平權(quán)法案是逆向歧視嗎

趙丹喵

奧康納大法官曾經(jīng)預(yù)測(cè)說(shuō)，在25年后，美國(guó)社會(huì)應(yīng)該就不再需要肯定性行動(dòng)了。潛臺(tái)詞就是25年后，美國(guó)社會(huì)基本可以達(dá)到少數(shù)族裔的社會(huì)地位大幅提升，種族歧視逐漸消融的狀態(tài)

2016年美國(guó)的少數(shù)族裔們最關(guān)注的兩個(gè)案子，就是奧巴馬的移民法案和德克薩斯州立大學(xué)的“平權(quán)法案”錄取政策了（費(fèi)雪訴德爾克薩斯州立大學(xué)）。前者關(guān)乎幾百萬(wàn)非法移民的歸宿，后者則關(guān)乎所有移民和少數(shù)族裔的子女教育問題，于是從去年兩個(gè)案子打到最高法院，種族話題再一次登上熱門榜，左派和右派就政治正確和什么叫真正的公平而撕得不可開交，大家都翹首以盼地等著最高法院鬧出一個(gè)大新聞來(lái)。

費(fèi)雪案的事實(shí)是這樣的：費(fèi)雪自己是個(gè)白人女學(xué)生，她告的對(duì)象是德克薩斯州立大學(xué)奧斯丁分校。理由是反向歧視。費(fèi)雪認(rèn)為，德州大學(xué)的錄取項(xiàng)目嚴(yán)重偏向少數(shù)族裔，導(dǎo)致對(duì)她的反相歧視，她不能被錄取完全是因?yàn)楸簧贁?shù)族裔擠占了名額。

但是這個(gè)案子的特殊性就在于，德州大學(xué)的錄取體系分兩部分：“前百分之十計(jì)劃”（Top Ten Percent Plan）和“綜合考慮”計(jì)劃。德州大學(xué)規(guī)定，州內(nèi)所有高中成績(jī)排名前10%的學(xué)生都可以獲得錄取，這些學(xué)生占了每年新生75%的名額。而剩下的25%，則是像傳統(tǒng)大學(xué)申請(qǐng)那樣綜合考慮申請(qǐng)者的成績(jī)、課外活動(dòng)、綜合素質(zhì)、種族等等。

費(fèi)雪本人其實(shí)是個(gè)學(xué)渣，并不能通過前百分之十計(jì)劃考上大學(xué)，所以她就嚷嚷著說(shuō)這第二種所謂的“綜合考慮”計(jì)劃不公平，因?yàn)闀?huì)考慮到種族的因素，導(dǎo)致少數(shù)族裔學(xué)生占據(jù)了優(yōu)勢(shì)，對(duì)她這種白人學(xué)生是反向歧視。

肯尼迪大法官的180度大逆轉(zhuǎn)

今年6月23號(hào)，“費(fèi)雪案”的判決結(jié)果出來(lái)了，一個(gè)毫不意外的4比3的裁決通過，費(fèi)雪敗訴。基本只要看到這個(gè)數(shù)字就知道，肯定是肯尼迪又滑向支持種族平權(quán)行動(dòng)的民主黨那一邊了。平權(quán)法案（Affirmative Action 直譯為肯定性行動(dòng)）作為民主黨曾經(jīng)用來(lái)吸引選票的招牌政策，毫無(wú)疑問肯定是會(huì)受到現(xiàn)任三位民主黨大法官——索托瑪婭、金斯伯格和布雷耶的支持的。由于第四位現(xiàn)任的民主黨大法官卡根在費(fèi)雪案中因利益沖突而申請(qǐng)了回避，再加上保守派中堅(jiān)力量斯卡利亞在年初的意外去世，所有人在判決出來(lái)前就知道，投支持和反對(duì)票的人是誰(shuí)，而這個(gè)案子的最終的走向，肯定是看肯尼迪這個(gè)不具黨派傾向的大法官怎么判。

結(jié)果呢，肯尼迪就這么作出了一個(gè)讓人大跌眼鏡的決定——他任最高法院大法官以來(lái)的28年，不僅第一次在判決中公開表態(tài)支持了平權(quán)法案，還撰寫了多數(shù)意見。雖然只有寥寥20頁(yè)，但相比起他在之前在各種打到最高法院、關(guān)于平權(quán)法案的判決中撰寫的異議意見來(lái)說(shuō)，這份費(fèi)雪案的判決讓人琢磨不透。

費(fèi)雪這個(gè)案子其實(shí)已經(jīng)是第二次造訪最高法院了，這個(gè)案子第一次上訴到最高法院是2013年，當(dāng)時(shí)也是肯尼迪主筆的多數(shù)意見，讓很多人覺得這位大法官很明顯是在質(zhì)疑“肯定性”背后的邏輯和內(nèi)在價(jià)值的。這也是為什么這個(gè)案子第一次告到最高法院，判決結(jié)果是7-1發(fā)回下級(jí)法院重審，并要求下級(jí)法院對(duì)于德克薩斯大學(xué)錄取項(xiàng)目的合憲性進(jìn)行更嚴(yán)格的審查。三年后，幾乎一模一樣的案件事實(shí)，法庭辯論都聽的人搖頭嘆息——大家紛紛覺得這不是逗我們玩嗎？這跟三年前的案子有什么區(qū)別？結(jié)果呢，判決結(jié)果卻截然不同。

這也是為什么在這一次的費(fèi)雪案中，保守派大法官阿利托在撰寫異議意見時(shí)，一上來(lái)就神神叨叨地說(shuō)了一句“在兩次的費(fèi)雪案之中，發(fā)生了一些非常詭異的事情”。

平權(quán)法案是“贖罪”還是歧視

這起案子涉及的是平權(quán)法案的合憲性。平權(quán)法案，其實(shí)有一個(gè)更好理解的翻譯，叫做“平權(quán)法案”。它的邏輯很好理解——?dú)v史上某些少數(shù)族裔受到的歧視和不公，嚴(yán)重影響了他們?cè)诂F(xiàn)在美國(guó)社會(huì)上的“經(jīng)濟(jì)水平”、“社會(huì)地位”、“教育程度”；我們無(wú)法改變歷史，回到過去讓他們免受歧視，但是卻可以在現(xiàn)行體制下通過一些手段來(lái)“補(bǔ)償”他們祖先受到的不公平的對(duì)待，比如說(shuō)在“就業(yè)”“升學(xué)”上給予某些少數(shù)族裔以優(yōu)待。

時(shí)間上來(lái)說(shuō)，平權(quán)法案，或者平權(quán)法案，起源于20世紀(jì)60年代美國(guó)的民權(quán)運(yùn)動(dòng)，一開始是當(dāng)時(shí)的兩屆總統(tǒng)肯尼迪和約翰遜簽署行政令，要求聯(lián)邦雇主采用“平權(quán)法案”，對(duì)歷史上受到歧視的少數(shù)族裔給予優(yōu)待。后來(lái)幾經(jīng)發(fā)展到教育領(lǐng)域，美國(guó)各大名校和研究項(xiàng)目紛紛對(duì)少數(shù)族裔大開綠燈，降低錄取標(biāo)準(zhǔn)。

從理念上來(lái)說(shuō)，平權(quán)法案其實(shí)非常合理——少數(shù)族裔由于歷史上的壓迫和歧視社會(huì)地位和教育程度低，從而導(dǎo)致他們的困境，如果不通過政策性的外力加以補(bǔ)償，很難指望這些人通過自我奮斗逃出命運(yùn)的漩渦，在短期內(nèi)提高少數(shù)族裔的社會(huì)地位和教育水平。平權(quán)法案的目的，其實(shí)是試圖打破窮-沒錢上學(xué)-找不到工作-繼續(xù)窮下一代的惡性循環(huán)。

然而，從實(shí)踐上來(lái)說(shuō)，平權(quán)法案確是阻礙重重，爭(zhēng)議不斷。這些年下來(lái)，圍繞著平權(quán)法案的爭(zhēng)議，在實(shí)踐中主要集中在下面幾點(diǎn)：一、平權(quán)法案是否會(huì)導(dǎo)致反向歧視？美國(guó)憲法第十四條修正案要求憲法對(duì)所有人不論種族給予平等保護(hù)，而平權(quán)法案是以“補(bǔ)償”為目的在一定階段給予少數(shù)族裔以優(yōu)待，從而實(shí)現(xiàn)“平等保護(hù)”這一最終目標(biāo)?？扇绻a(bǔ)償?shù)牧Χ瘸^了少數(shù)族裔由于歷史原因造成的“落后”與“劣勢(shì)”，事實(shí)上大大墊高了他們的起跑線，是不是就相當(dāng)于對(duì)其他族裔的“反向歧視”，違反了憲法的平等保護(hù)條款？二、平權(quán)法案是否造成了少數(shù)族裔內(nèi)部的不公平？既然要彌補(bǔ)某些少數(shù)族裔歷史上遭遇的不公，那當(dāng)然不能只考慮到黑人，亞裔要不要算，尤其是大學(xué)錄取考試？三、平權(quán)法案本身，是否會(huì)給少數(shù)族裔們打上“破格錄取”的標(biāo)簽，反而造成一種“只要是少數(shù)族裔肯定不是憑能力考進(jìn)來(lái)的”印象？

以上三個(gè)問題，在美國(guó)社會(huì)可以說(shuō)是公說(shuō)公有理，婆說(shuō)婆有理。

一言不合上法院

這些年來(lái)，美國(guó)人民也秉承了他們“一言不合就上法院”的光榮傳統(tǒng)，無(wú)數(shù)次把采取種族優(yōu)待錄取措施的各大高校告上法院，指責(zé)其招生錄取政策違反了憲法的“平等保護(hù)”條款。其中寥寥幾個(gè)案子打到了最高法院，逐漸發(fā)展出了一整套憲法體系來(lái)判斷學(xué)校的招生錄取政策是否合憲。

不同高校的招生錄取政策千奇百怪，有的是直接給少數(shù)族裔加分，有的是設(shè)定一定名額留給少數(shù)族裔，有的則是綜合考慮，沒有固定標(biāo)準(zhǔn)，法院怎么判斷某種"優(yōu)待"是否違憲？

正因?yàn)楹茈y做出一刀切的標(biāo)準(zhǔn)，高院在過去的判決中，更傾向于對(duì)一些具體的錄取政策做出違憲或合憲的判決，同時(shí)給出一些比較抽象的指標(biāo)，比如說(shuō)：

在1978年的貝基案中，高院判決，高校不能以設(shè)定限額的方式優(yōu)待少數(shù)族裔。也就是說(shuō)在100個(gè)錄取名額里面留出15個(gè)一定要分給少數(shù)族裔，這種不靈活的方式是不行的。

2003年的密歇根大學(xué)案中，高院審查了密歇根大學(xué)的錄取政策，并判決說(shuō)雖然不能設(shè)定種族限額，但是種族可以作為學(xué)校做出錄取決定的一個(gè)很重要的因素。為什么呢？因?yàn)檫@里有一個(gè)考慮，即促進(jìn)學(xué)生群體的多樣性。而學(xué)校的審查手段非常靈活，會(huì)“整體考慮”一個(gè)學(xué)生的綜合能力，種族只是其中一個(gè)因素。但是高院同時(shí)判決說(shuō)，如果學(xué)校強(qiáng)行給少數(shù)族裔加分，比如說(shuō)看到黑人就自動(dòng)加20分這種不靈活的方式，是違憲的。

2013年，費(fèi)雪案第一次來(lái)到最高法院，最高院發(fā)回重審，并重申了違憲審查標(biāo)準(zhǔn)——高校負(fù)有舉證責(zé)任，必須證明其錄取標(biāo)準(zhǔn)是唯一能實(shí)現(xiàn)種族多樣化的手段。最高法院強(qiáng)調(diào)，學(xué)校必須證明，一個(gè)不考慮種族因素的錄取系統(tǒng)，無(wú)法實(shí)現(xiàn)多樣化的目標(biāo)，所以必須把種族考慮進(jìn)去，給少數(shù)族裔以優(yōu)待。

時(shí)間轉(zhuǎn)眼到了2016年，費(fèi)雪案在發(fā)回重審后，兩個(gè)下級(jí)法院均選擇了維持原判，于是又卷土重來(lái)回到了最高法院。

費(fèi)雪案涉及哪一條憲法

費(fèi)雪案的核心爭(zhēng)議在于是否違反美國(guó)《憲法》第十四修正案規(guī)定的“不得拒絕給予任何人以平等法律保護(hù)”。在判斷是否違憲有一套成熟的標(biāo)準(zhǔn)。

而種族歧視是最不可饒恕的，所以任何以種族為基礎(chǔ)的區(qū)別對(duì)待，政府負(fù)有最高級(jí)別的舉證責(zé)任，必須要證明這項(xiàng)區(qū)別對(duì)待的政策/法律對(duì)于實(shí)現(xiàn)一個(gè)極其重要的目標(biāo)是必要手段，平權(quán)法案就面臨這一最嚴(yán)格的審查。

如何判斷德克薩斯州的“綜合考慮”計(jì)劃是否合憲？還記得上面提到的違憲審查標(biāo)準(zhǔn)嗎，德州大學(xué)負(fù)有舉證責(zé)任，必須證明這個(gè)“綜合考慮”計(jì)劃對(duì)于實(shí)現(xiàn)種族多樣性是唯一、必要、且不可替代沒有第二種可行性的方案。而這個(gè)案子獨(dú)特的地方在于，那每年招了75%的學(xué)生進(jìn)來(lái)的“前百分之十計(jì)劃”已經(jīng)招了很多少數(shù)族裔進(jìn)來(lái)了。

事實(shí)上，這個(gè)計(jì)劃已開始被采用的初衷就是多招進(jìn)來(lái)一些少數(shù)族裔——由于德州事實(shí)上還存在種族聚居的現(xiàn)象，不少經(jīng)濟(jì)上比較落后的少數(shù)族裔都住在同一片區(qū)，那他們的小孩自然也都在同一群高中上學(xué)。由于少數(shù)族裔聚居的地方往往比較窮，他們高中的教育質(zhì)量也好不到哪里去，所以這種每個(gè)高中統(tǒng)一抽前10%的錄取方案就大大便利了少數(shù)族裔。這就好像說(shuō)高考不用考到全省前多少名才能去北大，只要考到年級(jí)前十名就可以了，那在普通高中考到年級(jí)前十肯定比在重點(diǎn)高中容易呀，這樣在普通高中和少數(shù)族裔偏多的高中讀書就占便宜了。事實(shí)上也是如此，自從德州議會(huì)在1997年采用了這個(gè)“前百分之十計(jì)劃”，之后的十年里少數(shù)族裔的比例——包括黑人，西班牙裔和亞裔——均有顯著提升。

正是因?yàn)檫@個(gè)“前百分之十計(jì)劃”的存在，讓那另外一部分“綜合考慮”錄取計(jì)劃的合憲性變得岌岌可危。既然“前百分之十計(jì)劃”已經(jīng)很大程度上增加了少數(shù)族裔的比例，那還怎么證明這“綜合考慮”的計(jì)劃是提高種族多樣性的唯一、必要、不可替代的手段？

費(fèi)雪案卷土重來(lái)的時(shí)候，雙方主要的爭(zhēng)議在以下兩點(diǎn)：1、到底怎么定義種族多樣性？2、到底怎么定義“必要”手段？

把選擇權(quán)交給高校

費(fèi)雪案涉及一個(gè)支撐平權(quán)法案最核心的理念——既然這項(xiàng)政策的目的是為了補(bǔ)償少數(shù)族裔，那么什么時(shí)候才能完成“補(bǔ)償”？奧康納大法官在勃林格（Bollinger）案曾經(jīng)預(yù)測(cè)說(shuō)，在25年后，美國(guó)社會(huì)應(yīng)該就不再需要平權(quán)法案了。潛臺(tái)詞就是25年后，美國(guó)社會(huì)基本可以達(dá)到少數(shù)族裔的社會(huì)地位大幅提升，種族歧視逐漸消融的狀態(tài)。雖然現(xiàn)在離25年期還有12年的時(shí)間，但關(guān)心這項(xiàng)政策的人們肯定還是想知道法院的態(tài)度——我們這么多年在提升種族多樣性上的努力，成果到底怎樣？

肯尼迪大法官的判決認(rèn)為，如何定義“種族多樣性”是高校的自由，我們應(yīng)該給高校自由裁量權(quán)，讓他們來(lái)決定自己的“多樣化”目標(biāo)實(shí)現(xiàn)了沒有。

的確，如果強(qiáng)行要求高校給出一個(gè)“種族多樣性”的定義——比如說(shuō)我們要有30%的黑人，20%的亞裔這種，是違反了勃林格一案的判決，構(gòu)成了一個(gè)典型的"第二十二條軍規(guī)"式的困局。既然勃林格案明確規(guī)定了高校不能通過設(shè)定限額的方式來(lái)實(shí)施肯定性計(jì)劃，那高校又怎么論證種族多樣性還不夠呢？可是，這是不是也從另一方面說(shuō)明了，“種族多樣性”就是這么一個(gè)說(shuō)不清道不明，無(wú)法給出明確定義的概念？

肯尼迪的意見是：種族多樣性不是單純的數(shù)字，但是也不是一個(gè)泛泛的概念。單純地說(shuō)我們要實(shí)現(xiàn)“種族多樣性”當(dāng)然也是不夠的。但是這里德州大學(xué)提交了一個(gè)39頁(yè)說(shuō)明了為什么他們覺得“種族多樣性”還沒實(shí)現(xiàn)，在錄取時(shí)繼續(xù)考慮種族是必需的。好比說(shuō)“我覺得他們說(shuō)得很好，我被說(shuō)服了”，所以德克薩斯州立大學(xué)的舉證責(zé)任實(shí)現(xiàn)了，他們贏了。

在第二個(gè)問題上，肯尼迪同樣含糊其辭，說(shuō)了一大堆冠冕堂皇的話來(lái)贊美德州大學(xué)“全面考慮”計(jì)劃的優(yōu)勢(shì)?；揪褪窃谡f(shuō)，德州大學(xué)已經(jīng)提交了很多證據(jù)呀，其他的方式真的都不可行。繼續(xù)沿用“前百分之十計(jì)劃”還是會(huì)有各種各樣的問題，比如說(shuō)雖然整體上少數(shù)族裔的比例提高了，但是像有些課堂上這種只有一個(gè)黑人的情況還是經(jīng)常出現(xiàn)，少數(shù)族裔太孤單了。而且“前百分之十計(jì)劃”會(huì)讓學(xué)校單純看成績(jī)，從而忽視那些成績(jī)不好但是有其他優(yōu)勢(shì)和特長(zhǎng)的學(xué)生。

具體情況具體分析

也許是意識(shí)到了這份判決并沒有給出一個(gè)完整的邏輯論證來(lái)支持平權(quán)法案，肯尼迪在判決書的最后強(qiáng)調(diào)，德州大學(xué)的錄取項(xiàng)目的本質(zhì)是“sua sponte”，就是拉丁文“僅此一家別無(wú)分店”的意思。所以這個(gè)案子呢，更像是一個(gè)地區(qū)法院的判決，因?yàn)椴]有形成什么可以給未來(lái)的案子做參考的規(guī)則或方法論，僅僅是具體問題具體分析。

判決明確指出，其他高校不能照貓畫虎，搞出一個(gè)跟德州大學(xué)一樣的錄取項(xiàng)目，以為就合憲了。因?yàn)樯鐣?huì)的形勢(shì)是在變的，今天拿到一個(gè)合憲判決的德州大學(xué)也要不斷自我反省，時(shí)刻根據(jù)學(xué)生群體的現(xiàn)狀來(lái)評(píng)估與反思自己的錄取政策，看看“種族多樣性”實(shí)現(xiàn)了沒有，考慮種族的錄取項(xiàng)目是否還有必要。

總而言之，費(fèi)雪案給人的感覺就是雷聲大雨點(diǎn)小。雖然表面上支持種族平權(quán)左派是贏了，但是這并不代表平權(quán)法案的勝利，因?yàn)榭夏岬线@份判決并沒有給出一個(gè)“免死金牌”。

費(fèi)雪案的多數(shù)意見并沒有形成有效的法律規(guī)則，以后遇到類似的情況，還是得具體問題具體分析。比如由亞裔發(fā)起的官司，在費(fèi)雪案這邊庭前辯論的時(shí)候，亞裔學(xué)生們已經(jīng)把官司打起來(lái)了。有一個(gè)叫“Students for Fair Admission”（SSFA）的組織，目前已經(jīng)把哈佛大學(xué)和北卡大學(xué)告上了法庭，理由就是在錄取過程中歧視亞裔。更有130個(gè)亞裔的學(xué)生組織聯(lián)合起來(lái)跟教育部發(fā)起申請(qǐng)，要求調(diào)查耶魯、布朗、達(dá)特茅斯等常春藤學(xué)校，要求他們披露錄取數(shù)據(jù)證明是否歧視了亞裔。

這些案件，作為美國(guó)保守派支持者對(duì)平權(quán)法案的又一次進(jìn)攻，在大法官阿利托的暗示下，基本上會(huì)或早或晚地鬧上最高法院。