從歐盟法院最新判例GSMedia訴Sanoma案談鏈接侵權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的完善定

曹建峰　孫那

鏈接侵權(quán)從來都不是一個(gè)沒有爭議的話題。當(dāng)前，我國關(guān)于鏈接侵權(quán)的討論可被歸納為三種情形：第一，鏈接盜版內(nèi)容，對此，可以依據(jù)幫助侵權(quán)或者共同侵權(quán)，要求有過錯(cuò)的設(shè)鏈者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；第二，深層鏈接正版內(nèi)容，這是國內(nèi)學(xué)者和法官最為眾說紛紜的地方，是否堅(jiān)持服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)是一個(gè)主要的分水嶺；第三，盜鏈，以規(guī)避限制措施的方式將第三方網(wǎng)站僅向付費(fèi)訂閱用戶提供的內(nèi)容通過鏈接向一般互聯(lián)網(wǎng)用戶提供是否構(gòu)成侵權(quán)不無爭議。隨著影視聚合平臺(tái)的流行，在立法和司法層面明確后兩種情形是否以及在什么情況下構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)，顯得尤為迫切。歐盟法院最近判決的GS Media訴Sanoma案以及此前的多個(gè)判例對于鏈接侵權(quán)問題，已經(jīng)給出了較為清晰的解答，對我國著作權(quán)法上鏈接侵權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的完善具有參考和借鑒意義。

一、GS Media案明確基于營利目的鏈接盜版內(nèi)容推定侵權(quán)

在GS Media訴Sanoma案（簡稱GS Media案）中，荷蘭最高法院提請歐盟法院進(jìn)行裁決的爭議焦點(diǎn)是：在一個(gè)網(wǎng)站上發(fā)布指向另一個(gè)網(wǎng)站上未經(jīng)版權(quán)人授權(quán)自由提供的受保護(hù)作品的超鏈接，是否以及在什么情形下構(gòu)成《信息社會(huì)中的版權(quán)與鄰接權(quán)協(xié)調(diào)指令》（2001/29指令）第3條第1款規(guī)定的“向公眾傳播”。

該案中，在涉案圖片在《花花公子》雜志2011年12月版首發(fā)之前，GS Media在其經(jīng)營的新聞網(wǎng)站GeenStijl上發(fā)布了一個(gè)超鏈接，該鏈接指向澳大利亞一個(gè)網(wǎng)站，用戶點(diǎn)擊該鏈接可以獲得涉案圖片。Sanoma于是將GS Media起訴到阿姆斯特丹地方法院，該法院認(rèn)定GS Media發(fā)布涉案超鏈接和截圖的行為構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)；但在二審中，阿姆斯特丹上訴法院推翻了超鏈接侵犯版權(quán)的判決，僅認(rèn)定超鏈接是非法行為。GS Media遂起訴到荷蘭最高法院。因該案涉及到對2001/29指令的解釋，荷蘭最高法院遂提請歐盟法院就前述爭議焦點(diǎn)進(jìn)行裁決。

歐盟法院審理后認(rèn)為，鏈接盜版內(nèi)容構(gòu)成“向公眾傳播”需考慮兩個(gè)要件：第一，設(shè)鏈者是否知道或者應(yīng)當(dāng)知道被鏈內(nèi)容未獲授權(quán)；第二，設(shè)鏈者是否出于營利目的。因此，如果個(gè)人針對第三方網(wǎng)站上自由提供的作品設(shè)置鏈接，不以營利為目的，并且作為一般規(guī)則，考慮到該個(gè)人不知道或者不可能合理地知道該作品未獲授權(quán)，故不構(gòu)成“向公眾傳播”；但是，如果有證據(jù)證明該個(gè)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道被鏈作品侵權(quán)，例如，收到版權(quán)人發(fā)出的侵權(quán)通知，提供鏈接就構(gòu)成“向公眾傳播”。這一規(guī)則同樣適用于以破壞技術(shù)措施的方式鏈接第三方網(wǎng)站內(nèi)容，例如，以破壞技術(shù)措施的方式將原本向付費(fèi)會(huì)員提供的內(nèi)容通過鏈接向一般公眾傳播。

但是，如果設(shè)鏈者具有營利目的，則可以期待其會(huì)主動(dòng)核查被鏈作品是否侵權(quán)，因此推定其完全知道被鏈作品受保護(hù)，且未獲授權(quán)。此時(shí)，只要設(shè)鏈者無法通過舉證反駁這一推定，就構(gòu)成“向公眾傳播”，屬于版權(quán)侵權(quán)行為。在該案中，GS Media提供涉案超鏈接顯然是為了營利目的，且Sanoma未授權(quán)他人在互聯(lián)網(wǎng)上傳播涉案圖片，該案事實(shí)表明GS Media完全知道涉案圖片未獲授權(quán)且其不能反駁這一推定，因此構(gòu)成“向公眾傳播”，是版權(quán)侵權(quán)行為。通過舉證責(zé)任倒置，歐盟法院給主動(dòng)設(shè)鏈者施加了較高的注意義務(wù)，從而一定程度上提高了網(wǎng)絡(luò)版權(quán)的保護(hù)水準(zhǔn)。

二、歐盟版權(quán)法上的鏈接侵權(quán)：從權(quán)利解釋而非技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)出發(fā)

（一）向公眾傳播權(quán)和向公眾提供權(quán)

歐盟2001/29指令第3條第1款規(guī)定了“向公眾傳播權(quán)”（right of communication to the public），據(jù)其規(guī)定，著作權(quán)人享有授權(quán)或者禁止以有線或者無線方式向公眾傳播其作品的排他權(quán)利，包括向公眾提供其作品，使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得該作品。第3條第2款授權(quán)鄰接權(quán)人的“向公眾提供權(quán)”（right of making available to the public），據(jù)其規(guī)定，鄰接權(quán)人（表演者、錄音制作者、電影制作者、廣播組織）就其表演、錄音制品、電影、廣播享有向公眾提供的排他權(quán)利，可以授權(quán)或者禁止以有線或者無線方式向公眾提供，使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得。

（二）鏈接侵權(quán)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)：“新公眾”和“特殊技術(shù)手段”

在GS Media案之前，歐盟法院通過判例法確立了判斷特定行為是否構(gòu)成“向公眾傳播”的兩個(gè)測試標(biāo)準(zhǔn)：“新公眾”標(biāo)準(zhǔn)和“特殊技術(shù)手段”標(biāo)準(zhǔn)。在SGAE訴Rafael Hoteles案、Airfield訴Agicoa案等早期判例中，歐盟法院從寬泛解釋向公眾傳播權(quán)的角度出發(fā)，認(rèn)為“構(gòu)成侵權(quán)的傳播行為所面向的公眾必須不同于初始傳播行為所面向的公眾，也即必須面向新公眾”。這些早期判例并未涉及互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的傳播行為。

在2013年的ITV訴TVCatchup案中，歐盟法院提出了一項(xiàng)新的測試標(biāo)準(zhǔn)——“特殊技術(shù)手段”標(biāo)準(zhǔn)。在該案中，互聯(lián)網(wǎng)電視廣播服務(wù)商TVCatchup以互聯(lián)網(wǎng)直播的形式將電視廣播組織ITV享有版權(quán)的涉案電視廣播通過互聯(lián)網(wǎng)向其訂閱用戶轉(zhuǎn)播。該案的爭議焦點(diǎn)在于，TVCatchup的互聯(lián)網(wǎng)轉(zhuǎn)播行為是否構(gòu)成“向公眾傳播”。對此，歐盟法院認(rèn)為，通過互聯(lián)網(wǎng)以轉(zhuǎn)播地面電視廣播的形式提供作品采取了不同于原始傳播行為的特殊技術(shù)手段，因此這一轉(zhuǎn)播行為構(gòu)成“向公眾傳播”，必須獲得版權(quán)人授權(quán)。更進(jìn)一步，TVCatchup的訂閱用戶雖然不構(gòu)成新公眾，因?yàn)槠渎淙肓说孛骐娨晱V播的用戶范圍，可以在一個(gè)電視接收設(shè)備上合法地接收涉案電視廣播，但是因?yàn)樯姘競鞑バ袨椴扇×颂厥饧夹g(shù)手段，所以“新公眾”是一個(gè)不相關(guān)的因素。

其后的兩個(gè)判例Svensson訴Retriever Sverige案（簡稱Svensson案）和BestWater訴Michael Mebes案（簡稱BestWater案）涉及鏈接合法內(nèi)容是否構(gòu)成侵權(quán)的問題。在這兩個(gè)判例中，歐盟法院援引“新公眾”標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為針對第三方網(wǎng)站上可自由訪問的受保護(hù)內(nèi)容設(shè)置可點(diǎn)擊鏈接、嵌入鏈接、加框鏈接等不構(gòu)成“向公眾傳播”。

在2014 年的Svensson案中，被告Retriever Sverige在其經(jīng)營上網(wǎng)站上以提供可點(diǎn)擊鏈接的形式向其用戶提供新聞服務(wù)，被鏈內(nèi)容包括原告Svensson發(fā)布在其新聞網(wǎng)站上的版權(quán)作品，這些作品可被任何互聯(lián)網(wǎng)用戶從原告的新聞網(wǎng)站上免費(fèi)獲得。原告指控被告構(gòu)成未經(jīng)授權(quán)“向公眾傳播”其版權(quán)作品。歐盟法院認(rèn)為，“向公眾傳播”包括兩個(gè)累積的條件：（1）傳播作品的行為；（2）向公眾傳播該作品。第一個(gè)條件應(yīng)當(dāng)被寬泛地解釋，因此針對受保護(hù)作品提供可點(diǎn)擊鏈接構(gòu)成“提供行為”，是“傳播行為”。但是，由于初始傳播行為和涉案設(shè)鏈行為都發(fā)生在互聯(lián)網(wǎng)上，屬于相同的技術(shù)手段，故不適用“特殊技術(shù)手段”標(biāo)準(zhǔn)。因此，涉案設(shè)鏈行為必須指向“新公眾”。但是，通過可點(diǎn)擊鏈接“提供作品”并不能使涉案作品向新公眾傳播，因?yàn)槿魏位ヂ?lián)網(wǎng)用戶都可以接觸到原告網(wǎng)站上的受保護(hù)作品，涉案設(shè)鏈行為所針對的公眾已經(jīng)包括在了初始傳播行為中。相反，如果第三方網(wǎng)站采取了限制措施，僅向其訂閱用戶提供受保護(hù)作品，或者已經(jīng)不再向公眾提供受保護(hù)作品，他人繞過這些限制措施設(shè)置鏈接，可認(rèn)為向新公眾傳播了作品，需要獲得版權(quán)人授權(quán)。

2014年的BestWater案涉及嵌入鏈接的侵權(quán)問題。在該案中，兩被告Michael Mebes和Stefan Potsch采取加框鏈接的形式將原告BestWater在YouTube網(wǎng)站上的涉案視頻嵌入到自己的網(wǎng)站上，向公眾提供。歐盟法院認(rèn)為，利用加框技術(shù)以鏈接形式將第三方網(wǎng)站上可自由訪問的版權(quán)作品嵌入到另一個(gè)網(wǎng)站中，不構(gòu)成“向公眾傳播”，因?yàn)樵撟髌凡]有向“新公眾”傳播，這一傳播行為也沒有采取有別于原始傳播行為的特殊技術(shù)手段。

GS Media案區(qū)別于Svensson案和BestWater案的地方在于，在前一個(gè)案件中，設(shè)鏈者針對的是其他網(wǎng)站上擅自傳播的侵權(quán)內(nèi)容，在后兩個(gè)案件中，設(shè)鏈者則針對經(jīng)版權(quán)人授權(quán)發(fā)布在互聯(lián)網(wǎng)上的內(nèi)容。因此，歐盟法院認(rèn)為它們之間不具有可比性，故在GS Media案中沒有援引Svensson案和BestWater案進(jìn)行裁決。綜合這幾個(gè)案件來看，鏈接侵權(quán)問題大致可以歸納為下表中所列情形：

三、我國著作權(quán)法上鏈接侵權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的完善

雖然歐盟和我國在網(wǎng)絡(luò)版權(quán)制度設(shè)計(jì)上存在一定差異，但具有可比性，因?yàn)槲覈男畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)一方面與歐盟版權(quán)法上的“向公眾提供權(quán)”類似，另一方面又可被“向公眾傳播權(quán)”囊括進(jìn)去，因此在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，歐盟涉及鏈接侵權(quán)的司法判例對我國具有借鑒意義。茲從比較法的角度，對我國著作權(quán)法上的鏈接侵權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的完善提出如下建議：

（一）出于營利目的鏈接盜版內(nèi)容應(yīng)實(shí)行過錯(cuò)推定

避風(fēng)港規(guī)則旨在保護(hù)純粹管道、系統(tǒng)緩存、信息存儲(chǔ)、信息定位等被動(dòng)的、中立的技術(shù)服務(wù)提供者不對其用戶的版權(quán)侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任，這對于平衡互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)發(fā)展與網(wǎng)絡(luò)版權(quán)保護(hù)，是合理且必要的。但是在實(shí)踐中，一些服務(wù)提供者（比如聚合類軟件）通過設(shè)置主動(dòng)的或者定向的鏈接向其用戶提供侵權(quán)內(nèi)容，卻可以主張版權(quán)避風(fēng)港庇護(hù)，從而逃避侵權(quán)責(zé)任。

按照現(xiàn)在的幫助侵權(quán)或者共同侵權(quán)理論，權(quán)利人需要證明鏈接提供者明知或者應(yīng)知被鏈內(nèi)容侵權(quán)。雖然《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（下稱《規(guī)定》）對構(gòu)成應(yīng)知的情形和考慮因素進(jìn)行了列舉，但是這種窮盡列舉并不能實(shí)質(zhì)性減輕權(quán)利人對被控侵權(quán)人之過錯(cuò)的舉證負(fù)擔(dān)，因此不可能對網(wǎng)絡(luò)版權(quán)提供較高的保護(hù)。但是，如果接受GS Media案的結(jié)論，轉(zhuǎn)而對具有營利目的的鏈接提供者進(jìn)行過錯(cuò)推定，并由其負(fù)擔(dān)反駁這一推定的舉證責(zé)任，則可以較為合理地平衡各方利益。第一，前述規(guī)定為從提供侵權(quán)內(nèi)容中直接獲得經(jīng)濟(jì)利益的鏈接提供者配置了較高的注意義務(wù)，實(shí)施過錯(cuò)推定并不與這一規(guī)定相沖突，況且鏈接提供者處在舉證的有利位置，因?yàn)榭梢云诖鋾?huì)事先核查被鏈內(nèi)容的權(quán)屬狀況。第二，一般信息定位服務(wù)提供者（搜索引擎）或者個(gè)人依然按照避風(fēng)港規(guī)則，僅在明知或者應(yīng)知的情況下，例如收到權(quán)利人的侵權(quán)通知，才承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，因而不會(huì)沖擊信息自由和表達(dá)自由。

（二）深層鏈接正版內(nèi)容應(yīng)被認(rèn)定為直接侵權(quán)

對于深層鏈接第三方網(wǎng)站上可自由訪問的正版內(nèi)容是否構(gòu)成侵權(quán)，國內(nèi)法院的主要爭議在于，設(shè)鏈者是否實(shí)施了“提供行為”。在此，可以比較一下歐盟和中國在這一問題上的司法實(shí)踐。歐盟繞開了服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)，將“向公眾傳播”一分為二，并盡可能寬泛地解釋“傳播行為”和“提供行為”，因此設(shè)置可點(diǎn)擊鏈接、嵌入鏈接都被認(rèn)為是“傳播行為”和“提供行為”，但是如果涉案“提供行為”不是面向“新公眾”，就不構(gòu)成“向公眾傳播”，自然就不是版權(quán)侵權(quán)行為。

國內(nèi)涉及深層鏈接的司法實(shí)踐在前文已經(jīng)提及。筆者認(rèn)為，堅(jiān)持服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)是不必要的。第一，聚合類軟件對網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容產(chǎn)業(yè)的危害不言而喻，繼續(xù)囿于服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)無異于助紂為虐，有悖于相關(guān)國際公約中“高水準(zhǔn)保護(hù)版權(quán)”之要求，況且歐盟、美國等皆未采用服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)。第二，雖然歐盟法院在Svensson案和BestWater案依據(jù)“新公眾”標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為深層鏈接第三方網(wǎng)站上可自由訪問的版權(quán)內(nèi)容不構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)行為；但是“新公眾”標(biāo)準(zhǔn)遭到多方反對，因?yàn)椤蚬妭鞑?quán)”是不能窮竭的。第三，筆者認(rèn)可崔國斌教授將“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”分為“提供行為”和“展示行為”，因而深鏈聚合行為應(yīng)當(dāng)被視為通過網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)公開展示作品的直接侵權(quán)行為1。因此，國內(nèi)法院在審理深鏈聚合侵權(quán)案件時(shí)，不應(yīng)繼續(xù)固守服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)從“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的法律標(biāo)準(zhǔn)發(fā)出，盡可能寬泛地解釋這一概念，使其在適用上保持一定的張力和彈性，方能提高我國網(wǎng)絡(luò)版權(quán)的保護(hù)水準(zhǔn)。

（三）盜鏈應(yīng)被認(rèn)定為直接侵權(quán)。

鏈接有限訪問的內(nèi)容，就是盜鏈。對此，馮剛法官認(rèn)為，如果盜鏈行為破壞了被鏈網(wǎng)站的技術(shù)保護(hù)措施，就違背了著作權(quán)法上禁止規(guī)避、破壞技術(shù)保護(hù)措施的規(guī)定，屬于特殊侵權(quán)；在具體認(rèn)定上可以采取舉證責(zé)任倒置，傾向認(rèn)為作為大型網(wǎng)站的原告對其正規(guī)影視作品均采取了技術(shù)保護(hù)措施，而由被告舉反證2。這一建議在一定程度上有助于解決深層鏈接的侵權(quán)問題；但是，在這種方案之下，為了能夠讓被控侵權(quán)人就其深鏈聚合行為承擔(dān)法律責(zé)任，版權(quán)人將被迫對其版權(quán)作品采取禁鏈等技術(shù)保護(hù)措施，這顯然是不公平的，憑什么給版權(quán)人施加這樣一項(xiàng)義務(wù)。更進(jìn)一步，這種方案無疑增加了版權(quán)人的經(jīng)營負(fù)擔(dān)。

事實(shí)上，與歐盟版權(quán)法上的“向公眾傳播”類似，我國的“信息網(wǎng)絡(luò)傳播”也涵蓋兩種行為：提供作品的行為（比如將作品上傳到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器）和向公眾傳播該作品（比如在客戶端軟件向互聯(lián)網(wǎng)用戶播放作品）。權(quán)利人采取禁鏈等限制措施，只向付費(fèi)會(huì)員提供作品，這就意味著免費(fèi)用戶被排除在外，如果設(shè)鏈網(wǎng)站通過規(guī)避被鏈網(wǎng)站的限制措施，以鏈接形式向一般互聯(lián)網(wǎng)用戶提供該作品，說其僅構(gòu)成破壞技術(shù)保護(hù)措施，而不構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)，于法理于情理皆有所不合。如果有人將電影院正在向持票用戶播放的電影，通過技術(shù)手段轉(zhuǎn)播到廣場的大屏幕上供公眾觀看，沒有人會(huì)說這種行為不是侵權(quán)行為，為什么一定要戴著“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”這一有色眼鏡，認(rèn)為通過盜鏈行為將只向付費(fèi)會(huì)員提供的作品提供給一般互聯(lián)網(wǎng)用戶不是版權(quán)侵權(quán)行為呢？