論無權(quán)代理

余潔

[摘要] 根據(jù)代理權(quán)之有無，代理可分為有權(quán)代理與無權(quán)代理。其中，對(duì)建筑工程雙方影響最大的便是無權(quán)代理的情況，因此，研究建筑工程合同中無權(quán)代理的各種情況對(duì)建筑企業(yè)具有重要的意義。本文從無權(quán)代理的概念、建筑工程相關(guān)合同中狹義無權(quán)代理的情形與合同效力、表見代理的法律的后果、我國(guó)現(xiàn)行法律關(guān)于無權(quán)代理的立法規(guī)定與評(píng)價(jià)等幾個(gè)方面，論述了無權(quán)代理問題，認(rèn)為當(dāng)前我國(guó)的無權(quán)代理制度應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步完善，以適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和國(guó)家法治化進(jìn)程。

[關(guān)鍵詞] 代理制度；無權(quán)代理；表見代理；建筑工程相關(guān)合同

一、無權(quán)代理概述

代理是指代理人以被代理人的名義，在代理權(quán)限內(nèi)與第三人實(shí)施民事行為，其法律后果由被代理人承受的民事法律制度。以代理后的法律效果分類為有權(quán)代理與無權(quán)代理[1]。

無權(quán)代理是非基于代理權(quán)，而以本人名義實(shí)施的旨在將效果歸屬于本人的代理。無權(quán)代理行為在現(xiàn)實(shí)生活中普遍存在，具體形式類型較多，但究其根源在本質(zhì)上都具有相關(guān)構(gòu)成無權(quán)代理的要件[2]。按照其內(nèi)涵又分為廣義無權(quán)代理與狹義無權(quán)代理。無權(quán)代理的相關(guān)概念為：

（一）廣義無權(quán)代理的概念

廣義無權(quán)代理包括表見代理和表見代理以外的其他無權(quán)代理（即：狹義無權(quán)代理）[3]。在中國(guó)，無權(quán)代理一般指的是狹義的無權(quán)代理，即沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后進(jìn)行的代理活動(dòng)。

（二）狹義的無權(quán)代理的概念及構(gòu)成要件

狹義的無權(quán)代理為沒有代理權(quán)的代理活動(dòng)，產(chǎn)生的原因在于行為人沒有代理權(quán)。具體要件為：一是主體具有相應(yīng)民事行為能力；二是行為人以本人名義實(shí)施法律行為；三是行為人所從事的代理行為缺乏代理權(quán)；四是表面上沒有令人相信其有代理權(quán)的合理理由。根據(jù)《民法通則》第66條及《合同法》第48條的規(guī)定，發(fā)生狹義無權(quán)代理的原因具體[4]有：1.行為人自始無代理權(quán)，即未授權(quán)之無權(quán)代理；2.超越代理權(quán)的無權(quán)代理行為；3.代理權(quán)已終止后的代理行為。

（三）表見代理的概念及構(gòu)成要件

1.表見代理行為的概念

表見代理是指行為人沒有代理權(quán)，但是在表面上有足以使相對(duì)人相信其有代理權(quán)，而基于這種信賴與其進(jìn)行民事法律行為，并由本人承擔(dān)所產(chǎn)生法律后果的行為。表見代理是維護(hù)交易安全保護(hù)信賴合理的重要制度，它充分體現(xiàn)了現(xiàn)代民法價(jià)值取向的根本變化，在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)社會(huì)具有重要的制度價(jià)值[5]。表見代理的代理權(quán)在本質(zhì)上是存在缺陷的，但是由于本人的過錯(cuò)導(dǎo)致表面上有使善意第三人相信行為人具有代理權(quán)限的事實(shí)，故為了保護(hù)善意第三人的利益和維護(hù)正常的經(jīng)濟(jì)交易秩序，其后果由本人承擔(dān)。表見代理屬于廣義的無權(quán)代理，其設(shè)立意義在于維護(hù)交易安全和保護(hù)相對(duì)人利益。在《民法通則》第65條第3款和第66條第1款中，梁慧星認(rèn)為規(guī)定了表見代理制度[6]；而在《合同法》第49條中，對(duì)表見代理進(jìn)行了更為明確的規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人的名義簽訂合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效?！?/p>

2.表見代理行為的構(gòu)成要件

表見代理行為首先要具備代理的一般特征：其一，必須是以本人名義而從事的法律行為，其中包括行為人以本人的名義實(shí)施意義表示或者受領(lǐng)意思表示。其二，行為人具備相應(yīng)民事行為能力，即行為人必須要是具有民事行為能力的人，否則該行為可能不具有法律效力或者效力待定。

此外，成立表見代理還必須同時(shí)滿足以下幾條要件：

（1）行為人沒有代理權(quán)

這是構(gòu)成表見代理的首要前提，如果代理人具有代理權(quán)，則屬于有權(quán)代理行為，不存在表見代理發(fā)生；如果是以行為人自己的名義從事民事法律行為，則只能使用無因管理或者隱名代理有關(guān)規(guī)定，表見代理只能是顯名代理。

（2）具有使相對(duì)人相信其具有代理權(quán)的事實(shí)表象

這一點(diǎn)是以行為人與本人之間存在或者曾經(jīng)存在某些事實(shí)上或者法律上的聯(lián)系為基礎(chǔ)。這些事實(shí)足以使第三人相信行為人具有代理權(quán)，同時(shí)，也是第三人的利益獲得保證的關(guān)鍵所在。

（3）第三人應(yīng)該為善意且無過失

第三人對(duì)行為人不具有代理權(quán)這個(gè)事實(shí)不清楚，即在第三人與無權(quán)代理人為民事法律行為時(shí)，并不知道其不具有代理權(quán)且無從得知。此時(shí)，如果第三人有過錯(cuò)，則不能構(gòu)成表見代理；同時(shí)，如果第三人明知其不具有代理權(quán)但是還要與之進(jìn)行民事法律行為，則不但不構(gòu)成表見代理，還應(yīng)當(dāng)由代理人與第三人負(fù)連帶責(zé)任。

二、建筑工程相關(guān)合同中狹義無權(quán)代理的情形與合同效力

（一）狹義無權(quán)代理的情形

1. 建筑工程相關(guān)合同中完全無代理權(quán)含義及表現(xiàn)

建筑工程相關(guān)合同中的完全無代理權(quán)，是指在建筑工程中，建筑工程總承包方就某些事務(wù)未對(duì)分包方進(jìn)行授權(quán)，但是分包方以總承包方名義進(jìn)行，所產(chǎn)生的無權(quán)代理行為。從法理而言，由于在此種情況中，既沒有總承包方意定授權(quán)，也不屬于法定授權(quán)的情況，所以應(yīng)當(dāng)屬于完全無代理權(quán)的無權(quán)代理行為。

在建筑工程合同中，完全無代理權(quán)的無權(quán)代理主要表現(xiàn)為：分包方未經(jīng)總承包方授權(quán)，擅自以總承包方名義簽訂對(duì)外勞務(wù)分包合同、物資采購合同、設(shè)備租賃合同；也包括分包方擅自以總承包方的名義與周邊群眾就拆遷問題達(dá)成的協(xié)議、合同；冒用總承包方的名義與業(yè)主達(dá)成的其他合同等。

2.建筑工程相關(guān)合同中的逾越代理權(quán)限含義及表現(xiàn)

建筑工程相關(guān)合同中出現(xiàn)的逾越代理權(quán)限無權(quán)代理，其含義是代理人在按照被代理人的授權(quán)從事代理活動(dòng)時(shí)，因主觀或客觀原因?qū)е缕鋸氖碌拇砘顒?dòng)超越了被代理人授權(quán)范圍。

在建筑工程合同中，發(fā)生逾越代理權(quán)限的無權(quán)代理行為主要表現(xiàn)為：代理人在對(duì)外簽訂設(shè)備租賃、物資采購合同時(shí)，未按照被代理人所要求的價(jià)格、型號(hào)、時(shí)間、運(yùn)輸條件等規(guī)則執(zhí)行；或被代理人授權(quán)代理人參與某工程的物資采購招標(biāo)，但實(shí)際中代理人卻利用被代理人授權(quán)物資采購的授權(quán)，一并簽訂了設(shè)備租賃合同等等，此類行為均屬于逾越代理權(quán)的無權(quán)代理行為。

3.建筑工程代理權(quán)消滅后之無權(quán)代理行為含義及表現(xiàn)

建筑工程中代理權(quán)消滅后的無權(quán)代理行為，是指代理人在被代理人授權(quán)期限已過、或被代理人主張取消其代理權(quán)之后，依舊以被代理人的名義從事建筑工程相關(guān)合同的簽訂行為。例如：被代理人中建某公司授權(quán)甲為其在A項(xiàng)目的現(xiàn)場(chǎng)管理人員，從事與A項(xiàng)目建設(shè)相關(guān)合同的簽訂事宜，授權(quán)期限為3個(gè)月。后3個(gè)月已過，甲依舊以中建某公司的名義對(duì)外簽訂了鋼筋采購合同。此時(shí)，代理人甲的行為便屬于代理權(quán)消滅以后的無權(quán)代理行為。

（二）以建筑工程相關(guān)合同為例，分析狹義無權(quán)代理的效力

無權(quán)代理情況下所發(fā)生的法律行為，屬于效力待定行為，其是否有效需要滿足一定的條件。

1.相對(duì)人撤回，則不產(chǎn)生效力

根據(jù)《合同法》第48條第1款規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止以后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對(duì)被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。”結(jié)合建筑工程相關(guān)合同來談：分包方從事未經(jīng)總承包方授權(quán)的無權(quán)代理行為時(shí)，只要總承包方不予追認(rèn)，則分包方對(duì)外以總承包方名義簽訂的合同屬于無效合同。

例如：2012年2月，重慶某建筑工程公司（分包方）以中建某公司（總承包方）的名義與丙鋼材貿(mào)易公司簽訂了一份鋼材采購合同，合同約定鋼材價(jià)格為x元/噸，型號(hào)為y。中建某公司未向重慶某建筑工程公司出具任何關(guān)于剛才采購的授權(quán)委托書。后由于重慶某建筑與中建某公司因工程進(jìn)度、工程款結(jié)算等原因而終止合作，提前進(jìn)行結(jié)算。在清退完畢以后，中建某公司發(fā)現(xiàn)丙公司提供的鋼材型號(hào)不符合設(shè)計(jì)要求，且價(jià)格高于市場(chǎng)均價(jià)，便要求丙公司停止供貨，丙公司遂向渝北區(qū)人民法院起訴，請(qǐng)求中建某公司繼續(xù)履行合同或者承擔(dān)違約損失，庭審中，人民法院認(rèn)為此合同為重慶某公司盜用中建某公司名義所簽訂，其不具有代理權(quán)，故本合同為無效合同，駁回了丙公司的訴訟請(qǐng)求。

2. 經(jīng)被代理人追認(rèn)，則代理行為有效

依據(jù)《合同法》第48條第2款規(guī)定：“相對(duì)人可以催告被代理人在一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)，被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。合同被追認(rèn)之前，善意相對(duì)人有撤銷的權(quán)利，撤銷的方式應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出?！币饧矗?dāng)發(fā)生狹義無權(quán)代理行為時(shí)，相對(duì)人可以在一個(gè)月內(nèi)采用通知本人的形式，要求本人對(duì)本屬于無效的合同進(jìn)行追認(rèn)，如果本人表示同意的，則該合同便具有了法律效力，進(jìn)而使該代理行為歸于有效。究其本質(zhì)而言，被代理人的追認(rèn)行為，其實(shí)相當(dāng)于其對(duì)之前代理人的無權(quán)代理行為進(jìn)行了重新確認(rèn)和授權(quán)，故該代理行為歸于有效。

設(shè)上案例中，丙鋼材公司在與重慶某建筑工程公司簽訂鋼材供應(yīng)合同之后，發(fā)現(xiàn)其不具有中建某公司各類授權(quán)資信證明，未避免造成損失，丙公司一方面停止供貨，一方面向中建某公司發(fā)函，要求其于一月之內(nèi)對(duì)該鋼材供應(yīng)合同進(jìn)行追認(rèn)。中建某公司收到函以后認(rèn)為該合同符合當(dāng)前需求，便對(duì)合同進(jìn)行了追認(rèn)，同意履行該合同。此時(shí)，原本因無權(quán)代理而效力待定的的鋼材供應(yīng)合同，由于本人進(jìn)行了追認(rèn)，合同效力便確定下來，成為有效合同。

三、表見代理的法律后果

如前所述，如果無代理權(quán)人所為的代理行為具有表見代理的相關(guān)特征，則該代理活動(dòng)應(yīng)歸于有權(quán)代理。

（一）發(fā)生有權(quán)代理的效果，且不得對(duì)抗善意第三人

1.發(fā)生有權(quán)代理效果

當(dāng)構(gòu)成表見代理時(shí)，雖然行為人所為并沒有被代理人的充分、合法授權(quán)，但是其仍舊應(yīng)當(dāng)歸于有權(quán)代理，發(fā)生有權(quán)代理的相關(guān)效果，不得對(duì)抗善意第三人。

2.第三人有選擇撤銷權(quán)

依據(jù)《合同法》第48條便賦予了善意第三人的選擇撤銷權(quán)。在第三人了解表見代理這一情況后，可以在該表見代理行為所達(dá)成的合同產(chǎn)生效力與否之間形成一個(gè)博弈，如果認(rèn)為該合同履行對(duì)于己方有利，則可以依據(jù)有關(guān)表見代理行為歸屬有代理權(quán)的法律條款，要求被代理人履行[7]；如果認(rèn)為該合同履行不利于己方，則可以通過要求被代理人追認(rèn)，在追認(rèn)以前行使撤銷權(quán)，撤銷該合同。

（二）本人承擔(dān)授權(quán)不當(dāng)?shù)呢?zé)任

由于表見代理產(chǎn)生的原因多是由于被代理人方面存在授權(quán)不當(dāng)、授信不當(dāng)、未履行公告告知等過錯(cuò)，故而在法理上為了保護(hù)善意第三人的利益，則由本人（被代理人）承擔(dān)授權(quán)不當(dāng)?shù)呢?zé)任。

例：中建某公司（后稱：甲方）重慶立交橋項(xiàng)目中，將部分工程分包給重慶某建筑工程公司負(fù)責(zé)組織施工（后稱：乙方），為完成工程中的高架橋區(qū)間施工，乙方現(xiàn)場(chǎng)管理人員熊某口頭與丙特種設(shè)備租賃公司達(dá)成了塔式起重機(jī)租賃合同。后由于甲公司與乙公司就工程質(zhì)量、工期安排、民工工資支付等問題產(chǎn)生分歧，雙方協(xié)商終止了分包合同并進(jìn)行了工程量和工程款清算。清算完畢后，丙公司找到甲公司，要求繼續(xù)履行租賃合同，并支付前期未支付的租賃費(fèi)85萬元。甲公司認(rèn)為其并未與丙公司之間建立租賃合同，且實(shí)際使用塔式起重機(jī)的乃是乙公司，在清算時(shí)已根據(jù)工程量完成情況向乙公司支付了工程款，此部分租賃費(fèi)應(yīng)當(dāng)由乙公司承擔(dān)。甲、丙雙方協(xié)商無果，丙方遂起訴至重慶市北碚區(qū)人民法院。在法庭審理過程中，丙方出具了《重慶市建筑起重機(jī)安裝告知書》并說明，塔式起重機(jī)屬于特種設(shè)備，在安裝中必須由重慶市建設(shè)工程施工安全管理總站出具此文書，而在此文書中的“使用單位意見”上，有熊某和中建某公司的簽章，這可以證明熊某是中建公司授權(quán)的人員，且可以說明使用單位是中建某公司。法院在經(jīng)過合議庭評(píng)議之后認(rèn)為，中建某公司在“使用單位”處簽章，說明其認(rèn)可了該租賃行為，客觀上也能夠說明丙公司有理由相信熊某是中建某公司的授權(quán)人員，其對(duì)熊某沒有授權(quán)的事實(shí)并不知情，而且丙公司在此行為中并無過錯(cuò)，故判定由甲方承擔(dān)塔式起重機(jī)的租賃費(fèi)用。

四、我國(guó)現(xiàn)行法律關(guān)于無權(quán)代理的立法規(guī)定與評(píng)價(jià)

（一）關(guān)于狹義無權(quán)代理相關(guān)法律評(píng)析

我國(guó)現(xiàn)行關(guān)于無權(quán)代理的立法主要有《民法通則》與《合同法》，其涉及條款較少，且未像英美法一般形成較為嚴(yán)密的體系，需要進(jìn)一步完善。具體而言：

1.在《合同法》第48條中規(guī)定：“相對(duì)人可以催告被代理人在一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)，被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。”與《民法通則》中第66條：“本人知道他人以本人名義實(shí)施民事行為而不作否認(rèn)表示的，視為同意?！敝g存在一定程度上的矛盾，因?yàn)楫?dāng)相對(duì)人進(jìn)行催告時(shí)，本人就應(yīng)當(dāng)?shù)弥接兴艘员救说拿x實(shí)施民事行為了，如果此時(shí)不作表示，依據(jù)《民法通則》而言則是同意，依據(jù)《合同法》而言則是否認(rèn)。雖然依據(jù)新法優(yōu)于舊法的原理可以確定適用，但是其規(guī)定本身存在的矛盾需要在法律修訂時(shí)加以完善。

2.依據(jù)《合同法》規(guī)定的：“相對(duì)人可以催告被代理人在一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)……”設(shè)置了法定催告期間，與民法的“私法自治”原則存在一定程度上的相悖；而《合同法》雖然賦予了善意相對(duì)人的撤銷權(quán)，但是不夠細(xì)化，沒有明確的實(shí)施條件。

（二）關(guān)于表見代理相關(guān)法律的評(píng)析

1.我國(guó)法律中關(guān)于表見代理相關(guān)法律條款較少，僅存在于《合同法》第49條規(guī)定，而在《民法通則》中未有提及，不能完全涵蓋當(dāng)前經(jīng)濟(jì)發(fā)展中表見代理情況高發(fā)的現(xiàn)象；其規(guī)則制定得過于簡(jiǎn)單，使該法律適用上難以把握好恰當(dāng)?shù)亩取?/p>

2.由于未成完備的體系，表見代理在當(dāng)前訴訟實(shí)際中存在被濫用的情況，即有偏向于保護(hù)第三人權(quán)利而加重被代理人義務(wù)的嫌疑。由于第三人是否屬于“善意”指標(biāo)具體操作上難以量化，所以法院在認(rèn)定構(gòu)成表見代理要件的案件上，往往偏重于形式上而容易忽略內(nèi)容上是否屬于“善意”。

（三）關(guān)于我國(guó)代理制度的一些思考

1.要充分借鑒英美法中的相關(guān)代理制度，在國(guó)內(nèi)理論基礎(chǔ)上進(jìn)一步明確狹義無權(quán)代理制度中關(guān)于相對(duì)人責(zé)權(quán)的制度，即相對(duì)人有權(quán)對(duì)無權(quán)代理人有要求其履行或者賠償損失的選擇權(quán)[8]。同時(shí)應(yīng)借鑒德國(guó)民法典中對(duì)狹義無權(quán)代理人向相對(duì)人承擔(dān)責(zé)任的方式與內(nèi)容，明確承擔(dān)責(zé)任的相關(guān)條件，完善我國(guó)法律中薄弱的這一環(huán)節(jié)。

2.在表見代理中，要制定更為詳實(shí)、嚴(yán)密的關(guān)于第三人是否屬于“善意”的規(guī)則，打破重表象輕實(shí)際的不公平局面。同時(shí)，在第三人是否“善意”這方面賦予法官一定程度的自由裁量權(quán)，確保其判定更為科學(xué)；隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和經(jīng)濟(jì)行為的日趨平凡，擴(kuò)大表見代理適用范圍，對(duì)交易上有正當(dāng)理由的信賴基于保護(hù)，維護(hù)交易安全已成為民法發(fā)展的必然趨勢(shì)[9]。

3.要進(jìn)一步完善我國(guó)的民法系統(tǒng)，進(jìn)而建立起關(guān)于無權(quán)代理制度的一套法律體系，打破《民法通則》中將民事法律行為與代理制度統(tǒng)一于同一章節(jié)的做法。應(yīng)當(dāng)將代理制度作為專門的章節(jié)加以規(guī)定，進(jìn)而完備整個(gè)代理體系。

五、結(jié)語

民法是與國(guó)家經(jīng)濟(jì)發(fā)展、人民生活水平提高休戚相關(guān)的重要規(guī)則，因此作為其重要內(nèi)容之一的無權(quán)代理制度的不斷建立健全，不僅對(duì)于國(guó)家民事法律體系完善具有重要的意義，也是實(shí)現(xiàn)依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的必由之路。

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