股權(quán)期權(quán)頻發(fā)兌現(xiàn)難大陸“雙創(chuàng)”恐遇阻

趙福帥

馬濤（化名）是北京一名普通的IT工程師，在2014年加入了一家互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)業(yè)公司（以下稱E公司）。

公司給的薪水并不多，因?yàn)槔习逶S諾給他不少公司的期權(quán)。期權(quán)是指在條件滿足時(shí)，員工以事先約定的價(jià)格購買公司股權(quán)的權(quán)利。

2015年，馬濤和公司簽定了期權(quán)合同。按合同規(guī)定，工作滿兩年，就可以購買50%的期權(quán)，但在離職之日起三個(gè)月內(nèi)不進(jìn)行認(rèn)購即為失效。

今年5月，馬濤工作滿兩年后，辦理了離職，并提出了購買期權(quán)（行權(quán)）的意愿。

但E公司的律師卻說離職就沒有期權(quán)了。

該律師告訴馬濤：“目前中國外匯管理政策就是不允許中國自然人去海外持股，因此在公司上市前，任何此類開曼公司的員工期權(quán)只能是發(fā)放，但無法行權(quán)，雖然文件（期權(quán)合同）規(guī)定離職后三個(gè)月內(nèi)可以行權(quán)，但文件規(guī)定了是受限于適用法律允許的，而目前很遺憾，中國適用法律也就是外管局的要求就是不允許行權(quán)?！?/p>

簡單地說，因?yàn)镋公司是在海外注冊，且還未上市，依照中國外匯管理的法規(guī)，尚不支持中國員工購買此類公司的期權(quán)。

“已經(jīng)授予的期權(quán)是可以兌現(xiàn)為現(xiàn)金收益的，但沒上市或出售之前，如果員工離職了，那就沒法獲得收益了。期權(quán)發(fā)放本身就是為了留住員工和公司一起成長，如果員工在上市或出售前離職的話，等于放棄這一收益?！盓公司的律師回復(fù)道。

這意味著，馬濤離職后，期權(quán)無法認(rèn)購，三個(gè)月時(shí)間一過，與公司簽訂的期權(quán)合同就成為一張廢紙。

長期以來，內(nèi)地各界對股權(quán)期權(quán)激勵(lì)的關(guān)注，集中在創(chuàng)始人和投資人的角度。為了吸引人才，現(xiàn)在越來越多創(chuàng)業(yè)公司開始給員工發(fā)放股權(quán)、期權(quán)。

由于科技初創(chuàng)企業(yè)在多方面無法與BAT（百度、阿里巴巴、騰訊）等大公司相比較，所給薪酬也較低，股權(quán)、期權(quán)就成為有能力員工加入創(chuàng)業(yè)公司的重要原因。

但是，如果這些作為高管和技術(shù)骨干的創(chuàng)業(yè)員工們，在承擔(dān)低薪與加班之后，他們所期待的股權(quán)、期權(quán)在相當(dāng)條件下只能是不能認(rèn)購的廢紙，那么，誰還愿意加入創(chuàng)業(yè)公司，助力“雙創(chuàng)”？

上市前法規(guī)不許行權(quán)？

“現(xiàn)在這樣的結(jié)果，給我一種感受，期權(quán)激勵(lì)從開始就是計(jì)劃好的一個(gè)形式而已。因?yàn)閺暮贤灦ㄖ畷r(shí)起，公司就知道大概會(huì)是這樣的結(jié)果，同時(shí)，無論是入職還是簽定期權(quán)合同時(shí)也都沒有告知這個(gè)情況。”

令馬濤更為疑惑的是，他工作的上一家公司也在境外注冊，也沒有上市或出售，但離職時(shí)購買了期權(quán)，很多同事也都購買了。

與公司協(xié)商過程中，6月，幾篇網(wǎng)帖出現(xiàn)在知乎、微博等，引發(fā)IT圈熱議。網(wǎng)友randm跟帖道：“現(xiàn)在這樣的公司、老板太多了。是時(shí)候抵制了?！眤yx89513評(píng)論說：“期權(quán)一直就是很多公司壓工資的工具，忽悠人的，大家不要輕信。”……

很快，E公司作出公開回應(yīng)稱：“根據(jù)中國大陸相關(guān)法規(guī)制度（外匯管理局政策），在公司上市前，中國大陸居民自然人的員工可能確實(shí)無法通過一般性的行權(quán)登記為境外公司股東，即意味著在協(xié)議規(guī)定的行權(quán)期限之后，期權(quán)將失效?！?/p>

在公司未上市或被收購的情況下，對于已經(jīng)獲得期權(quán)且部分或全部成熟了的員工，離職后是否可以通過其他形式獲得一定補(bǔ)償呢？

E公司表示，這取決于各個(gè)公司的態(tài)度，對此，E公司的態(tài)度是肯定的。

該公司提出了兩種可行方案，主要包括獲得董事會(huì)批準(zhǔn)的已成熟期權(quán)的轉(zhuǎn)讓或回購。

在公開回應(yīng)中，E公司也提到“中國現(xiàn)有法規(guī)及VIE架構(gòu)（境外架構(gòu)模式）對員工期權(quán)保障的不友好”，“并因此前關(guān)于中國法規(guī)制度、公司期權(quán)激勵(lì)相關(guān)知識(shí)與信息交流解釋不夠充分，從而導(dǎo)致員工對購買期權(quán)有著誤會(huì)和不解表示遺憾?！?/p>

北京大成律師事務(wù)所律師杜國棟對該案例評(píng)論說，“公司在有專業(yè)人士的幫助下，在期權(quán)協(xié)議簽訂之前應(yīng)該早就知道有這個(gè)問題存在，卻沒有提前提示員工，這就不太厚道了?！?/p>

杜國棟告訴《鳳凰周刊》，境外公司的員工期權(quán)計(jì)劃，主要涉及的問題是外匯管制。中國是嚴(yán)格外匯管制的國家，外匯交易必須按照外匯管理局的規(guī)定進(jìn)行。

內(nèi)地科技企業(yè)大量采取境外架構(gòu)模式，比如，在英屬維爾京群島或開曼群島設(shè)立公司，由境外公司通過VIE架構(gòu)控制中國公司，境外公司作為融資和上市的主體，中國公司作為實(shí)際經(jīng)營的主體。員工期權(quán)計(jì)劃一般都是以境外公司的股票為基礎(chǔ)來做。

2007年，國家外匯管理局專門針對已經(jīng)上市的境外公司在境內(nèi)做股權(quán)激勵(lì)，規(guī)定了外匯如何操作。2012年，國家外匯管理局又頒布了進(jìn)一步的規(guī)范文件即78號(hào)文，全名是《關(guān)于境內(nèi)個(gè)人參與境外上市公司股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃外匯管理有關(guān)問題的通知》。

但是，外管局至此并沒有明確規(guī)定未上市的境外公司如何操作。這就留下一個(gè)隱患，導(dǎo)致很多沒有上市的公司以外管局沒有規(guī)定為由，拒絕為員工辦理行權(quán)。

2014年，國家外匯管理局頒布了《關(guān)于境內(nèi)居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》（匯發(fā)[2014]37號(hào)），明確了未上市公司的員工期權(quán)也可以辦理外匯登記。

“但是，在實(shí)際操作中，仍舊辦不了外匯登記?！倍艊鴹澖榻B，雖然法規(guī)已經(jīng)明確，但審批是由銀行具體負(fù)責(zé)，銀行窗口辦事人員的操作手冊上普遍還沒有該業(yè)務(wù)的具體操作流程，導(dǎo)致不能辦理。“這應(yīng)該是操作問題，不是法規(guī)問題。相當(dāng)于文件被束之高閣了。”

本刊向北京市外匯管理局咨詢，也獲知不存在法規(guī)完全禁止的問題。

至于上述員工與公司糾紛的解決，杜國棟分析，若通過司法途徑解決，外管局很可能不會(huì)出具任何書面答復(fù)說不能辦理外匯登記，因?yàn)橐坏┏鼍撸鸵馕吨C明其沒有照章辦事。那么法院就會(huì)認(rèn)為公司拒絕辦理行權(quán)的理由不充分。

不過，即使法院作出類似裁定，銀行操作問題不解決，三個(gè)月后，馬濤的期權(quán)恐怕也只能作廢了。

杜國棟分析，法規(guī)允許、銀行不給辦理，這屬于不可抗力導(dǎo)致協(xié)議無法執(zhí)行，所以協(xié)議期限可以延長，直到不可抗力消失?！懊绹韫纫苍跓嶙h該類問題?，F(xiàn)在很多硅谷公司將行權(quán)期延長到7-10年，這樣員工就有足夠時(shí)間等到上市再行權(quán)。”

中國人民大學(xué)商法研究所所長劉俊海也對《鳳凰周刊》表示，“該案例涉及契約精神，如果契約是自由且公正的，企業(yè)和員工就應(yīng)該嚴(yán)守。即使按照規(guī)定，不能行權(quán)，或者現(xiàn)實(shí)中辦理不了，也應(yīng)找到合理合法的替代方案。無論如何，不能把基于較低工資而承諾的期權(quán)當(dāng)做一張廢紙，否則員工的利益就會(huì)大大受損，公司的可持續(xù)就沒有前提，雇主就沒有公信力?！?/p>

記者聯(lián)系馬濤和E公司，雙方均不愿公開透露更多細(xì)節(jié)，但都表示正在溝通解決方案。

杜國棟表示，圈內(nèi)的其他賠償方式一般是按照上一輪融資對期權(quán)估值，打個(gè)折扣?！暗枪疚磥砩鲜泻?，股權(quán)價(jià)值是會(huì)大漲的?！?/p>

協(xié)議期限延長，仍遇不測

即使按照硅谷的做法，將期權(quán)協(xié)議的行權(quán)期限延長到7-10年，員工就可以等到上市再行權(quán)。但已有案件表明，上述方案中，員工仍可能遭遇不測風(fēng)險(xiǎn)。

這是2011-2013年發(fā)生在員工孫寶云和搜房網(wǎng)之間的一起訴訟。

孫寶云在搜房網(wǎng)創(chuàng)業(yè)初期就加入，擔(dān)任高管職務(wù)，工作9年后被辭退。工作期間，孫寶云已經(jīng)被公司授予了55000股期權(quán)。這些股份行權(quán)價(jià)格總共是11.5萬港幣。

2009年7月1日起，雙方正式解除勞動(dòng)合同。

這之前的6月23日，孫寶云給公司創(chuàng)始人、董事長莫天全發(fā)郵件，要求行權(quán)、認(rèn)購期權(quán)。莫天全回復(fù)說，她的要求是合理的，但是目前還沒有員工行權(quán)過，等公司做好方案再一起解決。7月9日，孫寶云又跟莫天全通電話并錄音，再次得到肯定答復(fù)。幾天之后，又通過郵政快遞EMS正式發(fā)了期權(quán)行權(quán)的書面通知。

2010年9月，搜房網(wǎng)登陸紐約證券交易所。這之后，孫寶云多次要求，該公司都沒有給她辦期權(quán)行權(quán)。

2011年，孫寶云將搜房網(wǎng)告上法庭。此時(shí)，孫寶云手里的期權(quán)市值是1000多萬美元。

搜房網(wǎng)表示，期權(quán)協(xié)議說離職時(shí)未行使的期權(quán)失效；莫天全與孫寶云發(fā)郵件、通電話，都是個(gè)人行為，不代表公司；上市之后，孫寶云已經(jīng)離職，已沒有對應(yīng)的股份給她行權(quán)。法院認(rèn)為，期權(quán)協(xié)議規(guī)定，雇傭關(guān)系終止日起的30天后才失效。孫寶云在這之前多次通知要行權(quán)；當(dāng)時(shí)莫天全是公司董事長、法定代表人，當(dāng)然代表公司；如沒有預(yù)留股票，公司就違約了，應(yīng)做出賠償。

對于所謂外匯管理局法規(guī)障礙，最高人民法院在裁定書中提到，“《股票期權(quán)協(xié)議》沒有約定以公司上市作為股票期權(quán)行使的前提條件，我國法律和行政法規(guī)亦未禁止我國境內(nèi)居民取得境外特殊目的公司的股權(quán)。”“以該規(guī)范性文件（國家外匯管理局匯發(fā)〔2005〕75號(hào)）主張孫寶云不能成為公司股東的理由不成立。”“不是因客觀障礙導(dǎo)致股票期權(quán)不能行使?！?/p>

搜房網(wǎng)最終被判敗訴。

該判例表明，即便在2005年，中國大陸也并不存在外管局法規(guī)導(dǎo)致員工不能行權(quán)。

行權(quán)難危及“雙創(chuàng)”

員工股權(quán)、期權(quán)受損問題在大陸創(chuàng)業(yè)大潮下，正成為一個(gè)亟待重視的問題。

“去年或更早前，我了解的，可能有一半的初創(chuàng)公司口頭承諾股權(quán)、期權(quán)，但不簽協(xié)議。這是在賭對創(chuàng)始人的信任，是極其不保險(xiǎn)的，凡是不給員工簽協(xié)議的，其實(shí)都是耍流氓行為。”某初創(chuàng)公司CEO張皓（化名）告訴《鳳凰周刊》，中國境內(nèi)注冊的公司的糾紛其實(shí)更多。

現(xiàn)實(shí)中，眾多公司的股權(quán)期權(quán)計(jì)劃一般都是專業(yè)律師和公司管理層一起制定，專業(yè)人員會(huì)提醒公司如何讓公司的利益最大化。

相比之下，大多數(shù)員工沒有專門人員幫助，只能靠自己苦讀長篇累牘的法律文件，不僅語言晦澀，往往還是英文的，常常在還沒搞清楚時(shí)，就已經(jīng)迷迷糊糊地簽字了。員工即使有異議，公司和律師也可以所謂“行業(yè)慣例”來搪塞。

杜國棟介紹了幾種常見的員工權(quán)益受損方式。

比如，境內(nèi)注冊公司由CEO代持大量員工的期權(quán)，員工離職時(shí)，公司否認(rèn)代持的存在。甚至公司組織員工簽字蓋章后，就把協(xié)議收走，員工失去證據(jù)。

或者，公司做大后，CEO說，之前的股權(quán)協(xié)議作廢，要重新簽協(xié)議，因?yàn)楫?dāng)年承諾的股份太多了，如果不簽，就什么也不給。

抑或，期權(quán)、股權(quán)協(xié)議簽定后，有公司以各種理由要求員工簽署某些棄權(quán)的文件，不簽就不能繼續(xù)工作下去，于是很多權(quán)利就被“自愿”放棄了。

另外，由于設(shè)立有限責(zé)任公司的門檻比較低，所以大部分初創(chuàng)公司是以該形式出現(xiàn)。只是在將上市前，才改制為股份有限公司。“在有限責(zé)任公司之下，公司承諾給員工的多少萬股股權(quán)實(shí)際沒有任何法律意義?！?/p>

盡管權(quán)利頻頻受損，大陸科技創(chuàng)業(yè)領(lǐng)域的員工維權(quán)案例卻寥寥無幾，大量的不公正仍處在水面之下。首先，部分員工并未意識(shí)到期權(quán)等是可以維護(hù)的權(quán)利。其次，員工多是做技術(shù)出身，性格不爭，也不知怎樣爭取。資勞雙方力量失衡，有專業(yè)人士幫助公司，但沒有任何力量幫助員工。即使員工提出異議，卻無力對抗專業(yè)律師。再次，員工常常沒有證據(jù)主張自己的權(quán)利，證據(jù)掌握在公司手中。最后，大量協(xié)議約定糾紛解決是在海外法院，絕大多數(shù)員工無力承受海外訴訟。

結(jié)果是，絕大多數(shù)情況下，員工們只能自認(rèn)倒霉。

“股權(quán)、期權(quán)等是對創(chuàng)始人的人性考驗(yàn)，涉及法律、道德、公司發(fā)展階段等因素。法律層面，做出了紙面承諾，就應(yīng)該兌現(xiàn)；人情層面，不管客觀原因，創(chuàng)始人應(yīng)該盡努力給予員工利益的保障。但現(xiàn)實(shí)是，大部分創(chuàng)始人是沒有職業(yè)道德的?！睆堭┱f。

杜國棟透露，其個(gè)人近三個(gè)月已經(jīng)有5個(gè)咨詢案例，目前接觸的最小糾紛金額就有700萬元。他預(yù)計(jì)，類似糾紛將會(huì)尖銳化，一是給予員工股權(quán)、期權(quán)日益普遍化，糾紛自然增多；二是資本市場的活躍，使得員工利益被凸顯。

目前，大陸對勞動(dòng)者利益的保障主要依靠《勞動(dòng)法》《勞動(dòng)合同法》等。但是這些法律難以保障員工的和工資利益不在同一數(shù)量級(jí)的股權(quán)、期權(quán)利益。股權(quán)、期權(quán)協(xié)議條款也存在法律予以規(guī)范的空間。外匯管理等法規(guī)政策同樣不夠健全。

顯然，內(nèi)地創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新仍需做大量基礎(chǔ)功課。

“這個(gè)問題很重要，如果員工的股權(quán)、期權(quán)常常無效的話，那將來的問題會(huì)非常嚴(yán)重。”劉俊海說。

在大陸科技圈，一些求職者已經(jīng)開始厭惡“創(chuàng)業(yè)公司”這一概念。