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    我們?yōu)槭裁匆尤搿逗Q勒T拐公約》?

    2016-11-09 10:31:21李天琪
    民主與法制 2016年25期
    關(guān)鍵詞:海牙監(jiān)護(hù)權(quán)締約方

    李天琪

    《海牙誘拐公約》

    上世紀(jì)七八十年代起,全球化趨勢(shì)帶來(lái)的國(guó)際民事頻繁交往使得跨境婚姻變得司空見(jiàn)慣。但是并不是所有的跨境婚姻都能以圓滿結(jié)局,由于夫妻雙方來(lái)自不同的傳統(tǒng)、文化背景,使得這種地域差異成為夫妻婚后不和睦、婚姻關(guān)系緊張甚至破裂的一大誘因。除了財(cái)產(chǎn)問(wèn)題分割外,離婚后孩子監(jiān)護(hù)權(quán)或者撫養(yǎng)權(quán)的爭(zhēng)奪成了原夫妻矛盾沖突集中點(diǎn),甚至在以往案例中經(jīng)常會(huì)發(fā)生沒(méi)有取得監(jiān)護(hù)權(quán)或者監(jiān)護(hù)權(quán)分配不明情況下,一方擅自將孩子帶走或者對(duì)孩子予以扣留,不讓對(duì)方探視接觸。這不僅侵害了另一方合法監(jiān)護(hù)權(quán)、探視權(quán)的行使,也使得被帶離孩子被迫與原熟悉成長(zhǎng)環(huán)境中斷聯(lián)系,對(duì)他們的身心健康極為不利。

    基于此種現(xiàn)象的接連發(fā)生,1980年10月25日,海牙國(guó)際私法會(huì)議上通過(guò)了《國(guó)際兒童誘拐民事方面的公約》(以下簡(jiǎn)稱《海牙誘拐公約》)。

    海牙國(guó)際私法會(huì)議在起草《海牙誘拐公約》的時(shí)候,早期將“父母、監(jiān)護(hù)人或其他近親屬單方遷移或滯留于其他國(guó)家或地區(qū)的情形”通常稱之為“合法綁架”(legal kidnapping)。但是這一詞語(yǔ)本身也帶有歧義,綁架在概念上是不可能合法的,公約于是摒棄了這一自相矛盾的術(shù)語(yǔ),最終創(chuàng)設(shè)“國(guó)際兒童誘拐”術(shù)語(yǔ)。

    其實(shí)早在《海牙誘拐公約》前,很多國(guó)家就對(duì)國(guó)際兒童誘拐問(wèn)題予以很大關(guān)注。但是很可惜,不同國(guó)家立法和法律制度甚至法律體系的差異性,使得誘拐問(wèn)題很難通過(guò)單邊方法順利迅速解決。

    1976年1月,加拿大代表首先在海牙國(guó)際私法會(huì)議上提出了制定公約攻克誘拐難題的想法。會(huì)議要求常設(shè)局準(zhǔn)備一份研究報(bào)告,作為第十三屆全體會(huì)議考慮的基礎(chǔ),當(dāng)時(shí)任職的副秘書(shū)長(zhǎng)德羅茲起草了公約的說(shuō)明報(bào)告,并提交給第十三屆大會(huì)。大會(huì)采納了該主題,并將之列入下屆會(huì)議的工作議題。一年后,德羅茲當(dāng)選秘書(shū)長(zhǎng)并將該主題委托A.Dyer進(jìn)行研究,并起草問(wèn)卷和報(bào)告發(fā)給各成員國(guó)。1979年3月,成立了特別委員會(huì)。

    在兩次特別委員會(huì)會(huì)議過(guò)程中,專家和代表們專門(mén)對(duì)國(guó)際兒童誘拐案件進(jìn)行了性質(zhì)研究。誘拐兒童的一方試圖通過(guò)單方誘拐改變兒童的慣常生活環(huán)境,改變既存的監(jiān)護(hù)關(guān)系,并試圖在其所選擇的法域?qū)⑦@種誘拐產(chǎn)生的事實(shí)狀態(tài)合法化,因此此類案件屬于涉及監(jiān)護(hù)權(quán)爭(zhēng)議的民事糾紛。

    如何針對(duì)國(guó)際兒童誘拐案件的特殊性對(duì)癥下藥,專家和代表們探索出一條新路——返還兒童機(jī)制,使得在任何情況下都必須恢復(fù)誘拐發(fā)生前的狀態(tài),不讓誘拐兒童的一方從中獲益。達(dá)成共識(shí)后,1980年10月25日,在第十四屆大會(huì)上,有29個(gè)成員參加了談判,并最終通過(guò)了這部公約,公約于1983年1月12日生效。截至2015年3月18日,公約締約方達(dá)到93個(gè)。

    25天,被拐女童重返家園

    知名影星黃奕與黃毅清的女兒在美國(guó)出生后的第二年,兩人因?yàn)楦星槠屏呀?jīng)法院調(diào)解離婚,女兒由黃奕直接撫養(yǎng)。2 015年,黃毅清因探望女兒受阻遂提起探望權(quán)訴訟,經(jīng)過(guò)兩審,法院判決黃毅清有探望女兒的權(quán)利,并就探望的具體方式進(jìn)行確認(rèn)。

    黃毅清在勝訴后,趁探望女兒之機(jī),于2016年1月16日擅自帶走女兒,并發(fā)微博聲稱已順利帶女兒至美國(guó)。黃奕只能在微博隔空喊話求前夫還回女兒。

    在做博上掀起的黃奕與黃毅清的離婚風(fēng)波讓兩人經(jīng)常登上微博熱搜榜,先前的拉鋸戰(zhàn)讓網(wǎng)友一時(shí)分不清孰是孰非。不過(guò)大人吵架,網(wǎng)友看看熱鬧也就散了,一旦涉及孩子,網(wǎng)友們紛紛按捺不住表示,不管怎樣孩子是無(wú)辜的,怎樣維護(hù)好孩子的利益才是第一要緊事。

    2016年2月10日,孩子被帶離后不到一個(gè)月,黃奕發(fā)微博表示孩子已經(jīng)回到她身邊了,感恩法律。雖然這期間劇情發(fā)展不明朗,但是結(jié)局美國(guó)法律顯然沒(méi)有支持黃毅清搶孩子的行為,讓孩子重新回到母親身邊。

    黃奕女兒被搶事件屬于典型的跨境“誘拐兒童行為”,被稱作“世界上最殘忍的偷盜”。為什么美國(guó)法律能這么迅速作出反應(yīng)呢?

    最新數(shù)據(jù)顯示,兩個(gè)世紀(jì)以來(lái),已經(jīng)有7900多萬(wàn)移民合法留居美國(guó)。在全球化進(jìn)程下,美國(guó)境內(nèi)的跨國(guó)婚姻越來(lái)越多,這也使得國(guó)際兒童誘拐現(xiàn)象的發(fā)生更加頻繁。

    據(jù)統(tǒng)計(jì),在2013年內(nèi),將兒童誘拐出美國(guó)的案件有1250起,將兒童誘拐到美國(guó)境內(nèi)則有487起。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì),目前美國(guó)大概有一萬(wàn)名以上的美國(guó)兒童被誘拐至國(guó)外成為受害者。

    出于國(guó)際兒童誘拐現(xiàn)象嚴(yán)重?fù)p害父母與兒童權(quán)利的考慮,也同時(shí)為了防止誘拐一方通過(guò)這種不當(dāng)行為獲得監(jiān)護(hù)權(quán),美國(guó)于1981年11月23日簽署了《海牙誘拐公約》,該公約于1988年7月1日在美國(guó)生效。

    為了讓被非法遷移或滯留兒童能夠快速回到原來(lái)熟悉的生活環(huán)境,公約起草者提供了一種簡(jiǎn)易快捷的“返還兒童機(jī)制”,避開(kāi)了爭(zhēng)議較大且難統(tǒng)一的監(jiān)護(hù)權(quán)實(shí)質(zhì)問(wèn)題。這一機(jī)制恰恰也是《海牙誘拐公約》的核心價(jià)值所在。

    《海牙誘拐公約》要求各締約方指定一個(gè)中央主管機(jī)關(guān)來(lái)負(fù)責(zé)實(shí)施公約規(guī)定的任務(wù),而具體到何機(jī)關(guān)賦予了締約方很大的自主權(quán)。公約根據(jù)中央主管機(jī)關(guān)介入誘拐案件的不同階段,規(guī)定其可以通過(guò)直接或間接的方式采取措施,比如說(shuō),確定被非法帶走或扣留兒童的下落;采取臨時(shí)措施防止危害兒童或損害有關(guān)系的當(dāng)事人;保證自愿返還兒童或設(shè)法以和平方式解決問(wèn)題;需要時(shí)交換兒童的社會(huì)背景材料;必要時(shí)提供或協(xié)助提供法律援助和法律咨詢,包括律師和法律顧問(wèn)的參與;為保證兒童安全返回,提供可能需要的適當(dāng)行政措施等。公約對(duì)中央主管機(jī)關(guān)的要求具有寬泛性和抽象性,是為更好地讓締約方根據(jù)具體實(shí)際情況采取措施,而不是為其處理返還兒童案件時(shí)創(chuàng)設(shè)枷鎖。

    按《海牙誘拐公約》規(guī)定,能被返還的兒童需要滿足四個(gè)條件:一、該兒童必須不滿16歲;二、該兒童被非法帶走或扣留侵犯了父母中另一方的監(jiān)護(hù)權(quán);三、監(jiān)護(hù)權(quán)必須得到行使;四、該兒童必須從其慣常居所被帶走。

    申請(qǐng)返還兒童的申請(qǐng)人可以是任何個(gè)人、機(jī)構(gòu)或其他團(tuán)體,申請(qǐng)后,締約方的司法或行政機(jī)關(guān)對(duì)于返還兒童的訴訟程序應(yīng)予快速進(jìn)行。相關(guān)機(jī)關(guān)自訴訟程序開(kāi)始之日起六個(gè)星期內(nèi)沒(méi)有作出判決時(shí),申請(qǐng)人或被請(qǐng)求國(guó)家的中央主管機(jī)關(guān)有權(quán)主動(dòng)或應(yīng)請(qǐng)求國(guó)中央主管機(jī)關(guān)的請(qǐng)求說(shuō)明拖延理由。這成為《海牙誘拐公約》能夠被有效重視的重要保障。

    但是公約也規(guī)定了三種返還兒童的例外情況。公約第十二條第二款規(guī)定:“締約方的司法或行政機(jī)關(guān)開(kāi)始訴訟程序是從兒童被非法帶走或扣留之日起一年期滿之后開(kāi)始,如果能證明該兒童現(xiàn)已轉(zhuǎn)居于新的環(huán)境之中,則司法或行政機(jī)關(guān)不應(yīng)當(dāng)命令交回兒童?!痹摽钜脖环Q為“良好定居條款”。公約第十三條第一款規(guī)定:“如果反對(duì)返還兒童的人、機(jī)構(gòu)或其他團(tuán)體能證實(shí)下列情況時(shí),被請(qǐng)求國(guó)的司法或行政機(jī)關(guān)就沒(méi)有義務(wù)命令返還該兒童:在帶走或扣留兒童時(shí),應(yīng)當(dāng)照顧該兒童的個(gè)人、機(jī)構(gòu)或其他團(tuán)體實(shí)際上并未行使監(jiān)護(hù)權(quán),或?qū)ζ鋷ё呋蛄糇∫呀?jīng)事先同意或事后默認(rèn)?!钡诙钜?guī)定:“司法或行政機(jī)關(guān)如發(fā)現(xiàn)該兒童拒絕返回,并已達(dá)到事宜考慮其觀點(diǎn)的年齡及成熟程度時(shí),也得拒絕命令返還該兒童。”可以看出,即使是不返還,三種例外情況也是從兒童利益最大化角度,充分考慮被拐兒童的實(shí)際情況及內(nèi)心想法。

    黃奕女兒被拐事件是美國(guó)在高效、成功踐行《海牙誘拐公約》最好的證明。

    為什么專家呼吁加入公約?

    《海牙誘拐公約》依賴于各締約方或地區(qū)之間司法與行政合作機(jī)制實(shí)施,只要加入了該公約,每個(gè)締約方都應(yīng)承擔(dān)快速將被誘拐兒童返還至其慣常居所地的義務(wù)。

    我國(guó)還未加入《海牙誘拐公約》,一旦發(fā)生跨境的誘拐兒童事件,當(dāng)事人和法院都不能根據(jù)公約確立的強(qiáng)制快速返還兒童機(jī)制強(qiáng)制誘拐方歸還兒童。實(shí)踐中,最好的情況也需要多年數(shù)次訴訟才有要回孩子的可能,不僅浪費(fèi)了當(dāng)事人的財(cái)力物力,更重要的是這一過(guò)程中可能對(duì)被拐兒童的身心健康造成不可逆轉(zhuǎn)的傷害。在我國(guó)過(guò)往發(fā)生的多起此類案件中,最具影響的“小賀梅監(jiān)護(hù)權(quán)案”在美國(guó)訴訟長(zhǎng)達(dá)7年之久,最后在外交部門(mén)的幫助下賀紹強(qiáng)夫婦終于要回了女兒的監(jiān)護(hù)權(quán)。

    在我國(guó)大陸地區(qū),父母一方未經(jīng)另一方許可,擅自將孩子帶離其慣常住所一度并不被認(rèn)為是一種嚴(yán)重的侵權(quán)行為。常識(shí)的認(rèn)知錯(cuò)誤讓很多人認(rèn)為這只是一種家庭內(nèi)部矛盾,當(dāng)父母一方向相關(guān)部門(mén)求助,通常得到的答復(fù)是讓當(dāng)事人自己尋求協(xié)商和調(diào)解,即使是將案件提交到法院,法院也往往由于案件執(zhí)行難度大而難以切實(shí)予以解決。如果涉及一方為外籍父母,則司法部門(mén)往往以不存在司法協(xié)助或者國(guó)際公約為由,無(wú)法滿足當(dāng)事人的正當(dāng)司法訴求。

    前文已述,《海牙誘拐公約》所創(chuàng)造的司法與行政合作機(jī)制是解決國(guó)際兒童誘拐問(wèn)題最有力的工具。學(xué)者們提出,如果我國(guó)加入該公約,不僅可以及時(shí)有效地保護(hù)我國(guó)兒童的利益,使依我國(guó)法律產(chǎn)生的監(jiān)護(hù)權(quán)的行使在國(guó)外得到有效尊重;也可以進(jìn)一步促進(jìn)我國(guó)涉外法制的完善,減少我國(guó)境內(nèi)的此類民事糾紛。

    那么下一個(gè)問(wèn)題來(lái)了,我國(guó)加入該公約的可行性如何?《海牙誘拐公約》避開(kāi)了管轄權(quán)、法律適用和判決承認(rèn)與執(zhí)行等傳統(tǒng)國(guó)際私法締約方式,不處理監(jiān)護(hù)權(quán)的實(shí)質(zhì)問(wèn)題,充分尊重各締約國(guó)現(xiàn)有國(guó)內(nèi)立法。所以說(shuō),加入公約并不與我國(guó)既有的法律制度存在難以兼容的地方。而且,正是因?yàn)楣s采用的主要模式在于確立兒童的快速返還機(jī)制,避開(kāi)了監(jiān)護(hù)糾紛的實(shí)質(zhì)問(wèn)題,“快速返還機(jī)制”的義務(wù)性規(guī)定也充分尊重了各國(guó)現(xiàn)有立法,并未要求締約國(guó)創(chuàng)設(shè)新的程序。因此,加入公約在國(guó)內(nèi)法方面并無(wú)重大障礙。

    退一步講,即便在具體案件的審查中,發(fā)現(xiàn)與我國(guó)法律和公共秩序存在不相符合之處,由于公約第二十條提供了“安全閥”條款,也可用以拒絕履行返還義務(wù)。

    另外,我國(guó)已加入了1965年《關(guān)于向國(guó)外送達(dá)民事或商事司法文書(shū)和司法外文書(shū)公約》和1970年《關(guān)于從國(guó)外調(diào)取民事或商事證據(jù)的公約》,在國(guó)際司法協(xié)助方面積累了豐富的經(jīng)驗(yàn)。因此,從實(shí)際執(zhí)行公約來(lái)看,不存在過(guò)大的成本和障礙。

    此外,有專家指出,由于我國(guó)香港、澳門(mén)地區(qū)均已加入《海牙誘拐公約》,因此如果我國(guó)大陸地區(qū)能加入該公約,則盡管不能直接利用該公約來(lái)解決我國(guó)區(qū)際之間存在的兒童誘拐問(wèn)題,但是對(duì)于推動(dòng)和促進(jìn)區(qū)際之間的司法協(xié)助也將提供較好的藍(lán)本。

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