“互聯(lián)網(wǎng)+”背景下商標(biāo)司法新問題（二）

張玲玲

“互聯(lián)網(wǎng)+”背景下，商標(biāo)保護新問題

商標(biāo)保護是商標(biāo)注冊的直接價值追求亦是商標(biāo)權(quán)的根本目標(biāo)。但商標(biāo)權(quán)本身具有一定的模糊性，使得其保護范圍和程度具有很強的彈性。特別是在“互聯(lián)網(wǎng)+”背景下，由于商品與服務(wù)之間的緊密關(guān)聯(lián)，商標(biāo)與網(wǎng)絡(luò)語言之間的雙重指代以及各種APP、公號名稱與商標(biāo)的重疊，使得商標(biāo)權(quán)的保護范圍和程度出現(xiàn)新的彈性空間，“互聯(lián)網(wǎng)+”環(huán)境中，企業(yè)通過采用線上線下經(jīng)營模式不斷擴大自己的發(fā)展空間，同時亦不斷挑戰(zhàn)商標(biāo)司法裁量的尺度。

（一）“互聯(lián)網(wǎng)+”環(huán)境中，商標(biāo)詞匯含義的演變影響其顯著性進而影響商標(biāo)的保護范圍

具有顯著性是商標(biāo)獲準注冊的前提條件，同時，商標(biāo)的顯著性強弱亦影響商標(biāo)權(quán)的保護范圍和程度。商標(biāo)的顯著性并非一成不變。原本不具有顯著性的符號經(jīng)過長期使用可能產(chǎn)生顯著性從而成為商標(biāo)，同時，原本具有顯著性或者顯著性較高的商標(biāo)經(jīng)過一段時間后可能不再具有顯著性或者顯著性變?nèi)?，從而使得其不再受到商?biāo)法的保護或者保護范圍變小。特別是在互聯(lián)網(wǎng)時代，符號的使用頻率增強，使用群體增大，符號本身所代表的含義可能在較短的時間內(nèi)就會發(fā)生本質(zhì)的變化，例如有些網(wǎng)絡(luò)熱詞，幾乎是一夜之間家喻戶曉。有些商標(biāo)也許一夜之間成為知名品牌，也許一夜之間成為通用名稱，這對于商標(biāo)而言是一把雙刃劍。同時，在這兩個極端之間也會嚴重影響著商標(biāo)的顯著性，進而影響商標(biāo)的保護范圍和程度。

在“拍客”案中，2004年申請注冊商標(biāo)時，“拍客”作為臆造詞匯具有較強的顯著性，在電子出版物及計算機程序等商品上使用能夠起到區(qū)分商品來源的作用，因此，可作為商標(biāo)注冊并給予保護。隨著“拍客”成為網(wǎng)絡(luò)詞匯并被大量使用后，其逐漸成為指代喜歡拍照并隨時上傳到互聯(lián)網(wǎng)上的這類人群，從而使得“拍客”在商標(biāo)之外又具有了其他含義，進而使得“拍客”商標(biāo)在拍客這類群體使用的APP軟件上作為商標(biāo)的顯著性程度大大減弱，其發(fā)揮商品來源功能的效果明顯低于其第一含義的指代作用。實際上，消費者在該款A(yù)PP軟件上看到“拍客”二字更可能想到的是該款軟件的用途或者適用的人群，而非商品的提供者。在這種情況下，從社會公眾對于語言文字正常使用的角度亦不宜認為該詞匯在涉案拍客使用的APP軟件上的使用歸屬于商標(biāo)權(quán)人獨占享有，其他主體就不能在該詞匯的指代含義上使用。其他主體在專門服務(wù)拍客的軟件上使用“拍客”二字是直接借助了該詞的第一含義，這種使用方式應(yīng)視為商業(yè)上的自由表達，屬于商業(yè)活動允許的正常范圍。

從前例不難看出，具有較強顯著性的商標(biāo)在強大的網(wǎng)絡(luò)面前，面對數(shù)以億計的用戶使用時，如果沒有采取及時有力的措施維護商標(biāo)權(quán)益，很可能面臨顯著性逐步減弱直至通用化的風(fēng)險。

（二）“互聯(lián)網(wǎng)+”環(huán)境中，APP、公眾號、域名等名稱與商標(biāo)的關(guān)系

前文提及在“互聯(lián)網(wǎng)+”環(huán)境中，APP名稱需要具備既簡潔明了表明其功能用途，讓消費者能夠“見名知意”，又需要滿足商標(biāo)注冊的條件，通過取得商標(biāo)專用權(quán)來獲得保護。公眾號和網(wǎng)絡(luò)域名具有同樣的需求，亦面臨同樣的問題，即各自名稱與商標(biāo)之間的關(guān)系如何確定。

在“為為網(wǎng)”案中，2007年5月易飾嘉公司開發(fā)了“為為網(wǎng)”網(wǎng)站作為公司的電子商務(wù)平臺，2010年7月正式上線投入運營。2012年在計算機軟件設(shè)計、計算機系統(tǒng)設(shè)計及信息傳送等商品及服務(wù)上取得注冊商標(biāo)。沃商公司于2013年在APP Store平臺上線了“為為網(wǎng)”APP。易飾嘉公司訴沃商公司上線“為為網(wǎng)”APP的行為侵害其商標(biāo)權(quán)。由于易飾嘉公司其已經(jīng)在35、38級42類上取得“為為網(wǎng)”的注冊商標(biāo)專用權(quán)，沃商公司在相同或類似商品上使用相同商標(biāo)，易造成消費者的混淆，使得該案件結(jié)論較為明了。但問題是，如果其沒有取得商標(biāo)專用權(quán)，僅享有域名權(quán)利時能否獲得保護呢？眾所周知，APP一般是指智能手機的第三方應(yīng)用程序和應(yīng)用軟件，手機用戶通過手機應(yīng)用商店進行下載和安裝。目前較為常用的APP應(yīng)用商店為蘋果的APP Store和安卓系統(tǒng)的在線應(yīng)用程序商店。在應(yīng)用程序商店中，區(qū)分不同APP一般是通過名稱。因此，APP名稱在移動互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中具有唯一性，如同域名在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中，一旦被他人在應(yīng)用程序商店中搶先登記和注冊，該名稱即在移動互聯(lián)網(wǎng)中獲得獨占性權(quán)利，同名APP將無法進入手機應(yīng)用商店。如果在先權(quán)利人經(jīng)營的域名具有較高知名度，他人在后將域名作為APP名稱進行使用，則具有不正當(dāng)競爭的風(fēng)險。

同樣，在“為你讀詩”案中，在先微信公眾號名稱為“為你讀詩”，在已經(jīng)具有一定知名度的情況下，他人在后推出名稱為“為你讀詩”的APP ，極易造成相關(guān)消費者的混淆，由于在先微信公眾號名稱并沒有注冊為商標(biāo)，現(xiàn)有證據(jù)尚不能認定其為未注冊馳名商標(biāo)，因此，通過商標(biāo)侵權(quán)路徑很難實現(xiàn)維權(quán)。但通過反不正當(dāng)競爭法中關(guān)于知名商標(biāo)特有名稱可以實現(xiàn)對不正當(dāng)競爭行為的制止。

由此可見，無論是APP、公眾號還是域名的名稱，當(dāng)起到區(qū)分商品或服務(wù)來源的作用而具備商標(biāo)屬性時，使用不當(dāng)將可能侵害他人在先商標(biāo)權(quán)。即便他人不具備在先注冊商標(biāo)專用權(quán)，但如果能夠證明他人在先使用APP、公眾號及域名的名稱并具有一定影響，在后使用人無正當(dāng)理由使用其名稱亦可能構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

（三）“互聯(lián)網(wǎng)+”環(huán)境中，商品或服務(wù)是否類似的判斷

商標(biāo)法中規(guī)定一般商標(biāo)的最大禁用權(quán)范圍是禁止他人在類似商品或服務(wù)上使用近似商標(biāo)，同時，還規(guī)定混淆要件作為調(diào)節(jié)禁用權(quán)范圍的“閥”。司法實踐中，判斷商標(biāo)是否構(gòu)成侵權(quán)時，通常的做法是首先判斷商品或服務(wù)是否構(gòu)成類似或者商標(biāo)是否近似，然后再判斷是否構(gòu)成混淆。一定程度上講，商品或服務(wù)類似是商標(biāo)侵權(quán)的前提要件。在“互聯(lián)網(wǎng)+”環(huán)境中，商品或服務(wù)由于涉及到網(wǎng)絡(luò)、軟件以及實體經(jīng)營內(nèi)容使得其是否類似的判斷顯得尤為復(fù)雜。

在“滴滴打車”案中，原告商標(biāo)為第38類“嘀嘀”和“滴滴”（信息傳遞、計算機輔助信息等電信服務(wù)）、第35類 “嘀嘀”商標(biāo)（替他人推銷、商業(yè)管理等）；被告基于軟件信息平臺向社會公眾提供“滴滴（嘀嘀）打車”服務(wù)，并在提供服務(wù)的軟件程序乘客端和司機端界面等處顯著標(biāo)注“滴滴（嘀嘀）”字樣。原告認為被告的行為侵害了其注冊商標(biāo)專用權(quán)，被告則認為其提供的服務(wù)是第39類運輸類服務(wù)，包括為客戶提供運輸信息和運輸經(jīng)紀等；其經(jīng)營網(wǎng)站的行為屬于第42類主持計算機網(wǎng)站性質(zhì)，與原告注冊的服務(wù)不屬于相同或類似服務(wù)，不構(gòu)成侵權(quán)。北京市海淀法院從原告獲準注冊的第35和38類服務(wù)切入分析，認定被告基于軟件信息平臺向社會公眾提供“滴滴（嘀嘀）打車”服務(wù)不屬于信息傳遞、計算機輔助信息等電信服務(wù)，亦不屬于替他人推銷、商業(yè)管理等服務(wù)。同時，指出劃分商品和服務(wù)類別，不應(yīng)僅因其形式上使用了基于互聯(lián)網(wǎng)和移動通訊業(yè)務(wù)產(chǎn)生的應(yīng)用程序，就機械的將其歸為此類服務(wù)，應(yīng)從服務(wù)的整體進行綜合性判斷，不能將網(wǎng)絡(luò)和通信服務(wù)的使用者與提供者混為一談。由此可見，判決中雖然沒有進行論述被告具體從事的服務(wù)屬于哪個類別，在其意已然自明。同時，在杭州妙影公司訴北京小桔公司侵害“嘀嘀”商標(biāo)權(quán)糾紛案中，雖然該案以調(diào)解結(jié)案，但兩位主審法官撰文認為小桔公司對“嘀嘀”系列標(biāo)識，既在軟件商品上進行了使用，也在打車服務(wù)上進行了使用。其使用的“嘀嘀”系列標(biāo)識客觀上具有區(qū)分打車服務(wù)和軟件商品來源的雙重效果，應(yīng)當(dāng)認定為在打車服務(wù)和軟件商品上均進行了商標(biāo)使用。小桔公司在軟件商品上使用“嘀嘀”系列標(biāo)識的行為構(gòu)成對第9類“計算機程序（可下載軟件）”上注冊商標(biāo)的侵權(quán)，在打車服務(wù)上使用“嘀嘀”系列標(biāo)識的行為不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

由此可見，兩個法院在判斷通過APP提供服務(wù)其應(yīng)屬于哪個商品或服務(wù)類別時所采取的司法態(tài)度是一致的，即應(yīng)從軟件服務(wù)的本質(zhì)出發(fā)綜合進行判斷。但同時，基于軟件提供的服務(wù)，軟件本身在相關(guān)軟件市場亦應(yīng)作為一種獨立的商品進行考慮。正如前文所述，在“互聯(lián)網(wǎng)+”環(huán)境中，特別是涉及到OTO模式，判斷商品或服務(wù)是否類似首先應(yīng)該明確其提供的商品或服務(wù)是什么，同時考慮線下實體經(jīng)濟與其提供的服務(wù)之間的關(guān)系，以及其使用的計算機軟件與其提供的服務(wù)之間的關(guān)系。在商標(biāo)注冊以及維權(quán)時進行綜合考慮，而不能以一概全。

2016年，全球互聯(lián)網(wǎng)用戶已達到32億人，我國的互聯(lián)網(wǎng)用戶規(guī)模已接近10億人，在這樣的“互聯(lián)網(wǎng)+”環(huán)境中，信息的傳遞幾乎在瞬間完成，同時，經(jīng)營模式不斷創(chuàng)新，商品和服務(wù)的聯(lián)系日益緊密。這些因素勢必會產(chǎn)生利益沖突并影響著利益格局，面對新的挑戰(zhàn)，司法在保持穩(wěn)定性和被動性前提下，亦應(yīng)發(fā)揮引導(dǎo)和規(guī)范行業(yè)發(fā)展的作用。

注：本文為《“互聯(lián)網(wǎng)+”背景下的商標(biāo)司法新問題（一）》（《中國知識產(chǎn)權(quán)》雜志 總第114期）的下篇。