(biāo)注冊用品和服務(wù)國際分類》中規(guī)定的商品名稱，對所有的商品按照類、組、種三個級次進(jìn)行的詳細(xì)分類中處于同一種目的商品。根據(jù)《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類》的規(guī)定，第33類酒的項下第3301組含酒精的飲料（啤酒除外）項下第330037種白酒的規(guī)定中，將白酒作為同一類酒精飲料對待。無論是高價白酒亦或低價白酒都未超出白酒這一類物品的范疇，兩者屬于同一種商品。

綜上，開篇所涉及案例中無論行為人是以豐谷酒灌裝灌裝冒充五糧液、紅花郎、舍得酒亦或以綿竹大曲灌裝冒充五糧液、天之藍(lán)、水井坊等名酒并出售的行為都應(yīng)被評價為假冒注冊商標(biāo)罪。

三、罪名之界分

司法實踐中之所以會對兩個罪名的適用發(fā)生混淆，關(guān)鍵在于對司法人員對于司法解釋的不當(dāng)理解。2011年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部印發(fā)的《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》第十六條指出：“行為人實施侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪，同時構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪的，依照侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪與生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪中處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”該《意見》對于想象競合犯的法律適用和處斷原則作出明確的規(guī)定，該理由在邏輯上并沒有問題，但它必須滿足的前提是行為同時符合兩個罪的犯罪構(gòu)成。 司法解釋在限制司法權(quán)力濫用的同時，亦給司法的懶惰提供了借口，以致司法人員不在深究兩個罪名的區(qū)別究竟為何的前提下，只對行為進(jìn)行形式判斷即得出灌裝行為同時滿足兩個罪名的犯罪構(gòu)成，而擇一重罪處斷。對于法律的適用應(yīng)以理解法條的內(nèi)涵為基本前提，對于該司法解釋的適用也應(yīng)當(dāng)以對假冒注冊商標(biāo)罪和生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪的界限為前提。

（一）兩罪規(guī)制對象之梳理

對于兩個罪名之間的區(qū)別，不少學(xué)者都對此作出了論述。有學(xué)者指出，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的犯罪對象只能是偽劣產(chǎn)品，而不包括只是“假”但不“劣”的產(chǎn)品，其中判斷產(chǎn)品質(zhì)量是否“劣”的具體標(biāo)準(zhǔn)，包括確定產(chǎn)品質(zhì)量的國際標(biāo)準(zhǔn)、國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、地方標(biāo)準(zhǔn)和企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。 有學(xué)者認(rèn)為，“假冒他人注冊商標(biāo)的商品可能是偽劣商品，也可能不是偽劣商品，如果假冒他人注冊商標(biāo)的商品同時又是偽劣商品，則存在假冒注冊商標(biāo)罪與生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪交叉競合的情況?！?還有學(xué)者認(rèn)為，對以假冒注冊商標(biāo)方式生產(chǎn)、銷售偽劣商品的行為屬于一行為觸犯數(shù)罪，應(yīng)按想象競合犯從一重罪論處。也即肯定了假冒注冊商標(biāo)罪的對象包含了偽劣產(chǎn)品。 三種觀點從不同的側(cè)重點出發(fā)對罪名的特點進(jìn)行了界定，但這三種觀點均不足以對兩個罪名進(jìn)行準(zhǔn)確的區(qū)分。無論是生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪還是假冒注冊商標(biāo)罪，在行為方式上并無過多區(qū)分意義，因為假冒注冊商標(biāo)罪中的“假冒”也是一種生產(chǎn)行為。兩罪區(qū)分的關(guān)鍵在于犯罪對象。上述第一種觀點將偽劣產(chǎn)品限定為既“假”又“劣”的產(chǎn)品，也即將質(zhì)量合格的產(chǎn)品排除在偽劣產(chǎn)品的范圍之外，但同時又未對假冒注冊商標(biāo)罪的對象進(jìn)行限制。第二和第三種觀點，將既“假”又“劣”的產(chǎn)品也作為假冒注冊商標(biāo)罪的對象則不當(dāng)擴(kuò)大了該罪的規(guī)制范圍。

筆者認(rèn)為，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的犯罪對象包括既“假”又“劣”的產(chǎn)品，又包括雖“假”不“劣”的產(chǎn)品。所謂“假”是指產(chǎn)品的名稱與內(nèi)容不相符，這是偽劣產(chǎn)品的共性。而“劣”是指產(chǎn)品質(zhì)量不合格。因為生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪狀中將偽劣產(chǎn)品分為摻雜、摻假型、以假充真型、以不合格冒充合格型以及以次充好型，其中前三種產(chǎn)品都屬于產(chǎn)品質(zhì)量不合格的劣質(zhì)產(chǎn)品，而以次充好型則包含質(zhì)量合格、但名實不符的產(chǎn)品?！耙驗樾谭▽陀^行為的規(guī)定一般均會從某種角度加以限定，盡管有時會在文字含義上出現(xiàn)交叉甚至重合的情況，但立法者的原意及側(cè)重點還是很清楚的，即一般不會從交叉或重合角度對行為作出規(guī)定。但是，由于受到文字表達(dá)的限制，有時立法上也很難完全杜絕交叉或重合情況的出現(xiàn)，在這種情況下，一般應(yīng)該理解為：當(dāng)立法上出現(xiàn)一個含義較廣的條文與一個含義較窄的條文并列時，通常表明立法者是要將含義較窄的情形從含義較廣的情形中分離出來?！?這時，若再將以次充好型產(chǎn)品視為劣質(zhì)產(chǎn)品，則該型產(chǎn)品完全可以納入以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品的范圍，而無獨立存在之必要。對于以次充好型產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)理解為雖“假”不“劣”產(chǎn)品。

假冒注冊商標(biāo)罪雖然也屬于產(chǎn)品的名稱與內(nèi)容不符，但其對象卻不應(yīng)包含劣質(zhì)產(chǎn)品。因為假冒注冊商標(biāo)罪的罪狀中明確將該罪對象限定為“同一種商品”，而“同一種商品”包括名稱相同的商品以及名稱不同但指同一事物的商品。名稱相同的商品是指冒充物與被冒充物之間名實相符，而名稱不同但指同一事物的商品則是雖然“名”不相符，但實質(zhì)相符，也即商品在功能、用途、主要原料、消費對象、銷售渠道等方面相同或者基本相同。這種實質(zhì)性的評判標(biāo)準(zhǔn)無疑將質(zhì)量不合格的產(chǎn)品排除出同一種商品的范圍之外。從規(guī)范保護(hù)目的而言，對法定犯的社會關(guān)系侵害應(yīng)當(dāng)以其所參照法律、法規(guī)之規(guī)范保護(hù)目的這一前置性判斷為前提。 《商標(biāo)法》第一條開宗明義規(guī)定：“為了加強商標(biāo)管理，保護(hù)商標(biāo)專用權(quán)，促使生產(chǎn)、經(jīng)營者保證商品和服務(wù)質(zhì)量，維護(hù)商標(biāo)信譽，以保障消費者和生產(chǎn)、經(jīng)營者的利益……制定本法?！睉?yīng)當(dāng)看到，《商標(biāo)法》的規(guī)范保護(hù)目的在于對商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)，而第一條中其他內(nèi)容則是希望通過保護(hù)達(dá)到的效果。而偽劣產(chǎn)品屬于《產(chǎn)品質(zhì)量法》的規(guī)制內(nèi)容，該法第五條指出：“禁止在生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好。”從規(guī)范保護(hù)目的的角度出發(fā)，亦可對兩法的規(guī)制范圍進(jìn)行區(qū)分。對于行為人生產(chǎn)了質(zhì)量不合格的產(chǎn)品同時又假冒他人注冊商標(biāo)的行為看似屬于兩法競合，但從兩個法律的罰則規(guī)定亦可窺見法律保護(hù)目的不同。《商標(biāo)法》第七章對注冊商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)內(nèi)容中亦提及“未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商標(biāo)上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)的”屬于侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為。其亦將“同一種商品”作為限定商標(biāo)侵權(quán)與否的關(guān)鍵。而《產(chǎn)品質(zhì)量法》第五十條則規(guī)定：“在產(chǎn)品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好，或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品的……構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”刑事罰則的規(guī)定應(yīng)適用于同類社會危害性最大的行為， 也是對某一法律懲治行為重點的突出，基于這一原理可知劣質(zhì)產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)屬于《產(chǎn)品質(zhì)量法》的規(guī)制范圍，而非《商標(biāo)法》的規(guī)制范圍。對于假冒注冊商標(biāo)的行為也不包含在質(zhì)量不合格產(chǎn)品上適用的情況。其次，從刑種的配置而言，假冒注冊商標(biāo)罪的起刑點為三年以上有期徒刑，最高刑為七年以下有期徒刑，而生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的最高刑為無期徒刑，如此大的刑期差異是因為兩罪侵害的客體不同。生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品不僅是對保障交易安全的侵害， 也會對他人生命和財產(chǎn)構(gòu)成侵害，該罪侵害的是復(fù)雜客體。而假冒注冊商標(biāo)行為只是對他人商標(biāo)使用權(quán)的侵害，侵害客體單一。侵害客體的不同決定了社會危害性的差異。若將不合格產(chǎn)品亦視為“同一種產(chǎn)品”則突破了假冒注冊商標(biāo)罪所保護(hù)的客體范圍，違背了罪刑均衡原則。“犯罪分類是建立刑法分則體系的基礎(chǔ)，也是實現(xiàn)罪行均衡的前提?！?以較低的刑罰評價較多的客體，不僅會造成罪名之間適用的混亂，也會造成刑罰適用的失衡。因此，只有當(dāng)對象屬于雖“假”不“劣”的產(chǎn)品時，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪與假冒注冊商標(biāo)罪才會發(fā)生競合的可能。

（二）兩罪競合之適用

當(dāng)犯罪對象均屬于質(zhì)量合格產(chǎn)品時，才可能發(fā)生生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪與假冒注冊商標(biāo)罪適用的競合問題。然而，即便產(chǎn)品滿足了假冒注冊商標(biāo)罪對“同一種商品”的要求，其是否滿足生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪中“以次充好”型產(chǎn)品對低檔次冒充高檔次、低等級冒充高等級的要求亦值得探討。

因為問題的關(guān)鍵在于的“次品”（低價產(chǎn)品）與“好品”（高價產(chǎn)品）之間是否具有統(tǒng)一的評價標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)?shù)蛢r產(chǎn)品與高價產(chǎn)品除了價格差異之外，再無其他評價因素時，此種情形并不符合生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪“以次充好”的情形。因為在不具有統(tǒng)一評價標(biāo)準(zhǔn)時，僅以價格進(jìn)行評判無法解決兩個矛盾。一是低價產(chǎn)品的質(zhì)量實際好于高價產(chǎn)品時，所謂的低檔次、低等級產(chǎn)品冒充高檔次、高等級產(chǎn)品在該罪范圍內(nèi)因缺失了道義上的可譴責(zé)性而不具備施加刑罰的實質(zhì)合理性；二是若被冒充的產(chǎn)品與冒充物在價格上相等，但冒充物的質(zhì)量明顯低于被冒充物，則會因為價格無差別而否定了產(chǎn)品質(zhì)量的差異。因此，對于“以次充好”行為的評價應(yīng)當(dāng)在客觀上具有統(tǒng)一的評價體系?；凇耙源纬浜谩毙头缸镄枰獙Ξa(chǎn)品的等級進(jìn)行評定，該標(biāo)準(zhǔn)不能以某一生產(chǎn)商或某一產(chǎn)品個別化的標(biāo)準(zhǔn)為標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)當(dāng)以種類物的共同標(biāo)準(zhǔn)為標(biāo)準(zhǔn)，也即應(yīng)當(dāng)以國家或行業(yè)對某一類產(chǎn)品所制定的標(biāo)準(zhǔn)作為區(qū)別高檔與低檔、高檔次與低檔次的差別。因而五糧液酒廠生產(chǎn)的白酒不能用茅臺酒廠生產(chǎn)酒類的標(biāo)準(zhǔn)為評判依據(jù)，金六福酒亦不能采用五糧液酒廠的生產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)為評價依據(jù)。在行業(yè)內(nèi)或國家標(biāo)準(zhǔn)沒有對同類白酒劃定明確的等級時，任何的以價格作為唯一評判因素的行為都有違刑法的實質(zhì)合理性評判標(biāo)準(zhǔn)。所以，對于尚未形成以上標(biāo)準(zhǔn)的行業(yè)，只存在產(chǎn)品質(zhì)量是否合格的評價標(biāo)準(zhǔn)而無高低檔次之分，也無法滿足生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪中“以次充好”的評價標(biāo)準(zhǔn)。此時，因產(chǎn)品不符合生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪中“以次充好”的評價標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)適用假冒注冊商標(biāo)罪。

當(dāng)冒充物與被冒充物具有種類物的評價標(biāo)準(zhǔn)時，則假冒行為既符合假冒注冊商標(biāo)罪的犯罪構(gòu)成，也符合生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的犯罪構(gòu)成。此時，對于兩罪競合的探討才有實際意義。

在兩罪發(fā)生競合的情況下究竟如何適用？有學(xué)者提出，是成立想象競合犯從一重處罰，還是成立數(shù)罪進(jìn)行并罰，關(guān)鍵看兩點：一是看行為是否侵犯兩個以上的法益；二是看是否有在規(guī)范意義上的兩個以上的行為。并由此論證無論是行為人僅實施了銷售行為（其銷售的商品既是偽劣商品又是侵犯知識產(chǎn)權(quán)的商品），還是行為人既生產(chǎn)、銷售偽劣商品又假冒他人注冊商標(biāo)，均應(yīng)數(shù)罪并罰。 立足于法益出發(fā)來探討犯罪行為數(shù)不可避免會將行為與法益作機械的對照。因法益的不同而否定行為之間的關(guān)聯(lián)性。應(yīng)當(dāng)看到，想象競合犯的存在也是一行為觸犯了不同罪名，且不同罪名之間有不同的法益，此時若對一行為按觸犯的不同罪名數(shù)罪并罰無疑犯了重復(fù)評價的錯誤。因而對罪數(shù)及競合問題的處理應(yīng)當(dāng)堅持以行為評價先行、罪數(shù)評價后行的原則處理。對于生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪與假冒注冊商標(biāo)罪競合問題的應(yīng)立基于行為數(shù)進(jìn)行探討。

其一，行為人生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品過程中假冒注冊商標(biāo)的，在此種情形下生產(chǎn)行為與假冒行為處于同一過程。因為生產(chǎn)行為作為刑法意義上的一個行為，具有很強的包容性，其本身包含了一些對生產(chǎn)而言必要的、有關(guān)的具體行為內(nèi)容。 “生產(chǎn)行為不僅僅是對原材料進(jìn)行加工、定型，還包括對產(chǎn)品進(jìn)行互裝及貼附商標(biāo)，以利于產(chǎn)品更順利地進(jìn)入流通領(lǐng)域。就生產(chǎn)偽劣商品的行為與假冒商標(biāo)的行為而言，主觀意圖單一，行為對象同一，時間上同時進(jìn)行，行為的處所同一，在生產(chǎn)偽劣商品行為完成的同時假冒商標(biāo)的行為也一并完成” 。因此，假冒注冊商標(biāo)的行為實際上成為生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品行為的組成部分，無需刑法再對該行為進(jìn)行單獨的評價，也即成立一行為。然而對假冒注冊商標(biāo)的行為不再單獨評價并不意味著對于該行為不評價，只是由于這一過程的實施作為一個整體既滿足了假冒注冊商標(biāo)罪的犯罪構(gòu)成，也滿足了生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品的犯罪構(gòu)成，此時一行為觸犯了數(shù)個不同罪名，應(yīng)按想象競合，從一重罪論處。

其二，行為人僅實施了銷售行為，但其銷售的商品既是偽劣商品，又是假冒注冊商標(biāo)的商品。此種行為既符合銷售偽劣產(chǎn)品罪，又符合銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪。對此也應(yīng)以想象競合從一重罪論處。有學(xué)者認(rèn)為對此情形亦應(yīng)數(shù)罪并罰，并以走私行為舉例論證，認(rèn)為“行為人租用一艘萬噸巨輪，一次走私武器、文物、貴重金屬、淫穢物品、普通貨物物品，在規(guī)范意義上可以認(rèn)為行為人實施了多個走私行為，因而應(yīng)以走私武器罪、走私文物罪、走私貴重金屬罪、走私淫穢物品罪、走私普通貨物、物品罪數(shù)罪并罰?！?這種以一次走私多種物品的行為類比銷售偽劣產(chǎn)品（同時又是假冒注冊商標(biāo)的商品）行為存在明顯不當(dāng)之處。因為該學(xué)者所列舉的走私物品之間存在明顯的界分，武器在走私行為中不會被評價為普通物品，文物在走私行為中亦不會被評價為淫穢物品，每一種物品不會被認(rèn)定為具有兩種性質(zhì)，這樣也就不會對行為人的走私行為產(chǎn)生重復(fù)評價的情況。然而，當(dāng)銷售的對象兼具偽劣商品和假冒注冊商標(biāo)的商品兩種屬性時，對該物品的一種屬性進(jìn)行評價時也即對其進(jìn)行了全面的評價，必然排斥另一種屬性的定性，否則有違重復(fù)評價原則。如果一定要按上述論者所言的數(shù)罪并罰，則一半物品認(rèn)定假冒注冊商標(biāo)的物品，而另一半認(rèn)定為偽劣產(chǎn)品？然而這種定性是否合理，不言自明。

其三，行為人在生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品的過程中假冒注冊商標(biāo)后再實施銷售行為的。對此，有學(xué)者提出，該種情形“完全符合想象競合犯的特點，即行為人生產(chǎn)、銷售假冒偽劣商品應(yīng)視為一個行為（假冒注冊商標(biāo)僅僅是整個行為的組成部分），該行為在形式上同時符合數(shù)個犯罪構(gòu)成，是觀念上的數(shù)罪，而不是實質(zhì)上的數(shù)罪，應(yīng)擇一重罪從重處罰?！?將假冒注冊商標(biāo)的行為納入生產(chǎn)行為的包含范圍內(nèi)是對生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品罪評價的應(yīng)有之義。但是該論點亦將銷售行為納入生產(chǎn)行為的涵蓋范圍是否合理，值得商榷。無論是根據(jù)一般語義對生產(chǎn)行為的評價亦或刑法條文對銷售行為的單獨規(guī)定來看，生產(chǎn)行為都不能涵蓋銷售行為。基于此種論斷，對于該行為其實應(yīng)當(dāng)評價為刑法中的兩個行為，一個是生產(chǎn)行為，一個是銷售行為，對于兩個行為應(yīng)當(dāng)如何處理？

在通常對社會行為的理解中，生產(chǎn)行為與銷售行為之間具有牽連關(guān)系，即行為人所實施的數(shù)個行為之間具有方法與目的或者結(jié)果與目的之間的內(nèi)在聯(lián)系。銷售行為人不一定是生產(chǎn)者，但生產(chǎn)者一定是銷售者，因為不以進(jìn)入市場流通環(huán)節(jié)為目的的生產(chǎn)行為一般不能作為刑法所評價的危害行為。對于這種牽連關(guān)系的行為如何定罪是問題的關(guān)鍵?！盃窟B犯作為罪數(shù)形態(tài)中的一種，從其概念提出的初衷分析不難發(fā)現(xiàn)它完全是與數(shù)罪并罰相對應(yīng)的一組罪數(shù)形態(tài)概念中的一個，即從根本上講，既然是牽連犯，就不應(yīng)該有數(shù)罪并罰的問題，如果實行數(shù)罪并罰，也就不是牽連犯?！?對于生產(chǎn)與銷售行為之間的牽連關(guān)系是否一律擇一重罪，還應(yīng)具體看待兩個罪名之間的關(guān)系。因為罪名之間具有牽連關(guān)系只是排斥數(shù)罪并罰，而對于生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪而言，因為生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品罪與銷售偽劣產(chǎn)品罪之間是選擇性罪名，這也就意味著“生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪”可以對行為人的生產(chǎn)行為和銷售行為進(jìn)行全面的評價，但無需數(shù)罪并罰，只要根據(jù)犯罪情節(jié)適用對應(yīng)的法定刑即可，不存在擇一重罪的問題。對于假冒注冊商標(biāo)罪與銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪因為分屬于刑法不同的條文，原則上一行為構(gòu)成一罪，數(shù)行為應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。但基于生產(chǎn)行為與銷售行為之間的牽連關(guān)系，對既假冒注冊商標(biāo)又銷售假冒注冊商標(biāo)的商品的，應(yīng)當(dāng)擇一重罪論處。對于不同罪名的不同處理方式?jīng)Q定了具有牽連關(guān)系的行為并非一律擇一重罪論處。

綜上，對于行為人在生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品的過程中假冒注冊商標(biāo)后再實施銷售行為的應(yīng)當(dāng)分“兩步走”進(jìn)行刑法上的評價。首先，對行為人的生產(chǎn)行為進(jìn)行評價，因其一行為觸犯數(shù)罪，根據(jù)想象競合犯原理應(yīng)當(dāng)從一重罪論處。其次，當(dāng)生產(chǎn)行為被評價為生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品罪時，之后的銷售行為應(yīng)當(dāng)被評價為銷售偽劣產(chǎn)品罪，對行為人按照生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪論處；當(dāng)生產(chǎn)行為被評價為假冒注冊商標(biāo)罪時，銷售行為應(yīng)當(dāng)被評價為銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪，按照牽連犯理論從一重罪論處。

四、結(jié)語

對于以低價白酒灌裝冒充高價白酒出售行為的認(rèn)定之所以出現(xiàn)混亂，是因為司法人員對于兩罪規(guī)制的對象沒有準(zhǔn)確的認(rèn)知。厘清兩個罪名的犯罪構(gòu)成對于實踐中準(zhǔn)確適用罪名奠定了良好的基礎(chǔ)，也正是實踐中的分歧才給了我們明辨兩罪關(guān)系的機會，罪名之間的界限劃分的越清晰，對于準(zhǔn)確評價危害行為越有利，而并非如有的學(xué)者所言，“越是所謂界限模糊的犯罪，越不宜討論此罪與彼罪的界限。因為越是界限模糊，越表明兩罪之間的關(guān)系復(fù)雜，難以區(qū)分。強行區(qū)分的結(jié)局至少會曲解其中之一的構(gòu)成要件。” 犯罪之間界限模糊就是因為對犯罪構(gòu)成的界限沒有準(zhǔn)確認(rèn)知，此時更多的探討才有助于明晰犯罪構(gòu)成的原本面貌，真理往往越辯越明。