添加劑法律之困

沈寅飛

犯罪分子在食品中使用了禁用的添加劑或者濫用、多用合法食品添加劑，短期內(nèi)很難對人體健康造成嚴(yán)重危害，導(dǎo)致危害后果很難被及時發(fā)現(xiàn)。這是大多數(shù)案件選擇輕判的主要原因

今年7月，遼寧營口警方破獲系列有毒有害食品案件，查獲6000多公斤有毒有害食品，端掉7個黑加工點。犯罪嫌疑人2012年以來先后從河北、山東等地購進(jìn)工業(yè)明膠800余噸，銷往全國8省161個縣（市、區(qū)）的1000余商戶，用工業(yè)明膠作為添加劑制作皮凍等食物進(jìn)行市場銷售，涉案總金額超過1億元。

諸如此類，由添加劑引發(fā)的大至三聚氰胺奶粉、工業(yè)明膠老酸奶等重大食品安全事故，小至個體經(jīng)營者制作假牛肉、制作有毒炸雞排等案件層出不窮。記者在中國裁判文書網(wǎng)以“食品添加劑”為關(guān)鍵詞檢索發(fā)現(xiàn)，從2011年到2016年，共有4200余份相關(guān)的刑事裁判文書，其中大部分以生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)食品罪判刑。其中，2016年8月的30起食品添加劑相關(guān)判例中，以生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪定性的僅3例，犯罪嫌疑人分別被判處一年左右有期徒刑，而其余以生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)食品罪的犯罪嫌疑人則大多數(shù)被判處緩刑。

盡管食品安全問題一次次地敲響警鐘，各部門也在不斷加大打擊力度，但從平均每年近千起的相關(guān)案件判決以及仍然頻發(fā)的添加劑刑事案件可以看出，對濫用添加劑現(xiàn)象的刑事打擊任重道遠(yuǎn)。

輕刑下的鋌而走險

常州蘇誠食品有限公司用牛肉膏等食品添加劑將雞肉和豬肉的混合物制成了牛柳，成為了各大超市的暢銷品，銷量好的時候一天就能賣出兩噸多。真相曝光后，當(dāng)?shù)叵M(fèi)者驚呼，“原來我們吃了幾年的假牛肉，卻一直以為自己享受著價廉的美味?！?/p>

在越來越激烈的市場競爭下，食品生產(chǎn)者和經(jīng)營者總是在想方設(shè)法吸引消費(fèi)者。用廉價的豬肉雞肉充當(dāng)牛肉，在炸雞、火鍋中添加罌粟殼等等行為，他們的目的都是一致的，通過不正當(dāng)競爭，獲取個人利益的最大化。

近期，浙江慈溪市檢察院公布的一份食品安全犯罪分析報告中指出，違法成本低成為當(dāng)前食品安全犯罪屢禁不止的一個原因。在該院近10個月的食品安全犯罪案件判決情況看，包括使用工業(yè)松香褪毛案件19件34人，使用雙氧水浸泡雞爪案件22件35人，毒豆芽案件4件9人，共進(jìn)行有罪判決76人，其中緩刑率達(dá)到51.32%，緩刑所占比重較大；判處實刑37人，刑期幅度均在8個月至1年6個月之間。

在江蘇常州假牛肉案件中，負(fù)責(zé)偵查工作的公安機(jī)關(guān)要求檢察機(jī)關(guān)提前介入，引導(dǎo)偵查，為了盡量減少在辦理這種罕見案件的錯誤。據(jù)辦案人員透露，之前在常州其他某區(qū)查獲的一起違規(guī)加工肉制品的案件中，犯罪嫌疑人用雙氧水煮泡發(fā)霉發(fā)黑的牛肚牛雜制作肉制品銷售，卻因為相關(guān)職能部門不能夠提供相關(guān)鑒定證據(jù)而導(dǎo)致涉案人員被輕判。這也成為一線的辦案人員也在刑法適用上疑惑之處。

“犯罪分子在食品中使用了禁用的添加劑或者濫用、多用合法 食品添加劑，能夠獲得高額的利潤回報，但由于在短期內(nèi)很難對人體健康造成嚴(yán)重危害，導(dǎo)致危害后果很難被及時發(fā)現(xiàn)，而相關(guān)法律以出現(xiàn)人身損害作為法定從重情節(jié)?！苯K省常州市金壇區(qū)檢察檢察官李虎俊認(rèn)為這是大多數(shù)案件選擇輕判的主要原因。

2015年，福建省高級法院出臺了辦理危害食品藥品安全刑事案件指導(dǎo)文件指出，為防止相關(guān)案件因未作檢測、鑒定等而降格處理，明確了該類犯罪案件嚴(yán)格依法適用緩刑、免予刑事處罰，明確了不適用緩刑、免刑的具體情形，在程序上對緩刑、免刑限制運(yùn)用。該指導(dǎo)文件同時表明，針對懲辦濫用食品添加劑等犯罪出現(xiàn)不少新情況、新問題，特別是在犯罪金額認(rèn)定，有關(guān)檢驗鑒定、新類型犯罪行為定性、法律和政策把握等方面都急需規(guī)范。

“之所以在高壓之下仍有不法分子鋌而走險，首要原因是犯罪成本過低。以廉價的食品添加劑或者非法添加劑換取正常經(jīng)營數(shù)倍的利潤，一旦東窗事發(fā)卻未必會有牢獄之災(zāi)，導(dǎo)致很多不法經(jīng)營者仍然前赴后繼”。李虎俊說。

類案不同判的尷尬

北京農(nóng)學(xué)院教授仝其根經(jīng)常能接到了老家的陌生電話，向他詢問現(xiàn)在饅頭中的食品添加劑能用什么，因為當(dāng)?shù)夭簧僭陴z頭中使用明礬的個體經(jīng)營不僅遭到了罰款，有的甚至還被追究的刑事責(zé)任。

2014年5月，國家衛(wèi)生計生委等5部門關(guān)于調(diào)整含鋁食品添加劑使用規(guī)定的公告指出，禁止將酸性磷酸鋁鈉、硅鋁酸鈉和辛烯基琥珀酸鋁淀粉用于食品添加劑生產(chǎn)、經(jīng)營和使用，膨化食品生產(chǎn)中不得使用含鋁食品添加劑，小麥粉及其制品[除油炸面制品、面糊（如用于魚和禽肉的拖面糊）、裹粉、煎炸粉外]生產(chǎn)中不得使用硫酸鋁鉀和硫酸鋁銨。換言之，饅頭、油條中不能使用明礬等含大量鋁成分的發(fā)面劑。此外，按照食藥監(jiān)局等執(zhí)法部門做法執(zhí)法依據(jù)參照的《食品添加劑使用標(biāo)準(zhǔn)GB2760-2011》中規(guī)定，鋁的殘留量要小于等于100mg/kg。一旦超過這個標(biāo)準(zhǔn)，個體經(jīng)營者違規(guī)使用的將會被追究刑事責(zé)任。

事實上，在違規(guī)使用食品添加劑領(lǐng)域，我國法律有著特殊的原則。通常地，刑法采取“法無明文規(guī)定不為罪”原則，即法律沒有禁止的事情就可以做。而對于食品中的添加劑正好相反，它采取“法無明文規(guī)定則禁止”，沒有充分的證據(jù)證明安全性足夠高，就會被當(dāng)做“有害”或者“不符合安全標(biāo)準(zhǔn)”來對待，法律不允許使用的東西就絕對不能使用，使用了就構(gòu)成非法，違法程度嚴(yán)重的就需要承擔(dān)刑事責(zé)任。

從裁判文書網(wǎng)近年來涉及食品添加劑的判例中，鋁含量超標(biāo)成為違規(guī)使用食品添加劑涉嫌觸犯刑法的重災(zāi)區(qū)。雖然最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》作為指導(dǎo)，但實踐中食品藥品監(jiān)管部門將超范圍使用含鋁添加劑的行為定性為“銷售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病”，以構(gòu)成生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪而移送公安機(jī)關(guān)的有之；將其定性為“有毒、有害的非食品原料”，以構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪而移送公安機(jī)關(guān)的有之；將其定性為“以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品”，構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的有之。目前，河南、河北、江蘇、浙江等省均有判決的案例。

西南政法大學(xué)刑法學(xué)教授張武舉指出，按照相關(guān)法律原則，此三條罪名屬于法條競合，適用擇一重處的原則，但是實踐中卻因為不同的案件因為各自的證據(jù)特點，法官的對法條的認(rèn)識誤差等原因出現(xiàn)了幾種不同的判決結(jié)果，加強(qiáng)對此類案件的指導(dǎo)和統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)才是最好的解決方式。

“證據(jù)的把握只是其中的一點，對于定罪量刑則更是一種專業(yè)能力的考驗。”李虎俊說，僅在違法添加含鋁食品的案件中就出現(xiàn)同類案件不同判決的情況，顯然，司法部門有待形成統(tǒng)一的認(rèn)識。

添加劑范圍混亂導(dǎo)致處罰難

有不愿意透露姓名的學(xué)者認(rèn)為：現(xiàn)行法律對食品添加劑的定義本身就過于狹窄，也不利于刑事司法打擊濫用添加劑的行為，應(yīng)該采用廣義的概念。

譬如前文提及的過去五年間的四千余件關(guān)鍵詞為“食品添加劑”的案件，其中涉及的既有狹義上的合法食品添加劑，也有廣義上的違法添加的不可食用物質(zhì)，混雜在一起，難以分辨。“是否構(gòu)成犯罪的關(guān)鍵應(yīng)該在于是對人體健康的傷害及傷害程度。濫用、多用合法食品添加劑也應(yīng)該以生產(chǎn)銷售有毒有害食品罪追究責(zé)任，而不應(yīng)該僅僅列入生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品的范疇，使得量刑標(biāo)準(zhǔn)過輕。”

據(jù)仝其根介紹，“食品添加劑行業(yè)中始終有一個眾所周知的規(guī)則，食品生產(chǎn)的行業(yè)規(guī)則永遠(yuǎn)落后于生產(chǎn)實踐。如此一來，一種添加劑如果在研發(fā)推廣后得到了國家的認(rèn)可則成為狹義上的、合法的食品添加劑，反之則可能成為違規(guī)添加的不可食用物質(zhì)。”

事實上，我國目前已知的就有2000多種合法的食品添加劑，這個數(shù)量還在不斷增加，絕大多數(shù)人難以直觀判斷一種添加劑的合法性，更遑論能否添加進(jìn)某一種具體食品中。

“在排除某些企業(yè)知法犯法的基礎(chǔ)上，很多小微食品企業(yè)都是為了讓自己的產(chǎn)品更具有市場競爭力，道聽途說使用非該種食品能夠使用的食品添加劑，缺少了自我檢測和劑量控制的企業(yè)就在不知不覺中形成了因食品添加劑引起的食品質(zhì)量問題。因此政府應(yīng)當(dāng)在做好相關(guān)領(lǐng)域技術(shù)宣傳和法制宣傳的同時，更需要建立一個全面的、前置的食品安全檢測機(jī)制?！辟谄涓f。

取證和鑒定也是一大障礙

“關(guān)于食品中濫用添加劑的案件在全國范圍內(nèi)雖然很多，但是對于各個地方而言則可能是一種新型案件，因為在取證與認(rèn)定上都需要憑借科技手段，稍有不慎就可能丟失關(guān)鍵證據(jù)?！崩罨⒖≌f。

另一個問題是，濫用添加劑、非法添加有毒有害物質(zhì)的危害食品安全案件犯罪手段變得更具隱蔽性，如在食品中非法添加罌粟殼等成癮性毒害物質(zhì)，此類案件犯罪主體多為個體飲食店的經(jīng)營人員，存在發(fā)現(xiàn)難、固定證據(jù)難的問題。這些技術(shù)上的障礙和客觀上的取證難題陰差陽錯地成為了不法分子的“保護(hù)傘”。

在食品生產(chǎn)銷售的另一端，對于利益受損或者人身受到傷害的消費(fèi)者而言卻遭“誰主張誰舉證”被動局面。一位曾經(jīng)代理過國內(nèi)首例消費(fèi)者起訴“問題膠囊”藥企案的律師趙三平告訴記者，從幾年前就開始疏遠(yuǎn)這一領(lǐng)域業(yè)務(wù)，“對于大多數(shù)因為添加劑造成的食品安全案件，因為消費(fèi)者缺乏的是足夠的提供證據(jù)證明添加劑與人身損害的因果關(guān)系?！?/p>

劉新武直言不諱地說，對于添加劑造成慢性危害身體健康的情況，目前很難舉證，操作難度大。“因為一個人出現(xiàn)身體健康受到傷害，其原因五花八門、千差萬別，專業(yè)醫(yī)生也很難確定，所以很難確定是食品添加劑導(dǎo)致的食品安全事故。比如，即便是合法的食品添加劑長期、超標(biāo)食用，也可能會產(chǎn)生各種不同的疾病，但是，按照標(biāo)準(zhǔn)長期食用，就不會出現(xiàn)相關(guān)問題，如何確定長期超標(biāo)食用，及可能產(chǎn)生的這種可能性，目前幾乎沒有辦法，國家也沒有相關(guān)的科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)出臺。”

去年9月，山東青島平度居民李女士因擔(dān)心孩子吃了“問題奶粉”，找到經(jīng)銷商與廠家聯(lián)系后，對方讓她把奶粉寄過去檢測。李女士萌生自己送檢的念頭，然而當(dāng)?shù)蒯t(yī)院、質(zhì)監(jiān)部門、工商部門，都表示無法檢測。一位業(yè)內(nèi)人士向記者透露：檢測機(jī)構(gòu)不愿意給消費(fèi)者檢測，個人客戶和企業(yè)客戶相比，除了利益原因外，容易還會牽涉進(jìn)維權(quán)官司里，加上法律沒有規(guī)定檢測機(jī)構(gòu)必須接受個人檢測，所以檢測機(jī)構(gòu)寧可放棄個人送檢的這一塊業(yè)務(wù)。

按照一般程序，消費(fèi)者遇到產(chǎn)品質(zhì)量問題，可以向質(zhì)監(jiān)、工商等部門申訴，由接受申訴的部門負(fù)責(zé)處理-該檢測的檢測，該處罰的處罰。但實際生活中，商家不承認(rèn)、執(zhí)法機(jī)構(gòu)監(jiān)管滯后等問題客觀存在，而消費(fèi)者最擔(dān)心的身體健康受到危害則是一道無解的難題。

“起訴容易勝訴難?！甭蓭焺⑿挛渲赋?，身體健康受到傷害的結(jié)果與食品添加劑之間的關(guān)聯(lián)性涉及專業(yè)技術(shù)，必須要由專業(yè)鑒定機(jī)構(gòu)出具合法的鑒定結(jié)論予以確定，而我國目前能勝任大量食品添加劑的相關(guān)鑒定又具有合法資質(zhì)的單位很少，很多都是空白。

堵住市場漏洞

治理食品添加劑濫用現(xiàn)象，就應(yīng)當(dāng)堵住添加劑流入市場過程中存在的僵硬漏洞。以工業(yè)明膠導(dǎo)致的食品安全事件為例，生產(chǎn)工業(yè)明膠的企業(yè)取得國家的許可，其生產(chǎn)出來的工業(yè)明膠只要質(zhì)量達(dá)到國家標(biāo)準(zhǔn)就可以在市場上買賣，食品生產(chǎn)企業(yè)只有在明知不能使用工業(yè)明膠而使用在其生產(chǎn)的食品中時，才構(gòu)成違法犯罪行為。據(jù)此有專家認(rèn)為，工業(yè)明膠的生產(chǎn)銷售者或者監(jiān)管者應(yīng)該增設(shè)審核每一個客戶購買用途的義務(wù)。

劉新武認(rèn)為，目前施行的《食品安全法》僅僅是“為了保證食品安全，保障公眾身體健康和生命安全”，其他涉及食品行業(yè)的大量法律關(guān)系，都沒有相關(guān)法律法規(guī)予以規(guī)范，由于大量的法律空白，才導(dǎo)致食品行業(yè)矛盾層出不窮，積累了大量的矛盾無法解決。他主張，盡快建立健全的食品安全法律體系，包括基本的食品民法、食品刑法、食品行政法，外加大量細(xì)分食品行業(yè)的法規(guī)、規(guī)章、制度等等，形成完善的法律體系。如此一來，不僅能夠規(guī)范整個食品添加領(lǐng)域的秩序，而且還能融合現(xiàn)代食品專業(yè)理念、專業(yè)知識，照顧傳統(tǒng)民族道德理念，厘清人類食品行業(yè)及道德的發(fā)展趨向。

在多位法學(xué)學(xué)者看來，面對涉及添加劑領(lǐng)域的食品安全犯罪的高發(fā)、多發(fā)態(tài)勢，我們除應(yīng)當(dāng)不斷強(qiáng)化《食品安全法》、《刑法》的法律銜接外，繼續(xù)秉持“厲而不嚴(yán)”的刑事政策予以治理。對于危害食品安全犯罪的累犯、慣犯、共同犯罪中的主犯、對人體健康造成嚴(yán)重危害以及銷售金額巨大的犯罪分子，要堅決依法嚴(yán)懲，罪當(dāng)判處死刑的，要堅決依法判處死刑；要加大財產(chǎn)刑的適用，徹底剝奪犯罪分子非法獲利和再次犯罪的資本；要從嚴(yán)控制對危害食品安全犯罪分子適用緩刑和免予刑事處罰。