淺析《中華人民共和國(guó)社會(huì)保險(xiǎn)法》第四十二條

謝 盈

（430072 武漢大學(xué)政治與公共管理學(xué)院 湖北 武漢）

淺析《中華人民共和國(guó)社會(huì)保險(xiǎn)法》第四十二條

謝 盈

（430072 武漢大學(xué)政治與公共管理學(xué)院 湖北 武漢）

《中華人民共和國(guó)社會(huì)保險(xiǎn)法》確立了社會(huì)保險(xiǎn)基金先行支付制度，是立法的一個(gè)大膽創(chuàng)新。其中第四十二條規(guī)定了由第三人原因造成工傷的情形下，工傷保險(xiǎn)基金可進(jìn)行先行支付并有追償?shù)臋?quán)利。本文針對(duì)第三人范圍、第三人不支付或無(wú)法確定第三人的判定及先行支付后追償權(quán)這三個(gè)問(wèn)題展開(kāi)討論。

工傷保險(xiǎn)；第三人；先行支付；追償

2010年10月28日第十一屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十七次會(huì)議通過(guò)了《中華人民共和國(guó)社會(huì)保險(xiǎn)法》，并自2011年7月1日起施行。該法第4章共用11個(gè)條文（第三十三條至第四十三條）對(duì)工傷保險(xiǎn)進(jìn)行規(guī)范，構(gòu)建了我國(guó)工傷保險(xiǎn)法律制度的基本框架，設(shè)置了工傷保險(xiǎn)今后立法的基本原則。

其中，第四十二條的內(nèi)容是：“由于第三人的原因造成工傷，第三人不支付工傷醫(yī)療費(fèi)用或者無(wú)法確定第三人的，由工傷保險(xiǎn)基金先行支付。工傷保險(xiǎn)基金先行支付后，有權(quán)向第三人追償?！边@是《社會(huì)保險(xiǎn)法》首次確定了工傷保險(xiǎn)基金先行支付的原則，但是并沒(méi)有詳細(xì)說(shuō)明應(yīng)如何開(kāi)展先行支付工作。為了配合《社會(huì)保險(xiǎn)法》實(shí)施，2011年6月29日，由人力資源和社會(huì)保障部第67次部務(wù)會(huì)審議通過(guò)了《社會(huì)保險(xiǎn)基金先行支付暫行辦法》，并自2011年7月1日起施行。該辦法共用18個(gè)條文細(xì)化了工傷保險(xiǎn)基金先行支付制度的相關(guān)內(nèi)容，使得工傷保險(xiǎn)基金先行支付制度呈現(xiàn)相對(duì)明確性，具有較強(qiáng)的可操作性，但是仍存在一些問(wèn)題沒(méi)有得到很好地解決，勢(shì)必在實(shí)踐中顯現(xiàn)困境。

一、第三人范圍的界定

法律意義上的“第三人”通常是指除了直接參與法律關(guān)系的當(dāng)事人之外的其他主體，該主體的行為往往對(duì)法律關(guān)系的發(fā)生、變更、消亡產(chǎn)生一定影響。在工傷保險(xiǎn)法律關(guān)系中，“第三人”是指遭受工傷的勞動(dòng)者及用人單位意外的其他主題，然而，除此之外，《社會(huì)保險(xiǎn)法》第四十二條中并未進(jìn)一步明確第三人覆蓋范圍，容易讓人分辨不清的是用人單位的其他職工以及受害勞動(dòng)者的近親屬這兩類人是否屬于“第三人”。

1.用人單位的其他職工是否屬于“第三人”

最高人民法院《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第九條第一款規(guī)定：“雇員在從事雇傭活動(dòng)中致人損害的，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；雇員因故意或者重大過(guò)失致人損害的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，可以向雇員追償。”《侵權(quán)責(zé)任法》第三十四條規(guī)定：“用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！蓖ㄟ^(guò)上述規(guī)定可以看出，雇員致人損害，一般由用人單位承擔(dān)責(zé)任，若將雇員劃入第三人范圍，則對(duì)雇員存在明顯不公。但當(dāng)雇員存在故意或重大過(guò)失時(shí)，雇員是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，現(xiàn)行法律并未規(guī)定，但從理論和實(shí)踐的角度來(lái)說(shuō)，若此時(shí)不予追究，則是對(duì)雇員侵權(quán)行為的一種放任，不利于工傷職工的保護(hù)。

2.受害勞動(dòng)者的近親屬是否屬于“第三人”

民事訴訟中的近親屬包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。如果第三人在受害勞動(dòng)者的上述近親屬范圍，此時(shí)追償應(yīng)予以豁免。例如，丈夫在上班途中乘坐妻子駕駛的汽車在上班途中發(fā)生事故致害，經(jīng)認(rèn)定妻子對(duì)事故負(fù)全責(zé)。此時(shí)若允許工傷保險(xiǎn)基金行使追償權(quán)難免與社會(huì)道德相悖。

二、第三人不支付或第三人無(wú)法確定的認(rèn)定

《社會(huì)保險(xiǎn)法》和《社會(huì)保險(xiǎn)基金先行支付暫行辦法》把“不支付”分為第三人不支付和用人單位不支付，對(duì)于用人單位不支付而言，《社會(huì)保險(xiǎn)基金先行支付暫行辦法》第6條規(guī)定了用人單位不支付的四種情形，另外第7條還規(guī)定了社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)的催告程序，當(dāng)職工或者其近親屬告知社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)用人單位不支付的情況后，用人單位經(jīng)過(guò)催告程序即可推定用人單位不支付，這樣就確定了用人單位“不支付”的標(biāo)準(zhǔn)。然而關(guān)于第三人不支付或者無(wú)法確定第三人的標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定卻比較難。本文認(rèn)為，可以將第三人不支付分為以下三種情況。

1.第三人主觀不支付

所謂主觀不支付，是指第三人有著不支付的意思表示，其可以通過(guò)作為的方式進(jìn)行表現(xiàn)，也可以通過(guò)不作為的方式進(jìn)行。當(dāng)個(gè)人申請(qǐng)先行支付時(shí)要有充分確定的證據(jù)來(lái)證明這一拒絕支付的意思表示，當(dāng)然某些國(guó)家機(jī)關(guān)的認(rèn)定能夠得到支持。

《工傷保險(xiǎn)經(jīng)辦規(guī)程》第五章第七節(jié)對(duì)受理先行支付的申請(qǐng)和先行支付審核做出了詳細(xì)的規(guī)定。涉及第三人責(zé)任申請(qǐng)先行支付的，第三人不支付工傷醫(yī)療費(fèi)或者無(wú)法確定第三人的，審核以下材料：①認(rèn)定工傷決定書(shū)；②工傷職工或近親屬先行支付書(shū)面申請(qǐng)資料；③人民法院出具的民事判決書(shū)等材料；④對(duì)肇事逃逸、暴力傷害等無(wú)法確定第三人的，需提供公安機(jī)關(guān)出具的證明材料；⑤由社會(huì)保險(xiǎn)行政部門(mén)提供的第三人不予支付的證明材料；⑥省、自治區(qū)、直轄市經(jīng)辦機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他材料。

由此規(guī)定可以看出，人民法院是法定的認(rèn)定機(jī)關(guān)，理由如下：①當(dāng)事人雙方的責(zé)任大小需要認(rèn)定，此時(shí)某些機(jī)關(guān)或者機(jī)構(gòu)具有相應(yīng)的權(quán)力，但是雙方有異議的仍然需要經(jīng)過(guò)司法程序；②當(dāng)除法院外的其他主體認(rèn)定錯(cuò)誤，社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)進(jìn)行了先行支付后，責(zé)任如何承擔(dān)將是一個(gè)比較復(fù)雜的問(wèn)題。

2.第三人客觀不支付

所謂客觀不支付，是指第三人支付不能，為第三人沒(méi)有支付的能力。這種情況下，根據(jù)《工傷保險(xiǎn)經(jīng)辦規(guī)程》的規(guī)定，仍然需要經(jīng)過(guò)人民法院的認(rèn)定。在這一情形下，如果社會(huì)保險(xiǎn)基金進(jìn)行了先行支付，必然面臨追償不能的情況，但是國(guó)家建立社會(huì)保障體系的一個(gè)最終目的是使公民能夠享受到社會(huì)發(fā)展所帶來(lái)的成果，從而能夠享受社會(huì)福利，而且先行支付應(yīng)當(dāng)作為目前社會(huì)保險(xiǎn)發(fā)展中的一個(gè)補(bǔ)充程序。

3.無(wú)法確定第三人

所謂第三人無(wú)法確定，并不是說(shuō)第三人不存在，而是有第三人的存在，只是不能確定身份。在這種情況下，個(gè)人想要獲得第三人責(zé)任范圍內(nèi)的賠償是很難的，因此社會(huì)保險(xiǎn)基金進(jìn)行先行支付有其必要性的存在。但是實(shí)踐中，個(gè)人想要證明這一事實(shí)的存在是比較困難的，如《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》第87條規(guī)定：“從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害，難以確定具體侵權(quán)人的，除能夠證明自己不是侵權(quán)人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補(bǔ)償?！贝朔N情況能否作為第三人無(wú)法確定來(lái)認(rèn)定，需要由公安機(jī)關(guān)根據(jù)具體情況來(lái)做出判斷，并出具證明材料。如果立法并未有特殊的責(zé)任承擔(dān)規(guī)定，將如何解決這一問(wèn)題，建議由社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)根據(jù)情況來(lái)進(jìn)行認(rèn)定，并對(duì)先行支付的范圍進(jìn)行限定。

最后，在用人單位不支付工傷保險(xiǎn)待遇的情況下，社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)在做出先行支付前有一個(gè)3個(gè)工作日內(nèi)向用人單位發(fā)出書(shū)面催告通知的程序，這樣即使職工無(wú)法出具用人單位不支付的書(shū)面證明，通過(guò)這一催告程序，也可以作出“用人單位拒絕支付”的認(rèn)定，然而，立法并未對(duì)第三人不支付規(guī)定一個(gè)催告的程序，而是要求個(gè)人告知第三人不支付或者無(wú)法確定第三人的情況，但是實(shí)踐中僅僅告知往往無(wú)法得到經(jīng)辦機(jī)構(gòu)的支持，因?yàn)楦嬷男Я﹄y以認(rèn)定，使得經(jīng)辦人員對(duì)這一告知的真實(shí)性產(chǎn)生擔(dān)憂，從而導(dǎo)致責(zé)任不明晰，基金安全受到威脅。

三、先行支付追償權(quán)

社會(huì)保險(xiǎn)基金先行支付追償權(quán)是社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)根據(jù)個(gè)人的申請(qǐng)，依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，由基本醫(yī)療保險(xiǎn)基金或者工傷保險(xiǎn)基金對(duì)個(gè)人進(jìn)行社會(huì)保險(xiǎn)基金先行支付后，針對(duì)第三人或者用人單位不履行相應(yīng)義務(wù)所享有的一種追索相關(guān)費(fèi)用的權(quán)利。追償制度是保障工傷保險(xiǎn)基金安全的重要措施，是基金先行支付的后續(xù)程序。

工傷保險(xiǎn)先行支付后追償?shù)某绦蛉缦拢汗ｋU(xiǎn)支付科建立先行支付工傷保險(xiǎn)待遇臺(tái)賬，通知稽核部門(mén)追償，稽核部門(mén)采取如下程序處理：（一）向銀行和其他金融機(jī)構(gòu)查詢其存款賬戶；（二）經(jīng)社會(huì)保險(xiǎn)行政部門(mén)批準(zhǔn)，書(shū)面通知其開(kāi)戶行或其他金融機(jī)構(gòu)劃撥工傷保險(xiǎn)費(fèi)；（三）用人單位賬戶余額不足繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)的，可要求該用人單位提供擔(dān)保，簽訂延期繳費(fèi)協(xié)議；（四）用人單位仍未足額繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)且未提供擔(dān)保的，可申請(qǐng)人民法院扣押、查封、拍賣其財(cái)產(chǎn)以抵繳工傷保險(xiǎn)費(fèi)。（五）第三人逾期不償還的，社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)依法向人民法院提起訴訟。（六）個(gè)人隱瞞已經(jīng)從第三人或者用人單位處獲得醫(yī)療費(fèi)用、工傷醫(yī)療費(fèi)用或者工傷保險(xiǎn)待遇，向社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)申請(qǐng)并獲得社會(huì)保險(xiǎn)基金先行支付的，由社會(huì)保險(xiǎn)行政部門(mén)責(zé)令退回騙取的社會(huì)保險(xiǎn)金，處騙取金額二倍以上五倍以下的罰款。在實(shí)際情況中，有以下三種第三人原因?qū)е碌南刃兄Ц逗笞穬數(shù)那樾巍?/p>

1.第三人原因?qū)е禄踞t(yī)療保險(xiǎn)基金先行支付，受害勞動(dòng)者所屬單位依法繳納工傷保險(xiǎn)

第三人原因?qū)е碌幕踞t(yī)療保險(xiǎn)基金先行支付的情況下，按照社會(huì)保險(xiǎn)的相關(guān)理論和基本醫(yī)療保險(xiǎn)基金的立法性規(guī)定來(lái)看，第三人應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)的醫(yī)療費(fèi)用，屬于基本醫(yī)療保險(xiǎn)基金不予支付的范圍。因此，對(duì)于這部分費(fèi)用的先支付并非固有的義務(wù)性支付，屬于一種立法規(guī)定的行為。于是當(dāng)?shù)谌瞬恢Ц痘蛘邿o(wú)法確定時(shí)，立法規(guī)定個(gè)人可以把向第三人請(qǐng)求負(fù)擔(dān)醫(yī)療費(fèi)用的權(quán)利轉(zhuǎn)移給社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)，從而獲得基本醫(yī)療保險(xiǎn)基金的先行支付。此種情況下，追償權(quán)的性質(zhì)類似于商業(yè)保險(xiǎn)下的代位求償權(quán)，是一種民事權(quán)利，屬于債權(quán)請(qǐng)求權(quán)，追償?shù)姆删葷?jì)唯一手段是民事訴訟。社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)追償權(quán)的行使并不代表個(gè)人不能向第三人主張權(quán)利，第三人除了醫(yī)療費(fèi)用還要承擔(dān)其他的損失，而醫(yī)療費(fèi)用如果第三人支付給了個(gè)人，其還需要退還。

2.第三人原因?qū)е鹿ｋU(xiǎn)基金先行支付，受害勞動(dòng)者所屬單位依法繳納工傷保險(xiǎn)

正常情況下工傷保險(xiǎn)基金應(yīng)當(dāng)履行“無(wú)因性原則”，按照《工傷保險(xiǎn)條例》的規(guī)定支付工傷保險(xiǎn)待遇。此時(shí)的支付不問(wèn)產(chǎn)生工傷的原因，因?yàn)榘l(fā)生傷害后工傷認(rèn)定的程序已經(jīng)對(duì)相關(guān)的情形進(jìn)行了審查，只要認(rèn)定為工傷或者視同工傷，工傷保險(xiǎn)基金應(yīng)當(dāng)無(wú)條件支付。但是為了能夠及時(shí)保證職工發(fā)生工傷得到治療，在第三人不支付工傷醫(yī)療費(fèi)用或者第三人無(wú)法確定的情況下，工傷保險(xiǎn)基金可以先行支付。先行支付后立法為了避免第三人獲得不當(dāng)?shù)美?，于是?guī)定社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)可以向第三人行使追償權(quán)。在此種情況下，工傷保險(xiǎn)支付與民事侵權(quán)賠償產(chǎn)生了沖突，這也是目前社會(huì)保險(xiǎn)領(lǐng)域一個(gè)重要的爭(zhēng)議問(wèn)題，涉及到處理兩者的多種模式。

從《社會(huì)保險(xiǎn)基金先行支付暫行辦法》的規(guī)定來(lái)看，立法首先排除了兼得模式和免除模式，另外由于職工首先需要向第三人主張支付，然后才向工傷保險(xiǎn)基金申請(qǐng)先行支付，所以也不能作為選擇模式對(duì)待，因此補(bǔ)充模式應(yīng)當(dāng)屬于立法的傾向，而且這種補(bǔ)充模式僅僅限定為工傷醫(yī)療費(fèi)用，不是所有的工傷保險(xiǎn)待遇。對(duì)于其他的工傷保險(xiǎn)待遇，工傷保險(xiǎn)基金仍要正常支付，職工仍可以向第三人主張其他損失，這時(shí)可能產(chǎn)生部分兼得情況發(fā)生，因此從整體來(lái)看，這里屬于補(bǔ)充模式和兼得模式的混合模式。在這樣的情況下，社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)的追償權(quán)可以認(rèn)為是職工債權(quán)請(qǐng)求權(quán)的轉(zhuǎn)移，同基本醫(yī)療保險(xiǎn)基金先行支付后追償權(quán)的性質(zhì)類似。

3.第三人原因?qū)е孪刃兄Ц叮萌藛挝晃匆婪ɡU納工傷保險(xiǎn)費(fèi)

在這種情況下，工傷保險(xiǎn)法律關(guān)系并未發(fā)生，職工和工傷保險(xiǎn)基金之間并無(wú)權(quán)利義務(wù)的產(chǎn)生。于是由于第三人的原因發(fā)生工傷，且第三人不支付或者無(wú)法確定的情況下，或者無(wú)第三人情況下所發(fā)生的工傷，用人單位按照《工傷保險(xiǎn)條例》都應(yīng)當(dāng)支付工傷保險(xiǎn)待遇。如果用人單位不支付，職工才能申請(qǐng)工傷保險(xiǎn)基金先行支付。因此，在此情形下，先行支付屬于墊付性先行支付，工傷保險(xiǎn)基金不是真正的責(zé)任主體，先行支付是針對(duì)用人單位與第三人兩個(gè)責(zé)任主體而言的，用人單位和第三人承擔(dān)“按份”責(zé)任，基金先行支付后應(yīng)當(dāng)向未參保用人單位和第三人追償。但基于對(duì)工傷職工權(quán)益的保護(hù)，工傷保險(xiǎn)基金對(duì)第三人追償范圍應(yīng)當(dāng)限于工傷保險(xiǎn)與民事賠償重合的財(cái)產(chǎn)賠償項(xiàng)目，基金支付的其他保險(xiǎn)待遇應(yīng)向未參保的用人單位追償，實(shí)現(xiàn)未參保用人單位與第三人的責(zé)任分?jǐn)偂?/p>

四、結(jié)語(yǔ)

先行支付資金的來(lái)源是工傷保險(xiǎn)基金，這意味著基金除了支付正常的工傷醫(yī)療費(fèi)用和待遇外，還需承擔(dān)沒(méi)有繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)的用人單位職工的工傷醫(yī)療費(fèi)和相關(guān)待遇。這種做法本身違反了工傷保險(xiǎn)基金“以支定收，收支平衡”的基本原則?；鸢踩\(yùn)行應(yīng)具備兩個(gè)條件：首先，先行支付的數(shù)額很小，且僅為暫時(shí)性的，不會(huì)對(duì)儲(chǔ)備金產(chǎn)生影響；其次，先行支付的資金會(huì)得到有效追償。社會(huì)保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)最終能從第三人手中追償回多少費(fèi)用，支出與收入之間能否達(dá)到平衡，實(shí)在值得人擔(dān)憂。追償雖然是社保經(jīng)辦機(jī)構(gòu)職責(zé)所在，但并沒(méi)有相應(yīng)的權(quán)限。社保經(jīng)辦機(jī)構(gòu)在基金先行支付后能否從第三人手中追償回基金，這個(gè)問(wèn)題是經(jīng)辦機(jī)構(gòu)必須面對(duì)的。

工傷保險(xiǎn)基金先行支付制度對(duì)于完善我國(guó)的社會(huì)保障制度具有重大意義，體現(xiàn)國(guó)家對(duì)工傷勞動(dòng)者的權(quán)利保護(hù)，旨在保障勞動(dòng)者的生命健康，維持勞動(dòng)者的基本生活。

［1］馬新福.《法理學(xué)》，吉林大學(xué)出版社，2003年第四版.

［2］崔卓蘭，謝玲麗.《保障基本民生法律制度研究》，人民出版社，2013年第一版.

［3］北京市勞動(dòng)和社會(huì)保障法學(xué)會(huì)編，《勞動(dòng)法與社會(huì)保障法新論》，中國(guó)法制出版社，2012年第一版.

［4］鄒世允，尚洪劍.《第三人引起的工傷保險(xiǎn)基金先行支付制度的立法完善》，研究探討，2013（11）：18-21.

［5］鄭麗英，王建民、朱永闊.《工傷保險(xiǎn)先行支付流程和管理辦法的探討》，天津社會(huì)保險(xiǎn)，第49期：10-11.

［6］李海明.《工傷救濟(jì)先行給付與代為求償制度探微——兼評(píng)<社會(huì)保險(xiǎn)法>工傷保險(xiǎn)基金先行支付制度的得與失》，現(xiàn)代法學(xué)，2011年3月第33卷第二期：48-54.