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    從描述性到分析性:法律史教學(xué)改革管見

    2016-11-11 16:01程澤時
    人間 2016年27期

    摘要:以描述性為特征的法律史教學(xué)面臨危機(jī),需要以分析性為導(dǎo)向嘗試著法律史教學(xué)改革。法律史的分析性表現(xiàn)在因果關(guān)系分析、古今中外的對比和案例分析上,因而需要編寫法律史教學(xué)的案例集。

    關(guān)鍵詞:法律史;描述性;分析性;案例集

    中圖分類號:G642文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A文章編號:1671-864X(2016)09-0094-02

    法律史屬于理論法學(xué)學(xué)科,不具有部門法的實踐性,面臨著被邊緣化的危機(jī)。而司法考試制度又進(jìn)一步凸顯了法律史學(xué)課程的所面臨的尷尬境遇。作為一名從事法律史課程教學(xué)的西部高校教師,常常會設(shè)問:如果讓法學(xué)專業(yè)學(xué)生自己選擇課程,會有多少比例的學(xué)生選擇法律史的課程?如果司法考試進(jìn)一步縮減甚至或取消法律史的考點內(nèi)容,還會有多少比例的學(xué)生會選擇法律史的課程?我們的法律史教學(xué)到底能讓學(xué)生得到怎樣的收益?教學(xué)相長,老師必須發(fā)揮主體性,調(diào)動學(xué)生的積極性,故略陳管見如下:

    一、以描述性為特征的法律史教學(xué)面臨危機(jī)

    描述事實,本是史學(xué)的基本任務(wù)。法律史是法學(xué)和史學(xué)的交叉學(xué)科,具有描述性,本也無可厚非。但是,如果教材的描述不深刻、細(xì)致,泛泛而談,不能會同中西、貫通古今,而教師亦是照本宣科,那教材或課堂就只能是平淡索然,味如嚼蠟,無法激發(fā)學(xué)生的興趣。

    法理學(xué)的概念、原則,雖然也是描述性,但卻是分析問題的工具,可以據(jù)以分析社會現(xiàn)象、法律問題。部門法的概念、規(guī)則,更是實用的分析法律問題的精致技術(shù)性工具。法律史學(xué),與法理學(xué)、部門法比較,缺乏的是分析性,更多的時候是描述性的。法史學(xué)似乎不具有以解決問題為導(dǎo)向的分析性。

    部分從事法律史教學(xué)的教師,常常抱怨法律史研究的成果產(chǎn)出慢,法律史教學(xué)也比較困難。法律史課程教學(xué),面臨深刻的危機(jī)。其表現(xiàn)有三方面:

    一是課時量十分有限,而教材內(nèi)容又十分龐大。法律史課程的學(xué)時,可能各高校法學(xué)院會有不同安排。重點法科院校一般會給予較多的課時,但一般的院校安排的課時量十分有限。比如,筆者所在機(jī)構(gòu)的法律史課程共有四門,中國法制史48學(xué)時,中國法律思想史、外國法制史、西方法律思想史,均為32學(xué)時,而每本教材約近450頁。除去隨堂考試所花費(fèi)的2學(xué)時,則只剩余15次課,平均每次課要教授30頁的課程內(nèi)容。這樣的講授只能“淺嘗輒止”或“蜻蜓點水”。

    二是教材內(nèi)容都是知識性描述,而非法律規(guī)范、法律案例的分析。在一個網(wǎng)絡(luò)時代,學(xué)生無需老師對其專門的知識灌輸,而需要法律思維方式、分析法律問題的能力。學(xué)生厭惡知識性描述和說教,而是需要切實了解古人是如何進(jìn)行法律思維和法律分析的,需要分析性的法律史課程體系。如果教師依據(jù)律例條文,分析古代的案例,就會抓住學(xué)生的注意力。而單純的描述、轉(zhuǎn)述知識,則學(xué)生就會玩手機(jī),走神。

    三是法律史課程體系內(nèi)部存在著制度史與思想史的兩張皮的現(xiàn)象,不具有融通性。法律制度史中的許多法律制度的因益損革,其背后的思想根據(jù)卻在法律思想史中找不到的。由于不同的教師擔(dān)負(fù)不同課程的教學(xué)任務(wù),無法有效銜接制度史和思想史。

    總之,法律史的教學(xué)內(nèi)容及課程體系,均需要進(jìn)行改革,從描述性走向分析性。因此,我們提出了“以分析性而非描述性為導(dǎo)向的法律史教學(xué)改革研究”的課題,進(jìn)行初步嘗試,使我們的法律史教學(xué)走出危機(jī)。

    二、以分析性為導(dǎo)向嘗試著法律史教學(xué)改革

    描述性而非分析性的法律史課程和教學(xué),是全國高校法學(xué)專業(yè)十分普遍的現(xiàn)象。進(jìn)行改革,是一項復(fù)雜的系統(tǒng)工程。需要教材體例、教材內(nèi)容、教材的指導(dǎo)思想,作出深刻的調(diào)整和改革。這也不是我所在機(jī)構(gòu)這樣一個地方院校所能決定的。我們所能做的就是在自己的講義和教案中、教學(xué)過程中,進(jìn)行漸進(jìn)、局部的嘗試,突出貴州地域特色,貫徹“分析性而非描述性”的理念。而其中,最基礎(chǔ)的工作收集合適的教學(xué)案例,編寫案例分析。

    (一)法律史的分析性主要表現(xiàn)在因果關(guān)系上。

    法律史的分析性,不同于法理學(xué)、部門法的分析性。法理學(xué)、部門法的分析性,主要表現(xiàn)在價值優(yōu)劣評價上,即現(xiàn)今行為的正當(dāng)性、合法性何在,而法律史的分析性主要表現(xiàn)在因果關(guān)系分析上,即追問一種制度何以被因益損革的因果關(guān)系。

    當(dāng)今中國的部門法法學(xué)體系,基本上是近代法律移植的結(jié)果。當(dāng)今的法學(xué)專業(yè)學(xué)生,也基本不會去質(zhì)疑這套知識體系的合法性,就把它當(dāng)做評價社會關(guān)系、社會行為的準(zhǔn)則和尺度。但是這里存在著古今之變,存在傳統(tǒng)的斷裂。比如,傳統(tǒng)中國商事組織多采用個人合伙制,合伙人對合伙債務(wù)按股分擔(dān)。但1986年的《民法通則》第三十五條第二款規(guī)定“合伙人對合伙債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任”。顯然,這里存在著合伙制度的因益損革。為何從按股分擔(dān)的獨(dú)立責(zé)任,轉(zhuǎn)變成連帶責(zé)任呢?這就是法律史學(xué)需要解決的問題。這就要結(jié)合民國初年的大理院判例以及中西商貿(mào)交易來解釋其中的因果關(guān)系。①這決不是一句收回領(lǐng)事裁判權(quán)的需要,就能清楚解釋其中的緣由。收回領(lǐng)事裁判權(quán)可能是主張法律近代化的理由或藉口之一,其實清末至民國期間的中西經(jīng)濟(jì)融合、中西市場一體化才是促進(jìn)中國傳統(tǒng)法律近代化的根本原因。

    傳統(tǒng)中國商事組織多采取合伙制,而今天中國的商事組織多采取公司制,這種歷史轉(zhuǎn)變的脈絡(luò)和原因是什么?這種大歷史的宏觀視角,決不是公司法這門本科課程所能給予的。

    自唐律以來,直至大清律例,均“一準(zhǔn)乎禮”,即貫徹著親親、尊尊的禮的原則,“平等”一直未能出現(xiàn)在《大清民律草案》中,何以民法的平等精神直到1930年代的《中華民國民法典》得以確立?這些問題,是十分有價值的,至少可以告訴我們不能偏執(zhí)現(xiàn)行的制度,價值準(zhǔn)則是相對的,沒有絕對不變的永恒價值。

    (二)法律史的分析性也體現(xiàn)在古今、中外比較上。

    法律史教學(xué)要樹立古今對比、中外對比觀念。前文所提及的普通合伙人的對合伙債務(wù)的責(zé)任形式,就是中外對比的范例。試舉一個古今對比的案例:清嘉慶八年十二月十九日,貴州省興義府苗人賀阿高,因占同母胞弟賀登祿的地基建房屋,賀登祿上前攔阻,賀阿高執(zhí)擔(dān)向毆,被賀登祿接住不放。賀阿高用力拉脫,失足跌脫,磕傷頭上偏左,延至次日早身死。嘉慶九年,貴州巡撫復(fù)審具題認(rèn)為,賀阿高是賀登錄胞兄,賀登祿應(yīng)依“弟歐兄致死律”,應(yīng)擬斬立決,先行刺字。但賀登祿因兄賀阿高霸占受分的地基,前向理論,被用擔(dān)打傷,因恐被復(fù)毆,將木擔(dān)奪住,賀阿高用力拉脫,自行失跌磕傷斃命,并非逞兇干犯,核其情節(jié)與請旨之例相符,相應(yīng)照例聲明,聽候部議。嘉慶帝朱批:賀登祿改為應(yīng)斬,著監(jiān)候,秋后處決。顯然,這里涉及到《大清律例》的“弟歐兄致死律”的適用問題,貴州巡撫認(rèn)為該條所規(guī)定的是故意犯罪,案情屬于過失,不應(yīng)適用該條,于是依例請求皇帝裁奪。盡管皇帝降低了刑罰,依然處以斬監(jiān)候。如果比較一下《中華人民共和國刑法》第二百三十三條的過失致人死亡罪、第二百三十四條的故意傷害罪的條文,就會發(fā)現(xiàn)古今刑法的差異:一是古人不注重罪名的彼此,而注重于刑罰的合理;二是古代刑法比今天刑法嚴(yán)酷。該案情如果適用今天刑法,則可能不負(fù)刑事責(zé)任了。通過中外、古今對比,可以讓學(xué)生的法學(xué)知識能有機(jī)聯(lián)系,成系統(tǒng),能融合、貫通,臻于打通任督二脈。

    (三)法律史的分析性還體現(xiàn)在案例分析上。

    有法司裁判案例的實踐,就會裁判技術(shù)的經(jīng)驗積累。研究古代判例,既可以了解古人的裁判方法,又可以了古代的社會,還可了解古代法律的價值,最重要的是了解古代中國法律的運(yùn)作。以案例導(dǎo)向的法律史教學(xué),已經(jīng)有趙曉耕的《中國法制史案例教程》(北京大學(xué)出版社2006年版)、吳麗娟、楊士泰的《中國法制史案例教程》(中央廣播電視大學(xué)出版社2007年版)、鄒亞莎、劉盈嬌、汪珍的《中國法制史案例與史料研究》(法律出版社2014年版)。但是稍嫌地方特色不夠。筆者擬就貴州高校的法律史案例教學(xué)提出初步建議如下:

    1、對中國法律史(法制史和思想史)課程教學(xué)進(jìn)行改革,收集典型案例,融通制度和思想,模擬古代的案例裁判和法律分析。其中,貴州是明代才建立行省,故而明清民國時期的發(fā)生在貴州的案例,是我們的重點。擬在《明實錄》、《清實錄》、《清水江文書》、省檔案館、貴陽市檔案館等中,收集貴州案例,進(jìn)行統(tǒng)一體例安排,出版一本《明清至民國貴州省法律史案例集》,作為輔導(dǎo)教學(xué)用書。

    2、由于收集外國司法判例,涉及多語種,甚至是拉丁文等古代西方語種,進(jìn)行翻譯的難度較大,我們的力量有限,暫時放棄對外國法律史(法制史和思想史)的改革計劃。但是,可以就近代法制史部分,進(jìn)行嘗試,因為近代西方主要發(fā)達(dá)資本主義國家均在華有領(lǐng)事法院或其他獨(dú)立法院,會處理一些華洋或洋人間的訴訟案件,這些案件既涉及中國傳統(tǒng)法律,又涉及到英、美、德、法、俄、日等外國法律。這些案例散見于各種報刊和其他歷史文獻(xiàn)之中。擬編寫一本《近代中西法律沖突案例集》,有助于理解中西法律傳統(tǒng),實現(xiàn)“會同中西”。

    總之,從描述性到分析性的法律史教學(xué)改革,著力于培養(yǎng)法學(xué)本科學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣,擴(kuò)寬其分析法律現(xiàn)象的視野,提高其的法律思維能力。

    注釋:

    ①參見程澤時、張生:《民國前期金融組織法的轉(zhuǎn)型——以固有合伙責(zé)任習(xí)慣的改造和重構(gòu)為視角》,《中華法系》,法律出版社2015年版,第301-328頁。

    基金項目:本文系貴州師范大學(xué)2016年度省級本科教學(xué)工程建設(shè)項目“以分析性而非描述性為導(dǎo)向的法律史教學(xué)改革研究”的階段性成果之一。

    作者簡介:程澤時(1975-),男,漢族,湖北黃石人,副教授,法學(xué)博士,貴州師范大學(xué)法學(xué)院,研究方向:法律史。

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