既不是商業(yè)秘密也不是專利

盧蓓

對于一個企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)管理者來說，常常遇到的一個問題是，一項創(chuàng)新或技術(shù)是應當作為商業(yè)秘密來保護，還是應當作為專利來保護。由此衍生出一個觀念，對于企業(yè)來說，用來保護技術(shù)創(chuàng)新的知識產(chǎn)權(quán)似乎只有商業(yè)秘密和專利兩者。然而，對于醫(yī)藥行業(yè)來說，還有一項非常重要卻常常為人所忽視的知識產(chǎn)權(quán)：藥品數(shù)據(jù)保護。

藥品作為一種特殊的商品，關(guān)乎人們健康，甚至可以說是性命攸關(guān)，因此絕大多數(shù)現(xiàn)代國家都選擇施行嚴格的藥品行政審批和管理制度。在這種制度下，一種藥品若要獲準上市，必須提交大量的臨床前、臨床試驗數(shù)據(jù)，其種類繁多、要求嚴格且過程漫長。在這個過程中，藥物廠商要投入大量的人力物力財力，相比于其他行業(yè)而言，制藥行業(yè)的產(chǎn)品上市周期長的可怕，一般認為一個新藥從實驗室到最終上市總共需要耗時平均12-13年。

對于新藥而言，在審批程序中，藥品制造商必須向行政審批機構(gòu)提交多種類型的藥品試驗數(shù)據(jù)（包括臨床試驗數(shù)據(jù)）來證明藥品的有效性和安全性；而對于仿制藥，則無需重復提交臨床試驗數(shù)據(jù)，而只需提交證明其與原研藥具有相同質(zhì)量和療效的生物等效性數(shù)據(jù)，例如按照中國《藥品注冊管理辦法》的規(guī)定，對于化學藥來說，如果已有國家藥品標準的原料藥或制劑要進行上市審批，那么只需要提交生物等效性試驗數(shù)據(jù)以及國內(nèi)外相關(guān)的臨床試驗資料綜述，而無需自行進行臨床試驗。這樣的規(guī)定可以大大加快仿制藥的審批上市，顯然有益于減少壟斷和降低藥品價格。但是，從另外一個角度來看，原研藥廠商付出巨大努力和成本開發(fā)出新藥，而仿制藥廠商反而無需進行昂貴且耗時的臨床試驗，似乎有失公平，且對原研藥研發(fā)動力有所打擊。同時，由于新藥研發(fā)周期越來越長，新藥上市時，二十年的專利保護期往往所剩無幾，長此以往，勢必嚴重影響原研藥廠商研發(fā)新藥的熱情。為了更好地推動藥品研發(fā)，各個發(fā)達國家尤其是美國采取了多種措施來進一步加強對原研藥的保護力度，其中之一就是藥品數(shù)據(jù)保護（Data protection）制度，也有人稱其為藥品試驗數(shù)據(jù)獨占權(quán)（Pharmaceutical Test Data Exclusivity）。

但是，對于藥品數(shù)據(jù)保護究竟屬于不屬于一項全新的知識產(chǎn)權(quán)，它與商業(yè)秘密以及專利保護的關(guān)系究竟如何，眾說紛紜，沒有定論。下面，筆者就這些問題談一些個人的見解。

藥品數(shù)據(jù)保護與商業(yè)秘密

在TRIPS協(xié)議中，藥品數(shù)據(jù)保護所在的第三十九條作為一個整體對“未披露信息”提供了保護，其中第二款是關(guān)于商業(yè)秘密保護的一般性條款，而藥品數(shù)據(jù)保護所在的第三款則似乎是作為一個特別條款進一步明確了在藥品領(lǐng)域的未披露信息保護，而且TRIPS協(xié)議中著重提到了防止將藥品試驗數(shù)據(jù)向第三方泄露的要求，這些都暗示了TRIPS協(xié)議將藥品數(shù)據(jù)保護視為了商業(yè)秘密保護的一個特例。據(jù)此，眾多學者認為，藥品數(shù)據(jù)保護并非一項新的知識產(chǎn)權(quán)，而僅僅是商業(yè)秘密保護和反不正當競爭在藥品領(lǐng)域的具體應用【景明浩，那力.發(fā)展中國家藥品實驗數(shù)據(jù)保護的應然選擇[J].東疆學刊.2015：32（1）】。

但是，歐美等發(fā)達國家現(xiàn)行的國內(nèi)法以及最新出爐的TPP協(xié)定中知識產(chǎn)權(quán)部分的具體規(guī)定卻持迥然不同的態(tài)度。這些法律更傾向于將藥品數(shù)據(jù)保護視為不同于商業(yè)秘密的一種自成體系具有明確期限的知識產(chǎn)權(quán)，直接給予原研藥廠商以市場獨占期，而對于藥品數(shù)據(jù)本身是否作為商業(yè)秘密被保護毫不在意。例如，在TPP協(xié)定有關(guān)藥品數(shù)據(jù)保護的具體條款中并沒有將藥品數(shù)據(jù)保護限于未披露的數(shù)據(jù)，而是擴大到任何與藥品安全性和有效性相關(guān)的信息，而且TPP協(xié)定中也沒有任何有關(guān)防止藥品試驗數(shù)據(jù)信息被披露的規(guī)定。

那么藥品數(shù)據(jù)保護是否應當作為商業(yè)秘密的特殊形式來保護呢？筆者的態(tài)度是傾向于認為藥品數(shù)據(jù)保護不應作為商業(yè)秘密來進行保護。

首先，商業(yè)秘密保護的本質(zhì)是反不正當競爭，而反不正當競爭的根本目的是鼓勵和保護公平競爭以及保護經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益。其首要的價值取向是“公平”，而其最主要要保護的是個人利益。藥品數(shù)據(jù)保護的目的與之有所不同，根據(jù)之前的分析，之所以要建立起一套藥品數(shù)據(jù)保護制度，其最終目的一方面是為了通過鼓勵原研藥廠對新藥的研發(fā)來推動對公共健康的保護，另一方面是為了平衡原研藥廠商與仿制藥廠商。兩者之間一個重在保護，一個重在鼓勵和平衡，目的不同，自然不應置于同一體系之下進行保護。

其次，商業(yè)秘密和藥品數(shù)據(jù)保護的對象不同，盡管根據(jù)TRIPS協(xié)議以及許多國家（包括中國）國內(nèi)法的規(guī)定，藥品數(shù)據(jù)保護主要保護的是未披露的數(shù)據(jù)，似乎也屬于商業(yè)秘密的范疇。但是，事實上，這只是表面上的情形，實質(zhì)情況要復雜的多。原研藥藥品審批過程中提交的數(shù)據(jù)有相當一部分在提交給藥品審批機構(gòu)之前或之后會由于多種原因以各種形式被公開，例如專利申請公開、期刊發(fā)表、會議發(fā)表，已經(jīng)披露的數(shù)據(jù)顯然不應再被視為商業(yè)秘密，如美國國立衛(wèi)生研究院（U.S. National Institutes of Health）所運營的網(wǎng)站clinicaltrials.gov公開了大量臨床試驗數(shù)據(jù)，包括在美國50個州和192個國家進行的超過20萬項研究的數(shù)據(jù)。既然大量藥品試驗數(shù)據(jù)事實上是被公開的，而非處于未披露狀態(tài)，那么在這種情況下，如果仍然以商業(yè)秘密屬性作為藥品數(shù)據(jù)保護的基礎(chǔ)，那么大量藥品試驗數(shù)據(jù)將在事實上無法得到這一制度的保護，也就是說，藥品試驗數(shù)據(jù)保護將面臨無數(shù)據(jù)可保護的境地。因此，將藥品試驗數(shù)據(jù)歸入商業(yè)秘密似乎是不太合適的。

再者，藥品試驗數(shù)據(jù)保護與商業(yè)秘密保護的法理基礎(chǔ)不同。商業(yè)秘密保護的法理基礎(chǔ)是私權(quán)利神圣不可侵犯、誠實信用和公平公正等民法原則【李占榮，樊明鋒.商業(yè)秘密保護的法理基礎(chǔ)[J].甘肅高師學報.2001：6（3）】，而藥品試驗數(shù)據(jù)保護則有所不同。藥品試驗數(shù)據(jù)保護存在的基礎(chǔ)更類似于一般的知識產(chǎn)權(quán)，藥品試驗數(shù)據(jù)是藥品廠商通過復雜的試驗經(jīng)過分析研究（例如統(tǒng)計學分析），然后歸納總結(jié)得到的蘊含了商業(yè)價值的信息【褚童.TRIPS協(xié)定下藥品試驗數(shù)據(jù)保護研究[M].北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社.2015】，TRIPS協(xié)議中也強調(diào)其所要保護的是“經(jīng)過相當?shù)呐Α鲍@得的數(shù)據(jù)，藥品試驗數(shù)據(jù)保護的正當性基礎(chǔ)就基于此。藥品試驗數(shù)據(jù)保護雖然不同于專利權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)通過“公開”換取壟斷權(quán)保護，但是藥品試驗數(shù)據(jù)保護要求將所保護的數(shù)據(jù)提交給藥品監(jiān)管部門，并且在這個過程中給公眾留下了“足夠的同樣好的東西”——被證明安全有效的藥品，從而換取類似的壟斷權(quán)保護?？梢姡幤窋?shù)據(jù)保護的法理基礎(chǔ)和正當性基礎(chǔ)同專利權(quán)、著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)保護有些類似，而與商業(yè)秘密保護不盡相同。

此外，商業(yè)秘密的保護是沒有期限的，而藥品試驗數(shù)據(jù)保護顯然不應沒有期限。事實上，包括我國在內(nèi)的絕大多數(shù)國家對于藥品試驗數(shù)據(jù)的保護都設定了確定的期限。

因此，藥品數(shù)據(jù)保護的上述屬性決定了藥品數(shù)據(jù)保護更近似于一種自成一體的知識產(chǎn)權(quán)，而與普通的商業(yè)秘密差異較大。

藥品數(shù)據(jù)保護與專利保護

藥品數(shù)據(jù)保護專有權(quán)旨在為新藥提供一個市場獨占期，在此期間不允許仿制藥上市，從而為原研藥廠商在藥物研發(fā)過程中所付出的巨大投入提供相應的回報，進而激勵原研藥廠商進行藥物研發(fā)。眾所周知，專利權(quán)也是一種通過“公開”換取排他性保護的知識產(chǎn)權(quán)，而且一般來說，能夠取得藥品數(shù)據(jù)保護的藥品通常都能夠享有專利權(quán)保護，那么這兩者之間有哪些異同，是否應當同時存在呢？

在現(xiàn)實中，各個發(fā)達國家已經(jīng)形成了藥品數(shù)據(jù)保護與專利保護并行不悖的保護模式，尤其在近期剛剛達成一致的TPP協(xié)定中，藥品數(shù)據(jù)保護更是與專利權(quán)保護并列作為一章出現(xiàn)在知識產(chǎn)權(quán)部分。

專利制度作為一項促進科技發(fā)展和社會進步的法律制度存在了數(shù)百年，是現(xiàn)代社會科技迅猛發(fā)展的基石之一，而藥品數(shù)據(jù)保護則是一個新興的制度，其伴隨著仿制藥制度一起登上歷史舞臺距今為止也才三十多年。之前已有學者對藥品數(shù)據(jù)保護與專利制度并存的合理性有過諸多研究，綜合之前學者的研究結(jié)果和筆者自己在專利法律實務工作中的經(jīng)驗，筆者認為之所以有必要在專利保護之外存在藥品數(shù)據(jù)保護，有以下幾方面原因。

專利保護是面向幾乎所有技術(shù)領(lǐng)域的普遍性保護，并非專為藥品而設，導致其無法顧及到藥物領(lǐng)域的某些特點，在許多情況下無法為原研藥品提供充分的保護，例如專利要獲得授權(quán)至少需要滿足新穎性、創(chuàng)造性、實用性、公開充分等等的要求，這些要求并不同于藥品審批時對于藥品的要求，這就使得在某些情況下，原研藥可以獲得上市許可，卻無法獲得專利授權(quán)。在中國，這一情況并不罕見，例如輝瑞公司的明星藥物萬艾可就曾經(jīng)被專利復審委宣告無效（盡管該無效決定隨后被北京市高院所撤銷）。再例如，在中國，由于專利法的限制，與個性化用藥有關(guān)的專利申請、新的給藥方案都難以獲得授權(quán)。另一方面，藥物研發(fā)所需的高額成本、漫長研發(fā)周期等都要求必須為其提供必要的激勵性保護，如果這種激勵性保護不夠充分或者存在很大的風險無法獲得保護，那么很可能導致大量的人力和資本從這一領(lǐng)域轉(zhuǎn)移到其他領(lǐng)域去，改善公共健康的目的將難以獲得實現(xiàn)。

專利保護和藥品數(shù)據(jù)保護兩者并存能夠為原研藥提供多層次的立體保護，極大地刺激了原研藥廠的研發(fā)熱情，有利于推動公共衛(wèi)生事業(yè)的發(fā)展。具體而言，專利保護和藥品數(shù)據(jù)保護彼此的優(yōu)缺點極具互補性：

從保護廣度上來看，專利保護發(fā)明構(gòu)思而不局限于某個具體的方案，對于藥物領(lǐng)域來說，開發(fā)出一種新的藥物化合物往往就能夠通過專利保護一大類與該藥物類似的化合物，這不但能夠防止競爭對手仿制原研藥本身，還能夠防止競爭對手通過簡單的修飾來生產(chǎn)與原研藥類似的藥物，而藥品數(shù)據(jù)保護不保護由該藥品衍生得到的類似藥品。

從保護的力度上來看，專利保護可以通過司法保護和行政保護兩個途徑來實現(xiàn)，可以對侵權(quán)方提出多種主張，包括要求現(xiàn)金賠償，但是專利保護維權(quán)確權(quán)需要繁瑣的程序，中間存在大量的不確定性，而且專利保護還提供了無效程序，專利權(quán)人面臨著專利被無效的風險和不確定性。而相比較而言，藥品數(shù)據(jù)保護的不確定性和風險都較低，程序簡單可控。專利保護和藥品數(shù)據(jù)保護兩者在這方面可以實現(xiàn)很好的互補。

從保護期來看，專利保護期長達二十年，藥品數(shù)據(jù)保護一般較短，我國是六年。但是兩者是在原研藥生命周期的不同時段發(fā)揮作用，專利一般是在新藥研發(fā)的早期就開始申請，盡早申請可以避免他人搶先申請，而藥品數(shù)據(jù)保護是從藥品獲批之日起算，一旦藥品研發(fā)和審批時間耗時過長導致上市時專利保護期所剩無幾，藥品數(shù)據(jù)保護就能夠為原研藥廠商保留足夠的保護期。

基于以上原因，專利保護和藥品數(shù)據(jù)保護二者的平行共存不但是合理的，而且能夠更好地促進生物醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，進而保護公共健康。

從上面分析可見，藥品數(shù)據(jù)，既不屬于商業(yè)秘密，也不隸屬于專利，而應當被認為是一項獨立的有關(guān)藥品的知識產(chǎn)權(quán)。對藥品數(shù)據(jù)進行保護，可以在極度依賴于知識產(chǎn)權(quán)保護的醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)中有效地彌補商業(yè)秘密保護和專利保護的不足，從而推動醫(yī)藥創(chuàng)新，最終有益于整個人類的福祉。