利益沖突行為的勞動法規(guī)制:法理基礎(chǔ)與規(guī)則改進?

董學(xué)智

(北京大學(xué)法學(xué)院，北京 100871)

利益沖突行為的勞動法規(guī)制:法理基礎(chǔ)與規(guī)則改進?

董學(xué)智

(北京大學(xué)法學(xué)院，北京 100871)

商業(yè)的繁榮發(fā)達，使得利益沖突不僅是公司法上的重要問題，對勞動法而言也愈發(fā)重要。勞動法規(guī)制利益沖突行為的法理基礎(chǔ)在于勞動者的忠實義務(wù)。然而，中國勞動法在勞動者的忠實義務(wù)體系和利益沖突規(guī)則方面都呈現(xiàn)立法空白缺失和司法力不從心的狀態(tài)。忠實義務(wù)的肯認與利益沖突規(guī)制的構(gòu)建是尋求勞資利益平衡、促進和諧勞動關(guān)系的制度基點，也是未來中國勞動法修正的重要內(nèi)容。對此，需要秉持勞動法的基本宗旨與立場，立足中國法語境與現(xiàn)實，借鑒各國經(jīng)驗，在立法上確立勞動者的忠實義務(wù)和勞動合同中誠信原則的基本原則地位，進而細致構(gòu)造規(guī)制利益沖突行為的具體規(guī)范。

利益沖突；忠實義務(wù)；勞動法規(guī)制；勞動合同法

一、問題的提出

隨著現(xiàn)代商業(yè)實踐的迅猛發(fā)展和市場的日益繁榮，即使在一個企業(yè)中，利益主體亦愈發(fā)多元而具體。在勞動關(guān)系中，勞動者與用人單位①企業(yè)、雇主、用人單位和員工、雇員、勞動者，在本文中屬同一概念，下文會根據(jù)具體語境使用與混同，特此說明。之間的利益沖突日漸成為常見而普遍的現(xiàn)象，小例子如客服人員使用客服電話打私人電話，域外實例如“德國收銀員因涉嫌貪污一歐元被辭驚動總理”②該案可參閱王倩、朱軍.德國聯(lián)邦勞動法院典型判例研究[M].北京:法律出版社，2015.。而在我國審判實務(wù)中，相關(guān)訴訟案例也時有發(fā)生。盡管利益沖突現(xiàn)象在企業(yè)人力資源管理與勞動爭議案件中經(jīng)常遇見，但遺憾的是中國勞動法尚未供給有效規(guī)制和充分學(xué)理闡述。實際上，中國勞動法不僅尚未很好地關(guān)注勞動者利益沖突行為，并且對與之緊密相關(guān)的勞動者的忠實義務(wù)、勞動法中的誠實信用原則、用人單位的勞動規(guī)章制度的法律性質(zhì)和效力如何，等等，在勞動法中處于支柱性基礎(chǔ)性理論問題的研究也非常不夠，法律制度上也呈現(xiàn)相當?shù)娜笔ВM而無法關(guān)照實踐中的諸多疑難①因依循我國立法例，我國勞動法學(xué)教材中鮮有明確提及忠實義務(wù)的?？蓞⒁婈P(guān)懷、林嘉.勞動與社會保障法學(xué)[M].北京:中國人民大學(xué)出版社，2016.同時，以上述勞動者利益沖突行為、勞動者忠實義務(wù)、勞動法中的誠信原則、用人單位的勞動規(guī)章制度的法律性質(zhì)和效力為主題關(guān)鍵詞在中國知網(wǎng)(CNKI)上搜索和整理查閱，發(fā)現(xiàn)文章數(shù)量很少。。既然現(xiàn)實生活中用人單位與勞動者存在著的大量利益沖突的情況無法避免，而勞動者利益與用人單位利益的有機統(tǒng)一是企業(yè)健康發(fā)展的基石，那么關(guān)鍵的問題在于如何有效地進行規(guī)制與管理。由此，從勞動者利益沖突行為切入，對前述核心問題的實踐撥梳和理論探討便構(gòu)成了本文的問題意識。本文期待通過對這些問題的學(xué)術(shù)拓補，在一定程度上充實中國勞動法學(xué)的理論研究，并亦是一種對勞動法領(lǐng)域良法善治的探索，最終對促進和諧勞動關(guān)系的構(gòu)建和穩(wěn)定有所裨益。

二、勞動法上利益沖突行為的定位與規(guī)制的法理基礎(chǔ)

(一)何為勞動法上的利益沖突行為

問題的討論需要清晰的范疇解釋作為前提?；貧w概念本身，在更寬泛的有關(guān)商事活動與法律的學(xué)術(shù)語境中，利益沖突的概念其實常常處于模糊和變動之中，其含義廣泛、邊緣不清，因而與其準確界定不如試圖轉(zhuǎn)而描述為佳。在法學(xué)領(lǐng)域，發(fā)軔于信托法的“利益沖突防范原則”在公司法中已發(fā)展得相當完善而系統(tǒng)，對于董事、高級管理人員與公司、股東之間利益沖突的法律規(guī)制已有成熟的理論共識和一整套的制度構(gòu)造。利益沖突是董事忠實義務(wù)(或稱“忠誠義務(wù)”)中的核心，一般認為包括自我交易、公司機會、財務(wù)協(xié)助等具體規(guī)則。忠實義務(wù)由于具體情形千差萬別，難以完全列舉，但內(nèi)涵通常認為是一個廣義上的利益沖突問題，即董事等高級管理人員不能將自己的私利置于與公司利益相沖突的位置或情形[1]。

雇員必須尊重雇主的利益是域外勞動法的一般規(guī)則[2]?，F(xiàn)代企業(yè)制度的發(fā)展，使得勞動者的內(nèi)涵也發(fā)生了深刻變化，比如勞動者群體也逐漸因為行業(yè)歸屬、專業(yè)訓(xùn)練、市場分工的精細化而呈現(xiàn)出多層次的特點，使得用人單位的人力資源管理方式和內(nèi)部控制制度都發(fā)生了很多轉(zhuǎn)變，例如在一個小型規(guī)模以上的公司中，不同級別的勞動者會享有程度不同的決策權(quán)力與管理權(quán)限，而公司法上的高級管理人員概念并不能全部涵蓋此類勞動者。在現(xiàn)實中，部分勞動者甚至能實質(zhì)影響企業(yè)決策，參與企業(yè)的市場行為，面臨各種利益沖突，完全可能“背信棄義”而導(dǎo)致企業(yè)利益損害。這樣的變化也是觸發(fā)利益沖突問題和勞動者忠實義務(wù)討論的現(xiàn)實訴求之一。

而勞動者(員工)的利益沖突行為在中國勞動法上鮮有討論，在法律規(guī)則中也尚無明確規(guī)定。而實際上，企業(yè)在用工與人力資源管理實踐中早已作出適當?shù)膬?nèi)涵描述并具體外化為用人單位中勞動規(guī)章制度的組成與企業(yè)日常管理和內(nèi)控機制的部分。比如，除了專門簽訂的競業(yè)禁止及保密類協(xié)議外，企業(yè)往往會在勞動合同中原則性地約定“雇員不得參與可能同本公司發(fā)生利益沖突的任何活動”②參見“上海外高橋噴霧系統(tǒng)有限公司訴蘇醒勞動合同糾紛案”，(2004)浦民一(民)初字第5414號。。由此，在勞動關(guān)系與勞動法語境中，本文所討論的勞動者利益沖突行為，是指勞動者自身職務(wù)所代表用人單位的利益，與其私人利益相沖突、存在相關(guān)聯(lián)時，對勞動者履行其職責造成影響，使得勞動者從事?lián)p害或者可能損害用人單位利益的行為。有的企業(yè)在其勞動規(guī)章制度中會具體劃分為外部利益沖突行為和內(nèi)部利益沖突行為兩類③大體而言，所謂外部利益沖突就是指企業(yè)雇員與和本公司有業(yè)務(wù)競爭關(guān)系或有其他各種業(yè)務(wù)往來的任何組織、個人中的雇員存在親屬關(guān)系或其他特殊利害關(guān)系，這些關(guān)系可能在該員工履行本公司職責時影響其對問題的判斷或決定，并進而導(dǎo)致實際的或潛在的利益沖突的發(fā)生。所謂內(nèi)部利益沖突是指兩名或兩名以上雇員在公司內(nèi)部處于相互檢查或制約的崗位，包括相互匯報的崗位上存在親屬或其他特殊利害關(guān)系，而這些關(guān)系可能在雇員履行職責時影響其對事件判斷的公正性、客觀性，進而導(dǎo)致實際的或潛在的利益沖突發(fā)生。具體范本可參見《東吳證券股份有限公司員工合規(guī)手冊》，《德豪潤達企業(yè)標準:員工利益沖突管理》，《碧桂園集團員工利益沖突管理規(guī)定》，等等。。與公司法一樣，利益沖突可以認為是忠實義務(wù)的另一種表達。忠實義務(wù)是與勞動者角色、職位相聯(lián)系的，一言以蔽之，即不能利用自己的角色和職位謀取個人私益。忠實義務(wù)是具有道德性的，因而對利益沖突行為規(guī)制的表述也大多是以“不得”、“禁止”等否定性的命題出現(xiàn)的，換言之，更多體現(xiàn)為一種不得觸犯的底線。總體而言，從各國經(jīng)驗和我國的企業(yè)用工實踐中，可歸納出勞動法上的利益沖突行為的主要類型包括:自我交易與關(guān)聯(lián)交易；同業(yè)競爭；篡奪雇主機會；侵占挪用雇主財產(chǎn)；擅自披露工作秘密以及其他違反忠實義務(wù)等的行為類型。當然這只是較為粗線條的類型總結(jié)可能還遠不夠覆蓋全面，并且每一種抽象化的類型在實踐中也都可以具化為種種各異情形。

表1 勞動者利益沖突的類型

可見，實際上，公司法上利益沖突行為的內(nèi)涵與外延與勞動法上的利益沖突除了適用主體的差別外，似乎是很多類同和交叉的，比如在日本，保守秘密的義務(wù)，不應(yīng)當限于企業(yè)的管理層，也不應(yīng)當限于自己職務(wù)范圍內(nèi)的秘密[3]。甚至，在部分企業(yè)的勞動規(guī)章制度設(shè)計中，普通勞動者與公司的董事、監(jiān)事及高級管理人員是同樣適用一套企業(yè)紀律規(guī)定的①例如《福耀玻璃工業(yè)集團股份有限公司利益沖突管理制度》。。當然，二者仍然存在部分差別，比如在管理報酬方面，勞動者并無薪酬標準的決定權(quán)，因此不大可能產(chǎn)生“管理報酬”決定中的利益沖突。

(二)作為利益沖突規(guī)制法理基礎(chǔ)的忠實義務(wù)

勞動者和用人單位之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的明確是法律規(guī)制的事實前提和內(nèi)容基礎(chǔ)。勞動法上的忠實義務(wù)，簡言之即勞動者在勞動過程中必須忠實于用人單位，不得損害而應(yīng)維護與增進用人單位的利益。如前所述，勞動者的忠實義務(wù)應(yīng)與公司法上的忠實義務(wù)一樣，進而作為勞動法規(guī)制利益沖突行為的正當性基礎(chǔ)和法律規(guī)制規(guī)則體系的核心概念。盡管公司法以忠實義務(wù)為核心建構(gòu)的利益沖突規(guī)則對于勞動法有參考借鑒的意義，然而顯而易見的是，勞動法與公司法對利益沖突規(guī)則的設(shè)置不可能完全混同。畢竟，勞動法與公司法之間的區(qū)別比較無需細言，僅制度邏輯即完全不同。勞動法上的制度設(shè)計，很大程度上是依循傳統(tǒng)的合同法邏輯，其基礎(chǔ)法律關(guān)系本質(zhì)上是勞動法律關(guān)系，不過因勞動合同的特殊秉性與價值傾向，而重點關(guān)照勞動者一方的權(quán)益保護，并進而由公權(quán)力設(shè)置諸多規(guī)制與干預(yù)?？燎髣趧臃ㄈゾ唧w關(guān)照更多的用人單位一方的利益訴求與勞動法的宗旨與目標背道而馳，無異于緣木求魚。而公司法上的規(guī)則設(shè)計，卻是依循商事法與組織法的基本邏輯，其基礎(chǔ)法律關(guān)系是參與公司治理的多方法律關(guān)系。因此，它們本就是天生關(guān)注不同主體間的權(quán)義結(jié)構(gòu)，從而在一個企業(yè)內(nèi)部的不同層次展開不同的法律規(guī)制的不同法律部門。在域外，忠實義務(wù)被普遍認為是雇員義務(wù)的應(yīng)有之義，忠實義務(wù)最容易出現(xiàn)紛爭的是保密義務(wù)和競業(yè)限制的義務(wù)。有學(xué)者甚至更激進地認為在現(xiàn)今，由于公開發(fā)行股票的公司經(jīng)常處于易變的狀態(tài)，忠實義務(wù)很大程度上會被限縮了[4]。根據(jù)國內(nèi)現(xiàn)有研究，一般的共識是，勞動者的忠實義務(wù)作為勞動法律關(guān)系中最基本的一類附隨義務(wù)，是指為了維護和實現(xiàn)用人單位的利益，基于誠實信用原則以及勞動關(guān)系、勞動合同的人身性和繼續(xù)性特征，勞動者應(yīng)對用人單位履行的以服從、注意、保密、增進利益等為主要內(nèi)容的各項不作為義務(wù)和作為義務(wù)的總稱。“作為義務(wù)是指勞工應(yīng)盡可能避免雇主之利益?zhèn)?，…不作為義務(wù)則指不可從事有害雇主的行為…并且都應(yīng)采取較嚴格的見解”[5]。下表為部分內(nèi)容的梳理與說明。

表2 忠實義務(wù)的主要內(nèi)容譜系

當然，勞動關(guān)系既有經(jīng)濟因素又有人身因素，既有私法自治又有公法色彩，因此，勞動合同雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系非常復(fù)雜。忠實義務(wù)也并非對每個勞動者課以其全部內(nèi)容。例如普通底層勞動者可能并沒有服務(wù)期和競業(yè)限制的制約。至于某個勞動者具體應(yīng)履行哪幾項義務(wù)，以及在某種正當情形下違反某種義務(wù)時反而會受到保護；或者當勞動合同或勞動規(guī)章制度對勞動者忠實義務(wù)的規(guī)定不明確時，某個勞動者是否負有該項義務(wù)(如告知義務(wù))，抑或判斷勞動者是否違反了某項義務(wù)的要求(如保密義務(wù)，對于侵犯企業(yè)秘密的認定就受到正當理由的制約)，都應(yīng)根據(jù)誠信原則與忠實義務(wù)的內(nèi)涵與標準，并結(jié)合個案具體情形予以厘清和認定。

三、中國勞動法對利益沖突行為規(guī)制的現(xiàn)狀及不足

(一)中國勞動法對利益沖突行為的規(guī)制現(xiàn)狀

我國在勞動實體法方面的法律依據(jù)主要為《勞動法》、《勞動合同法》及其實施條例。在立法中，并沒有將勞動者的利益沖突行為作為一個法律術(shù)語進行使用，更遑論有直接的適用條款。同樣，作為其基礎(chǔ)的法律概念，如勞動者的忠實義務(wù)，也并未出現(xiàn)在立法中，一般認為《勞動法》第3條“遵守勞動紀律和職業(yè)道德”可以視為對忠實義務(wù)部分內(nèi)涵的表述，并至少還給予了公序良俗、誠實信用原則的法律適用空間。而可以認為是忠實義務(wù)法理基礎(chǔ)和來源的誠信原則，在《勞動合同法》中，卻把規(guī)章制度外的勞動紀律給剔除了。盡管有學(xué)者認為可以將《勞動合同法》第3條“訂立勞動合同，應(yīng)當遵循……誠實信用原則”的條款進行擴大闡釋，使得其涵蓋面超出勞動合同的訂立，而及于勞動合同運行(勞動關(guān)系存續(xù)期間)與終止后的全過程，并進而演繹出勞動合同當事人的先合同義務(wù)、合同中義務(wù)以及后合同義務(wù)而構(gòu)成一個完整的誠信義務(wù)體系；然而必須承認，我國勞動法文本上仍然是較為粗糙的、遺漏頗多的條款，并未形成明確而系統(tǒng)的全面規(guī)定，學(xué)理的梳理和延展并不能完美替代和補充現(xiàn)實中作為依據(jù)的法律。在勞動規(guī)章制度方面，我國《勞動合同法》第4條規(guī)定，“用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報酬……等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應(yīng)當經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論……與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。在規(guī)章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認為不適當?shù)?，有?quán)向用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完善?！笨梢娢覈鴦趧臃▽趧雍贤斜容^全面的規(guī)制，但對勞動規(guī)章制度則否。顯然是充分尊重了用人單位制定勞動規(guī)章制度的權(quán)利，重視民主程序的形式性控制容易偏輕對其內(nèi)容合法性與合理性的實質(zhì)性約束。而在勞動法領(lǐng)域，對形式正義的更加看重容易導(dǎo)致實質(zhì)正義損害的情況發(fā)生，因而該條也受到很多質(zhì)疑和批評。

相較于立法的空白和語焉不詳，直面紛爭的司法實務(wù)卻已有一些案例積累?；\統(tǒng)地分析，從解釋論的角度來看勞動者的利益沖突行為，即使文本上并無對勞動者忠實義務(wù)的直接規(guī)定，但若能通過勞動法條文的規(guī)范分析與法律解釋、反不正當競爭法、甚至一般民法理論與侵權(quán)法條文的推理，在實際效果上也可能同樣可以達到規(guī)制的目的。司法實踐也正是如此處理的。

具體而言，在司法實踐中，處理勞動者利益沖突行為的法律依據(jù)在兩個層面:一是依賴于勞動合同與企業(yè)的勞動規(guī)章制度，從而依據(jù)《勞動合同法》第三十九條所列示的過錯性解雇事由，尤其是第(二)、(三)、(四)款之規(guī)定作出裁判。如本文第一部分所引用的“唐莎薩訴淘寶(中國)軟件有限公司北京朝陽分公司勞動爭議案”((2014)朝民初字第17296號)。又如，在最高人民法院公布的典型勞動糾紛案例“喜某與公汽公司勞動合同糾紛上訴案”中，喜某通過重復(fù)售票行為謀取不當利益，法院認為從事公共交通行業(yè)的乘務(wù)員的誠信尤為重要，喜某已經(jīng)違反了《公汽乘務(wù)員承諾書》和公交公司規(guī)章制度，因而公汽公司將其予以辭退符合我國勞動法的規(guī)定。

二是依賴于勞動者的忠實義務(wù)或者誠信原則之法理，由《勞動合同法》第二十三、二十四條為依據(jù)解釋出的勞動者的在職競業(yè)限制問題[8]。經(jīng)典案例如，“上海紅京印實業(yè)有限公司訴吳某某勞動合同糾紛案”。又如，“馮波與中國水產(chǎn)舟山海洋漁業(yè)公司勞動合同糾紛上訴案”((2014)浙舟民終字第203號)，法院在判決書中指出在勞動關(guān)系存續(xù)期間，馮波在外從事第二職業(yè)，應(yīng)受勞動者忠實義務(wù)及用人單位規(guī)章制度的約束，其不能兼職從事與其之前的職務(wù)存有密切關(guān)聯(lián)性工作。同時，值得注意的是，司法實踐中更為常見的是，由于在職競業(yè)限制的案件往往涉及泄露商業(yè)秘密引致不正當競爭，因而法官一般選擇將其作為具有更為清晰的現(xiàn)行法依據(jù)的侵害商業(yè)秘密糾紛案件進行裁判。例如，“原告世紀龍信息網(wǎng)絡(luò)有限責任公司訴被告莊曉祥侵害商業(yè)秘密糾紛案”((2010)滬一中民五(知)初字第165號)中，被告作為原告的員工，利用其工作崗位所掌握的網(wǎng)站管理權(quán)利，擅自將原告論壇的信息資料等商業(yè)秘密復(fù)制到其個人經(jīng)營的網(wǎng)站，該行為實質(zhì)是其將本屬于原告的信息資源據(jù)為己有。法院最后以原告認為被告侵犯其商業(yè)秘密而要求被告承擔賠償責任的訴訟請求缺乏事實和法律依據(jù)而未予以支持。

(二)規(guī)制的困惑與不足

綜上，立法上并未有一個準確明晰的勞動者忠實義務(wù)的概念，甚至有學(xué)者直言“忠誠義務(wù)在《勞動合同法》中被極大的抑制了”。①董保華.《勞動合同法》更像是一部勞動管制法[A/ OL].http://dxw.ifeng.com/shilu/dongbaohualaodonghetongfagengxiangshiyibulaodongguanzhifa/1.shtml，2016－09－01.立法上也并未樹立貫徹勞動合同始終的誠信原則，并且在勞動規(guī)章制度的法律性質(zhì)、制定與變更程序上立法同樣進行了模糊處理。盡管司法實踐對于這兩個問題也做了有限的探索，然而如果仔細追問和思考，在我國司法體制與審判實踐下，其實也并不可能從司法層面主動予以正面、完滿地填補立法缺失所導(dǎo)致的漏洞和規(guī)制失敗，并且可能會使得規(guī)制局面更為破碎化。在我國勞動法立法上并未正式確認勞動者的忠實義務(wù)、誠信原則，對于勞動規(guī)章制度效力的評判則是以強調(diào)對“集體意思”的控制為中心，而忽視對內(nèi)容合理性的判斷。是故，目前勞動法對勞動者利益沖突行為的規(guī)制可以歸納為“正向的約定義務(wù)＋反向的法定合同解除條件”模式。在這一模式下，規(guī)制的效力來源其實很大程度上并不在于法條如何規(guī)定，而是在于勞動(集體)合同與勞動規(guī)章制度。

那么，需要詰問的關(guān)鍵是，當前的規(guī)制模式是否為勞動者的利益沖突行為提供了充分有效的法律規(guī)制?

顯然，由于立法的含糊加上司法的回避，對勞動者利益沖突行為實際上缺乏明確的規(guī)定，首先會導(dǎo)致現(xiàn)行法框架下，對于利益沖突行為的規(guī)制陷入非常分散、具體的情形，導(dǎo)致規(guī)制的空白與模糊、甚至造成裁判觀點的沖突和判決結(jié)果的迥異。比如對利益沖突行為規(guī)制基礎(chǔ)之一的保密義務(wù)，在約定保密義務(wù)之外，勞動者保守商業(yè)秘密的法定義務(wù)的基礎(chǔ)與效力等卻長期處于混亂狀態(tài)而沒有法律的權(quán)威廓清。又如，對于離職后的競業(yè)限制，目前的法律規(guī)定尚且需要補足，那么在職的競業(yè)限制呢?是一項法定的義務(wù)還是一項約定的義務(wù)呢?在最高人民法院公報2011年第10期中的“山東食品進出口公司等與馬達慶、青島圣克達誠貿(mào)易有限公司不正當競爭糾紛”一案(最高人民法院(2009)民申字第1065號民事裁定書)中認為普通員工在職期間并不負有競業(yè)限制義務(wù)；而在江蘇省高級人民法院公布的“江蘇法院2012年度勞動爭議十大典型案例”中又指出普通勞動者在職期間負有競業(yè)限制義務(wù)①該案可參見:江蘇法院發(fā)布2012年度勞動爭議十大典型案例[N].江蘇法制報2013－05－07(A06).。普通員工在職期間不負有競業(yè)限制義務(wù)。實際上，學(xué)界和實務(wù)界對此都莫衷一是，并未形成一致②實際上，在職期間的競業(yè)限制究竟如何到何種程度，究竟是保護了競爭還是限制了競爭，即使美國法上也難有一致的判斷。參見柯振興.美國勞動法[M].北京:中國政法大學(xué)出版社，2014.。

其次，概念的不清必然會導(dǎo)致法律責任的規(guī)定也陷入混亂和爭議。一項違反利益沖突規(guī)則的行為，需要承擔多少和多大的法律責任是合理而合法的?而雇主的懲戒、違約損害賠償和懲戒性解雇的法律責任的條款設(shè)計本身在中國勞動法上就存在很多問題。比如，我國《勞動合同法》及其實施條例的過錯性解雇事由最大的弊病在于，將雇員“嚴重違反企業(yè)內(nèi)部紀律、規(guī)章”、“嚴重失職”作為解雇理由，雖然使用不確定法律概念是無奈之舉，但是卻沒有規(guī)定具體的判斷指引或者標準。盡管學(xué)理贊同法院有權(quán)對勞動規(guī)章制度是否合法以及相應(yīng)處罰是否合理進行司法審查，但我國的司法實踐似乎在這些問題上，更傾向于肯認雇主對雇員是否嚴重違反企業(yè)內(nèi)部規(guī)章紀律以及嚴重失職的最高權(quán)威——給予雇主對于勞動者的利益沖突行為的責任以很大的(幾乎是完全的)決定權(quán)。而工會的意見是非常式微的，勞動爭議仲裁員的看法與法官的評斷卻因各種考量而有意回避。

最后，利益沖突行為本身就可能觸犯多種法律，可能受到來自不同部門法的規(guī)制，但這并不能夠證明不再需要勞動法來專門規(guī)定，徒增煩累；相反可以觀察到，如果沒有來自勞動法的規(guī)制，并不有利于勞動者權(quán)益的保護。再以保密義務(wù)為例，根據(jù)不同的情形和構(gòu)成要件，可能運用《反不正當競爭法》、《侵權(quán)法》，甚至其他公法(如行政責任、刑事責任)責任等進行規(guī)制。但是，必須清楚地認識到，很多情況下，法律的競合和交叉并不意味著更好的規(guī)制。比如，勞動者獲知某些信息，但完全可能并不知其屬于商業(yè)秘密而無意識地泄露出去。如果這時還強加于勞動者泄露商業(yè)秘密的責任，就意味著將信息是否屬于商業(yè)秘密的判斷與注意義務(wù)加諸勞動者一方。而現(xiàn)實中，信息是否屬于商業(yè)秘密，是由用人單位一方所決定的，這樣讓勞動者獨立判斷明顯有失公平。此外，除了實體性權(quán)利義務(wù)結(jié)構(gòu)的差異，不同的法律適用將可能遵循不同的糾紛解決程序、證明標準與責任的分配，甚至迥異的司法制度。從這點而言，勞動法方有此功能:在優(yōu)先維護勞動者合法權(quán)益的前提下求得用人單位利益的良好保障。

四、中國勞動法對利益沖突行為規(guī)制的引入與改進

(一)利益沖突規(guī)制的勞動法立場與中國法語境

要避免規(guī)制思路的混亂必須有清晰的立場和對中國語境的透徹把握。明晰勞動法的基本立場是進行具體規(guī)則引入和改進的前提。傾斜保護是勞動法的一項基本原則，最大可能地保障勞動者權(quán)利是勞動法的基本主張。因而，在勞動法律關(guān)系中，用人單位—勞動者的利益訴求——這兩對張力微妙的存在且維系著動態(tài)的博弈。勞動者與雇主之間緊密結(jié)合的具有共益性的關(guān)系決定了忠實義務(wù)為維持雙方間信賴關(guān)系所必須。忠實義務(wù)其實不只是對勞動者提出的要求，在更宏觀的層面，也是對雇主與勞動者群體利益的衡平。亦即，忠實義務(wù)是具有社會法屬性的，公法、私法相兼容的勞動法本身即是國家公權(quán)力介入和干預(yù)勞動關(guān)系所形成的規(guī)制法，而利益衡平本就是社會法的制度要旨。

“勞動者應(yīng)忠實維護雇方之利益…之所以在勞動關(guān)系中需強調(diào)忠誠義務(wù)，是因為勞動關(guān)系并不僅僅為財產(chǎn)價值之交換而己，其間之人格信用關(guān)系亦極為重要”[9]。“忠實”一詞本身就帶有濃厚的道德倫理色彩，具有一定程度的不確定性和主觀評價性?？傊?，要使得忠誠義務(wù)發(fā)揮正面功效，既維護雇主的利益，又不致?lián)p害勞動者的合法權(quán)益，從而達至衡平，便需要對勞動者承擔忠誠義務(wù)進行社會法的辨析，對其程度、標準、范圍和界限進行合法與合理的考量與明晰——這便是勞動法規(guī)制利益沖突的基本立場。

對于我國這個大陸法的繼受國家而言，目前學(xué)界對于忠實義務(wù)，勞動法域上的利益沖突的研究是相當匱乏的，而加之立法沒做出規(guī)定，又缺乏司法實踐和判例制度的補充，會導(dǎo)致許多具體情形無法在法律上予以準確的認定，許多細節(jié)問題還難以很好被認識和理解，造成法律實施的現(xiàn)實困難。

首先，對于我國勞動法而言，還存在很多系統(tǒng)性的問題。比如，我們使用一部簡單的、條文也不算繁雜的《勞動法》、《勞動合同法》及其實施條例，并沒有建立諸如小微企業(yè)的豁免制度，高級管理人員的排除制度，分層、分類、非標準的勞動關(guān)系的區(qū)別規(guī)制體系，這就會產(chǎn)生諸多問題。就域外勞動法的經(jīng)驗而言，在法律文本上是否有明確界定“勞動者”的概念確實沒有一致的做法，但大多數(shù)國家意識到勞動者實然狀態(tài)的分層性。比如德國勞動法中也沒有使用統(tǒng)一的高級雇員的概念，但是在不同的具體規(guī)制中各自分別描述了使用特別規(guī)定的人員范圍。此外，不受團體協(xié)議約束而是取決于勞動合同合意的職員并不同于高級雇員[10]。又如，意大利勞動法上也有所謂藍領(lǐng)、白領(lǐng)和管理者的區(qū)分[11]。因而，我國勞動法試圖去平衡現(xiàn)實中各種行業(yè)、種類、層次的用人單位與萬千各異的勞動者，法律的力不從心乃至問題百出也就無可避免了。

其次，忠實義務(wù)是為保障相互利益而承擔的行為，而忠實義務(wù)具體到底有多大，取決于每一個勞動關(guān)系的安排。義務(wù)的內(nèi)容是建立在法律、集體合同規(guī)則等的基礎(chǔ)之上的。勞動者是否僭越了利益沖突的底線而要受到用人單位的懲戒或者法律的制裁，立法恐怕也只能劃定一個大致的區(qū)域，而最終依賴于司法的個案判斷。然而，在中國法語境中，工會的作用發(fā)揮受到質(zhì)疑，勞動爭議處理機制并不健全，同時勞動爭議的解決往往會受到社會穩(wěn)定、經(jīng)濟發(fā)展等因素的影響，法院也難免感受壓力。這些都將決定勞動法對利益沖突規(guī)制的模式選擇:通過立法構(gòu)建“事前”禁止和配套規(guī)則，并支持法院的“事后”個案裁判恐怕是更佳的選擇。

最后，勞動法在規(guī)制利益沖突行為時宜參考中國公司法上對董事與高級管理人員忠實義務(wù)的專門規(guī)定的評價和值得檢討的經(jīng)驗。比如，如前述要區(qū)分不同維度的用人單位的勞動者的實際情況，許多利益沖突行為會受到不同種類的企業(yè)、不同職位的勞動者而發(fā)生非常多的變化，過于機械的規(guī)定必然造成規(guī)制的失敗。又如，是否要學(xué)習(xí)公司法設(shè)置一個利益沖突的“滌除機制”，即在某些條件下，勞動者完全可以與公司自我交易、獲取公司的交易機會或者與從事與公司有競業(yè)的業(yè)務(wù)活動。

(二)勞動法規(guī)范體系的修復(fù)與完善

現(xiàn)行制度中的缺陷必須通過制度創(chuàng)新來解決。概念、原則、規(guī)范構(gòu)成了法律的基本規(guī)則模式。勞動法上的利益沖突規(guī)則與勞動者忠實義務(wù)的確立，可參考公司董事、高級管理人員忠實義務(wù)建立的基本思路，當然其標準相較于公司法而言應(yīng)是更低的。寰宇各國勞動法也都大多如此構(gòu)建規(guī)范。比如，瑞典《侵權(quán)責任法》(1972年第207號)第四章，第1條即規(guī)定:“雇員不對他在受雇傭期間內(nèi)的過錯行為或疏忽行為所造成的損失或損害承擔責任，除非根據(jù)他行為或疏忽的性質(zhì)、該雇員的職務(wù)、給他人造成的利益損失或損害以及其他相關(guān)情況，確實存在承擔這種責任的確切的依據(jù)，并且該種依據(jù)已經(jīng)達到一定程度。”在瑞典勞動法院2002年第1號“采購員疏忽案”中，法院認為案件的情況并不能確切且特別有力地顯示出應(yīng)該由雇員來承擔對公司經(jīng)濟損失的損害賠償責任。法院也指出，如果他屬于經(jīng)理，那么判決肯定會更嚴厲[12]。又如，《俄羅斯勞動法典》對于勞動者的責任認定是盡可能從嚴而賠償額度是盡可能從輕的。第232條規(guī)定，“勞動合同或作為合同附件的書面協(xié)議可以具體規(guī)定合同雙方的物質(zhì)責任。在這種情況下，雇主對員工的合同責任不得低于本法典或其他聯(lián)邦法的規(guī)定，而員工對雇主的合同責任則不得高于本法典或其他聯(lián)邦法的規(guī)定”[13]。

對于我國勞動法而言，利益沖突規(guī)制與忠實義務(wù)需要在法的三要素之上構(gòu)筑一整套的規(guī)則體系。本部分將從這三個要素對勞動法的體系修復(fù)和規(guī)則改進進行初步的探討。同時需要指出的是，制度本身是有機聯(lián)系的整體，以系統(tǒng)論的觀點來看，除了忠實義務(wù)規(guī)則體系的構(gòu)建和完善，要真正實現(xiàn)對利益沖突行為的有效規(guī)制，在勞動法體系整體上都需要相關(guān)聯(lián)制度的協(xié)調(diào)完善。

從概念而言，我國勞動法首先需要在法條上明示規(guī)定勞動者具有的忠實義務(wù)。這在各國立法例上都是普遍存在的。在立法上確認勞動者忠實義務(wù)的意義在于，法律、勞動合同、勞動規(guī)章制度都不可能窮盡地列舉雙方當事人所有的權(quán)利、義務(wù)、責任?！皢栴}不在于這些義務(wù)是否存在，而在于他們的法律基礎(chǔ)”[14]。因而，肯認忠實義務(wù)的法律地位，可以補充雙方約定之不足，保障合同順利地履行，同時也給當事人尋求法律救濟提供了立法支持。呼吁“勞動者忠實義務(wù)的法定化，其法律意義在于賦予其法律適用方面的優(yōu)先性，即明確‘法定優(yōu)于約定’的適用效力，而并非為排除誠信原則的適用，更不是對其與勞動者忠實義務(wù)具有‘同質(zhì)性’的否定”[15]。忠實義務(wù)因勞動關(guān)系的性質(zhì)、內(nèi)容不同及崗位之差異，在范疇和程度上必然會有差別，將普遍認可的、較低限度的義務(wù)約束通過法律固定，也并不排斥勞資雙方通過約定提高與拓展義務(wù)內(nèi)涵的要求和邊界。

從原則而言，法律的原則具有補充法律規(guī)范不足的作用。普通法制度上存在的雇主與勞動者的“相互信任默示條款”被認為起到與大陸法系誠信原則相類似的作用，借鑒大陸法系國家立法成長起來的我國應(yīng)提升誠信原則在《勞動合同法》中的法律地位，肯認其作為基本原則，這樣既可為勞動合同運行中誠信義務(wù)(包括忠實義務(wù))具體規(guī)則的設(shè)定提供指針和依據(jù)，也能夠使法官在具體規(guī)范不明或空白時可以避免引用“勞動者應(yīng)當遵守勞動紀律和職業(yè)道德”之類的宣示性條款裁判糾紛的無奈之舉，以更為直接和有力的原則依據(jù)平衡用人單位和勞動者的利益。當然，誠實信用原則在勞動合同法領(lǐng)域的適用因為適用主體的不平等性、合同的從屬性、持續(xù)性和變動性、法益的社會性等因素而顯然應(yīng)當是不同于民法的，需要從社會法理論中挖掘并發(fā)展其作為法律規(guī)制勞動關(guān)系適用基本原則的依據(jù)與支撐。

從具體規(guī)范而言，勞動者的忠實義務(wù)來自于勞動關(guān)系的隸屬性，英美法上認為這樣的義務(wù)無需約定，是一種默示條款，只要有勞動關(guān)系就會存在。并且，英美法上一般都把競業(yè)限制(not to compete with the employer)和保密義務(wù)(notto disclose the confidential information)作為需要勞動法予以特別關(guān)注的方面[16]。當然，忠實義務(wù)是內(nèi)容非常廣泛的各種義務(wù)類型的組合，且勞動合同履行狀況具有復(fù)雜性和持續(xù)性，因而在勞動關(guān)系中，用人單位與勞動者之間的利益沖突的情形既可能進行抽象化的一般提煉和概括，也可能非常的細碎和具化，并不可能在事前一一固定利益沖突的所有情形，而是必須隨著時間推移與情境轉(zhuǎn)換而不斷確定?；谛湃萎a(chǎn)生的忠實義務(wù)，包含有告知的義務(wù)、服從勞動規(guī)章與紀律、保守秘密的義務(wù)，并且，不能利用雇主潛在的商業(yè)機會，或者在雇主不知情的情況下，為了強化自己的利益而代表雇主履行合同。而在某些特殊的勞動契約關(guān)系(比如律師、投資銀行、體育隊球探等)中就不能同時為兩個有競爭關(guān)系的雇主工作[17]。根據(jù)前文對利益沖突行為內(nèi)容的類型化嘗試，是故在立法上可以參考公司法上對忠實義務(wù)和利益沖突規(guī)則的體系規(guī)定，以“一般條款或兜底條款＋列舉的方式細化內(nèi)容”的條文形式確立，保持利益沖突規(guī)制體系的結(jié)構(gòu)開放性與內(nèi)容完整性，以應(yīng)對勞動關(guān)系的復(fù)雜性，避免對勞動契約的僵化規(guī)制。此外，規(guī)范體系的全面還依賴于歸責原則及法律責任形式的完善，需要在法律責任的設(shè)置方面重新思考違反忠實義務(wù)的責任形式的多元化與綜合性，國家干預(yù)與企業(yè)自治的邊界。這方面我國還有一些需要檢討之處，比如對于企業(yè)設(shè)定的規(guī)章制度和勞動紀律是不是恰當而合理，需要法律予以適度的介入和規(guī)制，畢竟懲戒事由和懲戒手段不應(yīng)該成為法律規(guī)制的盲點①被廢止的《企業(yè)職工獎懲條例》(1982)采取了對勞動違紀懲戒的一攬子國家立法規(guī)定，撇開了由用人單位自己制定勞動規(guī)章和獎懲規(guī)定的可能性，被學(xué)界一致認為是不合適的。而我國對該方面的法律規(guī)制卻處于非常放松的狀態(tài)，也是頗值得反思和檢討的。。實際上，公法上的合理性原則與比例原則在勞動法上的遷移，對正當理由解雇中的合理性判斷、針對員工懲戒行為的比例考量、勞動仲裁對雇主決定的過度自制以及勞動訴訟對勞動仲裁裁決的司法自制等問題都有助益。各國對于雇主紀律處分與解雇的權(quán)利或在立法上或通過司法裁判都基于適當合理性與正當程序兩個方面設(shè)置了廣泛的限制。例如，日本《労働契約法》(2007)年第15條即是由判例形成的對雇主處分權(quán)濫用的法律限制的法理的成文化[18]。最后，證明責任在訴訟程序的分配也是值得考慮的配套問題①在“蘇州隆登電子科技有限公司與印斌勞動合同糾紛案”，(2015)吳江民初字第2832號中法院肯認了企業(yè)《員工手冊》中規(guī)定的有關(guān)利益沖突的辭退規(guī)定，但認為企業(yè)沒有切實證據(jù)證明員工的行為構(gòu)成了利益沖突。。

五、余論

其實，對忠實義務(wù)的理解并非一成不變、僵化封閉的，從國外的相關(guān)判例中，可以觀察到經(jīng)濟環(huán)境的變化及由此引發(fā)的勞動者態(tài)度上的轉(zhuǎn)變在很大程度上影響了立法者以及法官對忠誠義務(wù)的觀點[19]。日前我國經(jīng)濟步入“新常態(tài)”，經(jīng)濟下行的壓力比較大，對《勞動合同法》增加了企業(yè)用工成本的評判日囂塵上，然而在并無堅實的實證調(diào)研和數(shù)據(jù)支撐的情況下，討論這樣的問題恐怕會變成簡單粗暴的“扣帽子”行為。我們應(yīng)該警惕并防止出現(xiàn)把經(jīng)濟問題置于法治之上的偏向。但客觀而言，法令的完美恐怕只是一種迷信，我國勞動法制確實存在很多需要繼續(xù)修復(fù)、完善之處。

本文所做的初步探討能夠得出如下結(jié)論:利益沖突行為在勞動法上亦有規(guī)制的必要，勞動法規(guī)制的法理基礎(chǔ)來源于勞動者的忠實義務(wù)。勞動法與公司法視野中的利益沖突既有很多類似之處，也在目標宗旨、主體界定、內(nèi)容范圍、責任設(shè)定、糾紛解決等等方面存在根本差異。我國勞動法對忠實義務(wù)與利益沖突行為的規(guī)制是嚴重缺失的，需要在傾斜保護勞動者權(quán)益的立場上，重新檢討法律中勞資雙方權(quán)義結(jié)構(gòu)的應(yīng)然配置，從法律概念的確立、誠信原則法律地位的肯認和利益沖突規(guī)制的具體規(guī)范建構(gòu)等三方面入手進行制度設(shè)計。最后必須再次強調(diào)，正如本文所展現(xiàn)的，忠實義務(wù)是勞動法律關(guān)系中的一條基本脈絡(luò)和一項重要內(nèi)容，牽涉到勞動法中許多其他問題，而在我國法制現(xiàn)實下恐怕還需要相關(guān)制度的協(xié)調(diào)完善，單方面的補缺極易造成新的問題和實施績效的不彰。毫無疑問，如何合理有效地平衡協(xié)調(diào)用人單位與勞動者，乃至潛藏于中的更為宏大的政府、社會與市場的利益沖突話語，一直都是勞動法的核心命題。我國勞動法律制度遠稱不上完善，一些基礎(chǔ)理論問題也還未形成共識。不忘初心，方得始終，利益平衡是經(jīng)濟新常態(tài)下和諧勞動關(guān)系的關(guān)鍵點。勞動法學(xué)的使命也正在于通過制度的良性建構(gòu)不斷地尋找勞資雙方利益平衡的基點，維護和諧勞動關(guān)系。

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[責任編輯:補 拙]

Dueing to the prosperity of the business，the conflict of interests is not only an important issue in the corporate law，but also more important to the labor law.The legal regulation basis of the conflict of interests in labor law lies in the duty of loyalty.However，the blank on the legislative and lack of judicial practice greatly damaged the legitimate rights and interests of both sides.The duty of loyalty and the conflict of interests are the basic point of seeking the balance of the interests of the labor capital and promoting the harmonious labor relations，and also will be an important part of the labor law amendment in the future.In this regard，it should be established the duty of loyalty and good faith principle in the legislation，and the detailed structural regulation of conflict of interests with specific rules.

conflict of interests；duty of loyalty；labor Law Regulation；law on employment contracts

D922.5

A

1673－2375(2016)06－0029－09

2016－08－23

董學(xué)智(1988—)，男，福建南平人，北京大學(xué)法學(xué)院博士研究生，研究方向為經(jīng)濟法與社會法理論、勞動法學(xué)。

The Interest Conflict Legal Institutions from the Labor and Employment Law:The Jurisprudential Basis and the Improvement of Rules

DONG Xuezhi

(Peking University，Beijing 100871，China)