違約解除權(quán)之理論與實(shí)務(wù)研究

摘 要 違約解除權(quán)，是指當(dāng)約定的或者法定的違約事由發(fā)生時(shí)所引起的解除權(quán)；所謂非違約解除權(quán)，是指當(dāng)約定的或法定的不可歸責(zé)于當(dāng)事人的事由發(fā)生時(shí)所引起的解除權(quán)。違約解除權(quán)與非違約解除權(quán)均既可以是法定解除權(quán)，也可以是約定解除權(quán)。鑒于約定解除權(quán)產(chǎn)生的原因取決于當(dāng)事人的合意對(duì)約定解除權(quán)而言，什么樣的違約行為可導(dǎo)致解除權(quán)的產(chǎn)生完全取決于合同的約定，即違約解除權(quán)產(chǎn)生的標(biāo)準(zhǔn)取決于當(dāng)事人的合意，故本文所探討的違約解除權(quán)主要是針對(duì)法定解除權(quán)而言。然對(duì)于法定解除權(quán)而言，基于合同嚴(yán)守原則，顯然并非任何違約行為都能夠產(chǎn)生法定解除權(quán)。本文主要探討法律在規(guī)定違約解除權(quán)產(chǎn)生的原因時(shí)，如何平衡合同自由原則、合同正義原則與誠實(shí)信用原則的關(guān)系，法律規(guī)定違約解除權(quán)產(chǎn)生的標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)鍵詞 合同解除 解除權(quán) 違約解除 誠實(shí)信用原則

中圖分類號(hào)：D923.6 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

依解除權(quán)產(chǎn)生的原因不同，合同解除權(quán)可以分為違約解除權(quán)與非違約解除權(quán)。所謂違約解除權(quán)，是指當(dāng)約定的或者法定的違約事由發(fā)生時(shí)所引起的解除權(quán)；所謂非違約解除權(quán)，是指當(dāng)約定的或法定的不可歸責(zé)于當(dāng)事人的事由發(fā)生時(shí)所引起的解除權(quán)。違約解除權(quán)與非違約解除權(quán)既可以是法定解除權(quán)，也可以是約定解除權(quán)。鑒于約定解除權(quán)產(chǎn)生的原因取決于當(dāng)事人的合意對(duì)約定解除權(quán)而言，什么樣的違約行為可導(dǎo)致解除權(quán)的產(chǎn)生完全取決于合同的約定，即違約解除權(quán)產(chǎn)生的標(biāo)準(zhǔn)取決于當(dāng)事人的合意，故本文所探討的違約解除權(quán)主要是針對(duì)法定解除權(quán)而言。然對(duì)于法定解除權(quán)而言，基于合同嚴(yán)守原則，顯然并非任何違約行為都能夠產(chǎn)生法定解除權(quán)。那么法律在規(guī)定違約解除權(quán)產(chǎn)生的原因時(shí)，如何平衡合同自由原則、合同正義原則與誠實(shí)信用原則的關(guān)系呢？進(jìn)一步而言，法律規(guī)定違約解除權(quán)產(chǎn)生的標(biāo)準(zhǔn)是什么呢？殊值探討。

1大陸法國家關(guān)于違約解除權(quán)的規(guī)定

法國民法典秉承羅馬法的傳統(tǒng)，立法傾向上亦重視合同信守的原則，該法典僅對(duì)合同解除作了一般規(guī)定：“雙方契約當(dāng)事人的一方不履行其所訂定的債務(wù)時(shí)，應(yīng)視為有解除條件約定”（第1184條第一款），該法條的后兩款又規(guī)定：“前項(xiàng)情形，合同并不當(dāng)然解除。債權(quán)人有選擇權(quán)利：或者如給付為可能時(shí)，請(qǐng)求他方當(dāng)事人履行合同；或者解除合同并請(qǐng)求賠償損失。債權(quán)人解除合同，必須向法院提起訴訟。法院依情形對(duì)于被告得許以延緩履行義務(wù)的一定期間?！比粚?duì)于上述規(guī)定所確定的違約解除權(quán)產(chǎn)生的標(biāo)準(zhǔn)，在認(rèn)識(shí)上存在爭(zhēng)議。理論上而言，部分學(xué)者的觀點(diǎn)是因一方不履行義務(wù)而行使解除權(quán)其主要根據(jù)在于當(dāng)事人的過錯(cuò)；部分學(xué)者則將上述條文規(guī)定的合同解除的實(shí)質(zhì)理解為一種合同責(zé)任形式。法國的司法實(shí)踐則認(rèn)為，惟在一方不履行其義務(wù)具有嚴(yán)重性，或僅使其賠償損失倘不足制裁該行為時(shí)，方可可判決解除合同。“惟法國法就違約嚴(yán)重程度之判斷并未形成任何統(tǒng)一的明確的標(biāo)準(zhǔn)和概念”，在沒有履行的義務(wù)性質(zhì)為從屬義務(wù)或者沒履行的僅是部分基本義務(wù)的情況下，合同可否解除須由法官自由裁量。

在德國法上，解決信守合同與因嚴(yán)重違約而必要解除合同的緊張關(guān)系的法律技術(shù)工具具有多樣性的特征，且這種特點(diǎn)的形成并沒有一個(gè)事實(shí)上的理由，而只能從歷史形成方面來解釋這些。德國債法2001年修正之前，解除合同的可能性之間的區(qū)別首先在于其前提：一部分情況下，第276條以下所規(guī)定的違約必須可歸責(zé)，在其他情況下，違約即足以造成解除合同。即使同樣是嚴(yán)重違反合同，情況亦有所不同：履行不能始終被視為最嚴(yán)重的違約情況；在積極侵害債權(quán)時(shí)取決于是否可“期待”合同另一方繼續(xù)該合同；在部分履行不能時(shí)取決于合同另一方是否就繼續(xù)履行享有利益；在違反履行期日時(shí)取決于期日對(duì)合同的意義，是否違反期日依賴于是否應(yīng)確定再為履行的期間。但是，微小的違約——如買賣物或承攬工作具有瑕疵——亦可造成解除合同。2001年的德國債法修正案，雖然規(guī)定因違反義務(wù)而解除合同，不再取決于違反合同一方是否就義務(wù)違反可歸責(zé)；不再區(qū)分具有牽連關(guān)系的給付義務(wù)與其他涉及給付的義務(wù)，即新法第323條等規(guī)定對(duì)一切違反合同義務(wù)的情形均適用，既包括主給付義務(wù)，也包括了從給付義務(wù)以及附隨義務(wù)等。雖然有學(xué)者極力主張只有在嚴(yán)重違約時(shí)始可解除合同，另外的情況下只有在確定履行期間以后且無結(jié)果的情況下才可以解除合同。但是，其對(duì)于法定解除權(quán)的產(chǎn)生仍未規(guī)定一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，而是對(duì)不同情況下的違約解除權(quán)規(guī)定了不同的事實(shí)構(gòu)成。然就其規(guī)定的事實(shí)構(gòu)成來看，實(shí)質(zhì)上仍是以嚴(yán)重違約作為法定違約解除權(quán)產(chǎn)生的標(biāo)準(zhǔn)。如新法第323條的規(guī)定，但在下列情況下無須規(guī)定履行期間：

（1）債務(wù)人嚴(yán)肅并最終拒絕履行；

（2）債務(wù)人于約定的期日或期間內(nèi)沒有履行，且相對(duì)方的履行利益依賴于債務(wù)人的及時(shí)對(duì)待履行；

（3）存在通過裁量雙方當(dāng)事人的利益而準(zhǔn)許立刻解除合同的特殊事由；

（4）解除合同的前提明顯發(fā)生時(shí)，允許債權(quán)人于合同履行到期前解除合同；

（5）債務(wù)人已經(jīng)履行了部分合同給付，如果對(duì)于債權(quán)人而言該部分給付沒有任何履行利益時(shí)，允許債權(quán)人解除全部合同。債務(wù)人沒有履行部分合同義務(wù)，但該部分義務(wù)的不履行無關(guān)緊要時(shí)，則不允許債權(quán)人解除合同。

2英美法國家對(duì)違約解除權(quán)的規(guī)定

英國法上所確立的違約解除權(quán)產(chǎn)生的標(biāo)準(zhǔn)是根本性違反合同。英國《貨物買賣法》將合同條款分為條件條款（conditions）和擔(dān)保條款（warranties）兩類。對(duì)條件條款的違反，可能產(chǎn)生合同解除權(quán)；而對(duì)保證條款的違反，只能產(chǎn)生損害賠償請(qǐng)求權(quán)①。然而實(shí)踐中，對(duì)于很多合同條款究竟是“條件”還是“保證”很難區(qū)分，尤其是一些擔(dān)保合同，由于任何違反條件的行為都會(huì)使無過失當(dāng)事人有權(quán)解除合同，即使這種違約就其性質(zhì)來說是無關(guān)重要的，也未造成損害，法院為了作出公平的判決，近年來不得不對(duì)解除合同的權(quán)利加以限制，即在分類中創(chuàng)立了條款的新類別——“中間條款”（亦稱“無名條款”），對(duì)該類條款的違反，他方未必有權(quán)免除其履行義務(wù)，需要根據(jù)違反義務(wù)的性質(zhì)、后果等來確定?！霸?9世紀(jì)，‘條件和‘保證之間的區(qū)分使得人們特別重視被拒絕履行條款的重要性，也就是說以它在合同中是主要的抑或是次要的，這種區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)已為以違約及其后果的嚴(yán)重性為基礎(chǔ)的靈活判斷標(biāo)準(zhǔn)所取代?！痹诂F(xiàn)代法律中，很可能是任何合同條款均屬于中間條款而不屬于條件，除非法院認(rèn)定它是按以下情況之一分類：根據(jù)法規(guī)特定條款已劃歸條件類；某一特定條款已被以前的司法判決列入條件類；當(dāng)事人在合同中明確規(guī)定，視特定條款為條件（按專門的意義），如果依合同的性質(zhì)或約定或案件的情況，當(dāng)事人必定有意使無過失當(dāng)事人在特定條款未被完全遵守的情況下免除其進(jìn)一步履行合同義務(wù)，那么這一條款即為條件。此外，因合同一方違反條件，無過失當(dāng)事人雖然有權(quán)解除合同，但這種權(quán)利的行使亦受一定限制。即無過失方雖知他方違反條件，但仍認(rèn)為合同有約束力，“在合同批準(zhǔn)或宣布之后，他就不能堅(jiān)持由于對(duì)方違反條件而免除自己履行的義務(wù)”，而只能像違反保證那樣提起訴訟。

美國法上確立的違約解除權(quán)產(chǎn)生的標(biāo)準(zhǔn)是嚴(yán)重違約。在美國法上，違約區(qū)分為輕微違約和嚴(yán)重違約兩種，但只在嚴(yán)重違約情形下，才可能發(fā)生合同解除權(quán)的問題。至于何謂“嚴(yán)重違約”？對(duì)這一事實(shí)問題，需要法官在個(gè)案中依據(jù)具體情況做出決定?！睹绹贤ㄖ厥觥返?41條對(duì)判斷“基本履行”或“嚴(yán)重違反”合同的依據(jù)作了原則性規(guī)定。此外，對(duì)于未按時(shí)履行即所謂“遲延履行”是否可以使相對(duì)方產(chǎn)生合同解除權(quán)，美國法中并無明確規(guī)定，美國法院的做法也不統(tǒng)一。在大多數(shù)情形當(dāng)事人只要在合理時(shí)間內(nèi)履行都是“基本履行”不會(huì)構(gòu)成遲延履行，尤其在一方遲延履行時(shí)間不長(zhǎng)時(shí)更不能解除合同。但若合同已明確、嚴(yán)格限定履行時(shí)間（“time is of the essence”），即期日或期間成為合同履行的重要以及先決條件時(shí)才能產(chǎn)生合同解除權(quán)。

3相關(guān)國際或區(qū)域性條約對(duì)違約解除權(quán)的規(guī)定

（1）《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》。該公約確立了根本違約制度，并以違約嚴(yán)重程序來確定是否具務(wù)合同解除條件。公約第25條規(guī)定對(duì)此作了明確規(guī)定，構(gòu)成條件如下：第一，受害人因違約而蒙受損害，損害的范圍既包括直接損失，也包括商業(yè)利益損失，還包括商業(yè)機(jī)會(huì)損失等；第二，違約后果的嚴(yán)重性以及一方的違約行為與另一方蒙受的重大損失存在因果關(guān)系；第三，違約一方預(yù)先知道或應(yīng)當(dāng)預(yù)先知道，“一個(gè)同等資格、通情達(dá)理的人處于相同情況下也預(yù)知會(huì)發(fā)生根本違約的結(jié)果”。在是否達(dá)到該公約第25條所規(guī)定的“嚴(yán)重違約”的要求具有疑問的情形下，如果出現(xiàn)未支付價(jià)金、在確定履行期間以后仍未給付或未受領(lǐng)買賣物的情況，可以認(rèn)定存在“嚴(yán)重違約”，即存在解除合同的事由。

（2）《國際商事合同通則》?！秶H商事合同通則》第7-3-1條規(guī)定，如果違約行為是“實(shí)質(zhì)性”或者“非常重大”的，則他方取得合同解除權(quán)。即以“根本違約”或“根本不履行”作為法定違約解除權(quán)產(chǎn)生的標(biāo)準(zhǔn)。至于是否構(gòu)成“根本違約”或“根本不履行”，需要考量眾多因素②。當(dāng)遲延履行沒有構(gòu)成“根本不履行”的情況下，守約方（受害方）可以向遲延履行方發(fā)出通知，要求遲延履行方在新給予的合理期限內(nèi)履行全部義務(wù)，該新的期限屆滿時(shí)受害方有權(quán)終止合同。新給予的期限如果不合理（過短），應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)際情況延長(zhǎng)履行期限使其合理。守約方（受害方）發(fā)出的通知中可以直接規(guī)定，一旦遲延履行方在新給予的合理期限內(nèi)沒有履行完合同義務(wù)，合同應(yīng)自動(dòng)終止。③

4我國《合同法》第94條規(guī)定之分析

有學(xué)者認(rèn)為我國《合同法》第94條的對(duì)非違約方可以解除合同的規(guī)定主要參考CISG的規(guī)定，對(duì)預(yù)見性理論的主觀標(biāo)準(zhǔn)予以了拋棄，采用了“合同目的不能實(shí)現(xiàn)”的理論標(biāo)準(zhǔn)，并規(guī)定預(yù)期根本違約、實(shí)際根本違約以及逾額外期限仍不履行為法定解除權(quán)產(chǎn)生的三種情形。此種觀點(diǎn)甚可贊同。因?yàn)檫`約方能否預(yù)見，是其主觀上是否有過錯(cuò)的問題，其不應(yīng)影響解除權(quán)的產(chǎn)生。

然何謂“合同目的”呢？我國學(xué)者對(duì)此認(rèn)識(shí)不一。如有的學(xué)者認(rèn)為，合同目的作為當(dāng)事人的一種主觀狀態(tài)，在外觀上體現(xiàn)為一種經(jīng)濟(jì)利益，它因當(dāng)事人不同而有所不同；有的學(xué)者將合同目的分為典型交易目的和主觀目的。前者指給予所欲實(shí)現(xiàn)的法律效果，這些法律效果并且決定了給予的法律性質(zhì)及對(duì)其所適用的法規(guī)。后者則是當(dāng)事人訂立合同的動(dòng)機(jī)。

本文認(rèn)為，從合同法的有關(guān)規(guī)定可以看出，合同目的具有以下特征：

（1）合同目的具有一定的抽象性，它并非合同標(biāo)的而是當(dāng)事人的訂立合同所欲達(dá)到的目標(biāo)。

（2）合同目的具有差異性。合同雙方當(dāng)事人訂立合同的目的是各不相同的（共同合同除外）。

（3）合同目的具有確定性，與當(dāng)事人的其他主觀狀態(tài)不同，在具體的合同中，當(dāng)事人的合同目的是具體和確定的。

（4）合同目的既可明示也存默示情形。當(dāng)然，目的與動(dòng)機(jī)不同。當(dāng)動(dòng)機(jī)以附條件的形式出現(xiàn)時(shí)，動(dòng)機(jī)也就成為了合同的目的。

5結(jié)論

通過上述分析，關(guān)于法定違約解除權(quán)產(chǎn)生的標(biāo)準(zhǔn)，我們不難發(fā)現(xiàn)：其一，盡管存在概括主義與例示主義兩種不同的立法例，但實(shí)質(zhì)上均是以“嚴(yán)重違約”或者“根本違約”為標(biāo)準(zhǔn)。即使是采取概括主義的有關(guān)國家立法或國際條約或國際慣例，為了確保該標(biāo)準(zhǔn)公平、公正地適用，亦規(guī)定了判斷是否符合該標(biāo)準(zhǔn)的考量因素或情形。其二，盡管英國法曾采“條款主義”，但因其適用可能導(dǎo)致不公平的結(jié)果，故其現(xiàn)代之司法實(shí)踐采用了與絕大多數(shù)國家、國際條約與國際慣例的相同的作法——“結(jié)果主義”或“效果主義”，即法定違約解除權(quán)是否發(fā)生，主要取決于合同違反的實(shí)際效果，或者說取決于一方的違約行為是否構(gòu)成嚴(yán)重違約或者根本違約。

“合同目的不達(dá)”在我國合同法中僅有概括性規(guī)定，并沒有普遍適用的標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致我國司法實(shí)踐中對(duì)此無法統(tǒng)一，易產(chǎn)生矛盾與爭(zhēng)議。加之我國當(dāng)前司法審判人員之間的素質(zhì)本身亦存在差異，相同或類似案情在不同法院卻可能出現(xiàn)截然相反的判決結(jié)果。對(duì)此，可以參考本文介紹的美國等國家的司法經(jīng)驗(yàn)以及《國際商事合同通則》中對(duì)“違約程度”規(guī)定具體考量因素的做法，對(duì)“合同目的不達(dá)”的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行細(xì)化與闡釋。為司法實(shí)踐提供統(tǒng)一客觀且具有參考性的標(biāo)準(zhǔn)，以解決司法審判人員主觀性斷案引起的判決矛盾問題，推動(dòng)全國司法的統(tǒng)一和規(guī)范化。

作者簡(jiǎn)介：方昀，廣東明思律師事務(wù)所律師，法學(xué)博士，中國政法大學(xué)博士后研究人主要研究方向?yàn)楹贤ā⒐痉懊穹傉摗?/p>

注釋

① 英國《貨物買賣法》第11條第3款。在此值得注意的是：有時(shí)甚至在合法證件中應(yīng)用“條件”一詞只是一種約定或規(guī)定的意思，而不像律師所解釋的那種技術(shù)用語的意思。同樣，“保證”一詞也有多種含意。參見【英】蓋斯特：《英國合同法與案例》，張文鎮(zhèn)等譯，中國大百科全書出版社1998年版，第119～123頁。

② 參見《國際商事合同通則》第7-3-2條。

③ 參見《國際商事合同通則》第7-1-5條。

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