試論追逐競駛型危險(xiǎn)駕駛罪的司法適用

摘 要：社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)的無處不在和公眾對(duì)安全的迫切需要，使刑法防線的前置化越來越得到人們的認(rèn)可，追逐競駛行為入罪就是一個(gè)例證。追逐競駛行為屬于抽象危險(xiǎn)犯，允許行為人反證。對(duì)“情節(jié)惡劣”的理解應(yīng)為定性而非定量，對(duì)超速駕駛行為、單方飆車行為、開“斗氣車”行為進(jìn)行定性分析，追逐競駛型危險(xiǎn)駕駛罪的量刑應(yīng)加大至有期徒刑，以解決目前的司法兩難境地。

關(guān) 鍵 詞：追逐競駛；危險(xiǎn)駕駛罪；司法適用

中圖分類號(hào)：D924.3 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1007-8207（2016）10-0108-06

收稿日期：2016-07-20

作者簡介：劉紅英（1980—），女，河南信陽人，河南警察學(xué)院交通管理工程系講師，研究方向?yàn)槊裆谭ā?/p>

基金項(xiàng)目：本文系河南省教育廳項(xiàng)目“危險(xiǎn)駕駛罪的法律適用”的階段性成果，項(xiàng)目編號(hào)：15A630060。

在當(dāng)今工業(yè)化、科技化的社會(huì)中，我們的生活有著前所未有的便利與舒適，但同時(shí)也處處充滿著未知的危機(jī)與風(fēng)險(xiǎn)，食品安全、環(huán)境安全、公共安全等領(lǐng)域表現(xiàn)尤為明顯。社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)的無處不在和公眾對(duì)安全的迫切需要，對(duì)作為調(diào)整人們行為規(guī)范最后防線的法律特別是刑法提出了更高的要求：除事后懲戒犯罪行為之功能外，刑法還應(yīng)具備防患于未然，提前保護(hù)法益安全之功能。正如林東茂、王雯汀所講：“危險(xiǎn)刑法不再耐心的等待損害社會(huì)的危害結(jié)果出現(xiàn)，而是著重在行為的非價(jià)值判斷上，以制裁手段恫嚇、威懾帶有社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)的行為?！盵1]“這種刑法防線的前置化所要保護(hù)的實(shí)體是社會(huì)公眾的安全感或者制度信賴感”。[2]總之，我們正在逐步通過加快刑法立法來加強(qiáng)對(duì)社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)的合理控制，預(yù)防犯罪行為對(duì)社會(huì)危害的深化和蔓延，以增強(qiáng)個(gè)人利益實(shí)現(xiàn)的安全感與確信感。危險(xiǎn)犯的相關(guān)理論實(shí)際上為這類高度社會(huì)危險(xiǎn)性行為入刑提供了依據(jù)，也體現(xiàn)了危（風(fēng)）險(xiǎn)社會(huì)對(duì)刑法發(fā)展的需求。

但不可否認(rèn)的是國內(nèi)學(xué)界對(duì)于危險(xiǎn)犯理論的研究起步較晚，在20世紀(jì)后期的刑法學(xué)專業(yè)教材中才逐步出現(xiàn)關(guān)于危險(xiǎn)犯的概念。目前雖然形成了形式多樣、內(nèi)容豐富的完整體系，但部分觀點(diǎn)尚未取得共識(shí)，司法界對(duì)具體案件的認(rèn)定仍存在較多爭議。因此，對(duì)《刑法修正案（八）》危險(xiǎn)犯中的危險(xiǎn)駕駛罪尤其是對(duì)“追逐競駛” 行為的解讀爭議較多且較大。主要表現(xiàn)為兩種觀點(diǎn)：一種認(rèn)為屬于抽象危險(xiǎn)犯，另一種認(rèn)為屬于具體危險(xiǎn)犯。這種分歧對(duì)于危險(xiǎn)駕駛罪的司法實(shí)踐層面而言，增加了操作的難度，尤其是對(duì)于這種類型化的行為的定性來說更是仁者見仁、智者見智。因此，本文從“追逐競駛”行為的梳理和分析入手，探討風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)背景下追逐競駛型危險(xiǎn)駕駛罪的司法適用，以期為相關(guān)部門出臺(tái)司法解釋提供參考。

一、抽象危險(xiǎn)犯與具體危險(xiǎn)犯

在我國，依據(jù)構(gòu)成要件必需的危險(xiǎn)程度不同，危險(xiǎn)犯分為抽象危險(xiǎn)犯和具體危險(xiǎn)犯。抽象危險(xiǎn)犯，指被規(guī)制于刑法范圍內(nèi)，但不要求有具體的危險(xiǎn)出現(xiàn)的一種危險(xiǎn)行為。[3]具體危險(xiǎn)犯，指“以侵害法益的具體危險(xiǎn)，即具體危險(xiǎn)的發(fā)生作為成立條件”。[4]二者雖然對(duì)侵害法益都具有提前預(yù)防之目的，但在時(shí)間上存在差異。正如德國學(xué)者耶賽克所言，“抽象危險(xiǎn)犯是具體危險(xiǎn)犯的前階”。 即前者是一種觀念、概括的危險(xiǎn)，后者是現(xiàn)實(shí)、具體的危險(xiǎn)，只不過是具體危險(xiǎn)犯其行為的危險(xiǎn)程度更高，危險(xiǎn)導(dǎo)致實(shí)害性的后果可能性更大。二者之間分歧的根源是對(duì)違法性本質(zhì)的認(rèn)識(shí)，即“行為無價(jià)值”還是“結(jié)果無價(jià)值”的價(jià)值選擇。行為無價(jià)值論者認(rèn)為，違法性的本質(zhì)在于該行為違反了社會(huì)一般人的觀念而被評(píng)價(jià)為無價(jià)值，以“行為”為中心，危險(xiǎn)指的是行為本身危險(xiǎn)，是從加害人的角度來分析行為的違法性；而結(jié)果無價(jià)值論者則認(rèn)為，違法性的本質(zhì)在于以侵害或者威脅法益為基礎(chǔ)，以“結(jié)果”為中心，危險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)是結(jié)果所造成的危險(xiǎn)，是從被害人的角度來分析行為的違法性。對(duì)于抽象危險(xiǎn)犯和具體危險(xiǎn)犯來講，前者基于行為無價(jià)值論的立場而設(shè)立，后者則引入了結(jié)果無價(jià)值論的觀點(diǎn)。

由于抽象危險(xiǎn)犯和具體危險(xiǎn)犯采取了不同立場，導(dǎo)致二者存在以下區(qū)別：首先，危險(xiǎn)程度有差異。抽象危險(xiǎn)犯因?yàn)榘研袨闊o價(jià)值作為可罰的根據(jù)，因此對(duì)結(jié)果沒有要求，即不要求行為對(duì)法益侵犯的危險(xiǎn)具體地達(dá)到客觀現(xiàn)實(shí)的程度；具體危險(xiǎn)犯因?yàn)閷⒔Y(jié)果無價(jià)值作為可罰的依據(jù)，因此對(duì)結(jié)果有要求，要求危險(xiǎn)達(dá)到現(xiàn)實(shí)化程度，具有一定的緊迫性。這也就意味具體危險(xiǎn)犯的危險(xiǎn)程度更高。其次，犯罪構(gòu)成不同。由于抽象危險(xiǎn)犯是立法者將社會(huì)大眾普遍不能容忍的危險(xiǎn)行為經(jīng)過價(jià)值選擇后直接擬制為犯罪行為，是行為本身帶來的危險(xiǎn)讓社會(huì)大眾產(chǎn)生不安全感，因此，只要行為人實(shí)施了法律上規(guī)定的能給社會(huì)帶來不確定的風(fēng)險(xiǎn)的行為就構(gòu)成犯罪，這是法律擬制的危險(xiǎn)，因而危險(xiǎn)行為不屬于犯罪構(gòu)成要件；對(duì)于具體危險(xiǎn)犯而言，其犯罪構(gòu)成不僅要有侵害法益的行為，還要求該行為對(duì)法益的侵害應(yīng)達(dá)到一定高的危險(xiǎn)程度，具體危險(xiǎn)犯雖然也是不以實(shí)害結(jié)果為成立條件，但是該行為轉(zhuǎn)化為實(shí)害的可能性極大，其危險(xiǎn)行為屬于犯罪構(gòu)成要件。第三，在司法認(rèn)定上有區(qū)別。抽象危險(xiǎn)犯中，司法者只需要判斷個(gè)案中具體行為是否符合立法上規(guī)制的危險(xiǎn)行為，且從日常生活經(jīng)驗(yàn)?zāi)軌虻贸鲈撔袨榫哂星趾Ψㄒ娴纳w然性時(shí)即構(gòu)成犯罪，不需要證明該行為帶給社會(huì)的危險(xiǎn)性；具體危險(xiǎn)犯中，需要司法者根據(jù)個(gè)案的具體事實(shí)進(jìn)行判斷，要對(duì)實(shí)行行為、行為帶來的后果等具體情形綜合判斷，行為必須具有侵害法益現(xiàn)實(shí)可能性的危險(xiǎn)，這是司法認(rèn)定的危險(xiǎn)。

另外，我們必須承認(rèn)，危險(xiǎn)犯尤其是抽象危險(xiǎn)犯不以結(jié)果或者具體危險(xiǎn)作為動(dòng)用刑罰的理由，擴(kuò)大了刑法的處罰范圍，沖擊了我國刑法傳統(tǒng)觀念上的責(zé)任主義、刑法謙抑主義及因果關(guān)系理論，從某種程度而言是為了維護(hù)“超個(gè)人法益”，這種擴(kuò)張存在著侵害個(gè)人權(quán)益的風(fēng)險(xiǎn)。因此，我們既要通過刑法運(yùn)用抽象危險(xiǎn)犯懲治高度風(fēng)險(xiǎn)的行為，又要緩和抽象危險(xiǎn)犯過于激進(jìn)而進(jìn)行法益保護(hù)，使其控制在合理的范圍內(nèi)。為了預(yù)防刑法在社會(huì)發(fā)展到“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”階段過度干涉行為人的行動(dòng)自由，一個(gè)較好的途徑就是應(yīng)當(dāng)允許行為人反證。目前國內(nèi)學(xué)界對(duì)抽象危險(xiǎn)犯是否允許反證這個(gè)問題還未能形成統(tǒng)一的意見，筆者持贊同態(tài)度。理由如下：抽象危險(xiǎn)犯是法律擬制犯，是行為屬性上危險(xiǎn)，是對(duì)法益侵害的極大可能性和蓋然性，這是立法者在立法之時(shí)不管是根據(jù)經(jīng)驗(yàn)還是實(shí)證而選擇的結(jié)果，但是，我們對(duì)這種類型化的行為不能形而上的理解，而是要作實(shí)質(zhì)理解，即“只有具備法益侵害危險(xiǎn)性的行為才能被理解為犯罪的‘實(shí)行行為’，而那種‘無危險(xiǎn)的行為’就不能說是相應(yīng)犯罪的實(shí)行行為。”[5]行為人在面臨危險(xiǎn)駕駛罪的指控時(shí)，由其對(duì)立法推定進(jìn)行反駁，通過反證的方式證明立法推定的危險(xiǎn)實(shí)際上在個(gè)案中并不存在，進(jìn)而予以減輕、免除處罰。正如謝杰所言：“在危險(xiǎn)駕駛罪抽象危險(xiǎn)犯的實(shí)體規(guī)范中設(shè)定舉證責(zé)任的分配內(nèi)容，能夠合理控制抽象危險(xiǎn)犯對(duì)社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行刑法介入的‘度’”。[6]另外，允許反證，有助于梳理危險(xiǎn)駕駛罪同《刑法》第13條的關(guān)系，還有助于理解最高人民法院副院長張軍關(guān)于“不應(yīng)將醉酒駕車一律認(rèn)定為刑事犯罪”的表態(tài)。

二、追逐競駛型危險(xiǎn)駕駛罪的定性

正如前文所言，對(duì)于危險(xiǎn)駕駛罪中的追逐競駛行為性質(zhì)目前未能形成統(tǒng)一的觀點(diǎn)，其主要原因是人們對(duì)立法上規(guī)定的“情節(jié)惡劣”的理解不同。“情節(jié)惡劣”是我國刑法獨(dú)有卻又是經(jīng)常用來限定刑法處罰范圍的方式，用詞表述具有模糊性，既可以是定罪情節(jié)，也可以是量刑情節(jié)。因此，我國的刑法規(guī)范同時(shí)具備定性和定量因素。[7]這也就是說，情節(jié)惡劣既可以是罪與非罪的分界線，也可以是罪輕與罪重的臨界點(diǎn)。正如有學(xué)者所說：“當(dāng)情節(jié)惡劣在性質(zhì)上屬于定罪情節(jié)之時(shí)，其本身即可以成為作為客觀犯罪構(gòu)成該當(dāng)性要件之客觀行為的組成部分，也可以成為相對(duì)獨(dú)立于行為之外需要另加判斷的獨(dú)立的客觀犯罪該當(dāng)性構(gòu)成要件要素?！盵8]這種不確定性也影響了人們對(duì)其到底屬于抽象危險(xiǎn)犯還是具體危險(xiǎn)犯的判斷。換言之，追逐競駛型危險(xiǎn)駕駛罪若認(rèn)定屬于抽象危險(xiǎn)犯，“情節(jié)惡劣”屬于定罪情節(jié)；若認(rèn)定為具體危險(xiǎn)犯，“情節(jié)惡劣”則屬于量刑情節(jié)。

那么，我們應(yīng)該如何來認(rèn)定“情節(jié)惡劣”呢？就筆者看來，情節(jié)惡劣應(yīng)為定性而非定量，理由如下：情節(jié)惡劣應(yīng)屬于追逐競駛的組成部分，并且我們還應(yīng)分開來看“情節(jié)”與“惡劣”。首先是“情節(jié)”。追逐競駛不同醉駕有一個(gè)客觀的衡量標(biāo)準(zhǔn)——駕駛?cè)梭w內(nèi)血液中酒精的含量（這是一個(gè)社會(huì)公認(rèn)、無須法官確認(rèn)的客觀情節(jié)），而是需要通過綜合因素來衡量，既包括如地點(diǎn)、時(shí)間、參與人數(shù)、參與次數(shù)這些客觀情節(jié)，也包括如目的、動(dòng)機(jī)這些主觀情節(jié)。只有這些因素結(jié)合起來，才能說明什么是追逐競駛，畢竟追逐競駛是一個(gè)復(fù)雜多變、連續(xù)運(yùn)動(dòng)的交通行為。其次是“惡劣”。 正如張克文所言：“駕駛行為本身是一種被允許的危險(xiǎn)行為，具有正當(dāng)性，只是因?yàn)樾袨槿说鸟{駛方式等超出了被允許的危險(xiǎn)范圍，才構(gòu)成犯罪。”[9]即駕駛行為本身是危險(xiǎn)行為，只不過這種危險(xiǎn)行為是被社會(huì)大眾允許的、立法所容忍的危險(xiǎn)行為，但是，一旦駕駛行為超出了社會(huì)大眾容忍的程度，法律上就會(huì)對(duì)行為人采取措施。根據(jù)其程度的不同，分別屬于一般交通違法和危險(xiǎn)駕駛罪，由行政法和刑法分別進(jìn)行調(diào)整，但何時(shí)采用行政的手段（警告、罰款、暫扣駕駛證、吊銷駕駛證和行政拘留）、何時(shí)采用刑罰（拘役）則與實(shí)行行為是否“惡劣”有關(guān)?！皭毫印本褪呛饬渴欠襁_(dá)到法不能容忍的界點(diǎn)那把標(biāo)尺，此“惡劣”是界定行為而非行為產(chǎn)生的結(jié)果——人員傷亡或財(cái)產(chǎn)損失。總之，正如張明楷所言，情節(jié)惡劣的基本判斷標(biāo)準(zhǔn)是追逐競駛行為的公共危險(xiǎn)性，對(duì)此應(yīng)以道路上車輛與行人的多少、駕駛的路段與時(shí)間、駕駛的速度與方式、駕駛的次數(shù)等進(jìn)行綜合判斷。[10]

追逐競駛型危險(xiǎn)駕駛罪定性為抽象危險(xiǎn)犯，也許有人會(huì)疑問，醉酒駕駛是抽象的危險(xiǎn)犯，為什么沒有“情節(jié)惡劣”的要求？對(duì)此，筆者認(rèn)為，駕駛行為是一項(xiàng)危險(xiǎn)的社會(huì)行為，駕駛?cè)吮仨毦邆湟欢ǖ鸟{駛技能。醉酒駕駛?cè)擞捎谑蔷坪箝_車，駕駛技能降低，對(duì)車輛及道路上的因素都具有不可控性，甚至對(duì)自己操作車輛的行為不具可控性，對(duì)社會(huì)來說風(fēng)險(xiǎn)不確定性增大，后果也不可預(yù)估；而對(duì)于追逐競駛駕駛?cè)?，其駕駛技能未降低，對(duì)車輛具有控制力，唯一不可控的是道路上的因素。正是基于此，當(dāng)“追逐競駛”表現(xiàn)出行為人還能控制的各式各樣的駕駛行為時(shí)，立法所容許的風(fēng)險(xiǎn)要較之醉駕行為更小一些。如何體現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)之“小”，“情節(jié)惡劣”則是證明。這個(gè)“小”的衡量標(biāo)準(zhǔn)就是依據(jù)日常生活經(jīng)驗(yàn)，社會(huì)一般人對(duì)該追逐競駛行為的否定評(píng)價(jià)。若行為人實(shí)行行為的風(fēng)險(xiǎn)不足夠“大”，就不納入刑法規(guī)范，而由行政法規(guī)范。這也符合設(shè)立該罪的初衷——對(duì)公共安全風(fēng)險(xiǎn)的提前預(yù)防，保護(hù)公眾安全。否則，以追逐競駛行為而言，由于道路因素的不可控性，危險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)性、緊迫性也許同不可估計(jì)的嚴(yán)重后果很難區(qū)分，刑法一般積極預(yù)防功能就難以實(shí)現(xiàn)。對(duì)于這種對(duì)公共安全存在較大危險(xiǎn)的行為，刑法不需要發(fā)生危害結(jié)果或者危害迫在眉睫時(shí)才來做出反應(yīng)，與其在案法后傷痛或嘆息，不如把社會(huì)容忍風(fēng)險(xiǎn)的邊界提前，對(duì)個(gè)體行為提前進(jìn)行干預(yù)與限制。因?yàn)槌橄笪ｋU(xiǎn)犯較之具體危險(xiǎn)犯的風(fēng)險(xiǎn)保護(hù)更加前置。

這里需要強(qiáng)調(diào)的是，雖然抽象危險(xiǎn)犯是法律擬制犯，但也需要司法人員對(duì)行為人進(jìn)行行為認(rèn)定，認(rèn)定該行為是否符合立法上規(guī)定的行為，以及從日常生活經(jīng)驗(yàn)?zāi)軌虻贸鲈撔袨榫哂星趾Ψㄒ娴纳w然性。以追逐競駛型危險(xiǎn)駕駛罪來說，司法人員應(yīng)當(dāng)認(rèn)定個(gè)案中行為人的行為不僅屬于追逐競駛行為，而且還要認(rèn)定其行為已經(jīng)超出社會(huì)容忍的底線方可入罪；而不是需要司法人員證明該個(gè)案因?yàn)樾袨槿说木唧w行為會(huì)帶來哪些風(fēng)險(xiǎn)，以及這些風(fēng)險(xiǎn)演變成實(shí)害的極大可能性。

總之，用“情節(jié)惡劣”這種模糊性的表述是由于實(shí)踐中無法詳細(xì)列舉追逐競駛的表現(xiàn)形式，為保護(hù)刑法的穩(wěn)定性而不得已采取的一種立法選擇。

三、追逐競駛型危險(xiǎn)駕駛罪的

司法適用

危險(xiǎn)駕駛罪設(shè)立后，為保障法律的正確、統(tǒng)一實(shí)施， 2013年，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車刑事案件適用法律若干問題的意見》，對(duì)醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車的犯罪行為進(jìn)行了司法解釋，而對(duì)追逐競駛型危險(xiǎn)駕駛罪的“追逐競駛”“情節(jié)惡劣”則未作出明確的解釋，因此，爭議較大，這也使得在司法實(shí)務(wù)中追究行為人刑事責(zé)任比較困難，也是司法實(shí)踐中比較少有追逐競駛型危險(xiǎn)駕駛罪的原因。

（一）追逐競駛型危險(xiǎn)駕駛罪類型化行為的適用

⒈超速駕駛行為。追逐競駛往往伴隨有超速駕駛行為，但超速駕駛行為不能等同于追逐競駛，實(shí)踐中超速駕駛行為更多是作為交通違法行為由行政法來調(diào)整。筆者認(rèn)為，作為危險(xiǎn)駕駛罪的“追逐競駛”，情節(jié)中難以避開速度問題，“十次事故九次快”就是其現(xiàn)實(shí)寫照。在速度這個(gè)客觀標(biāo)準(zhǔn)面前，情節(jié)是否“惡劣”最易衡量的外在表現(xiàn)就是速度的“快”或“慢”。一般超速駕駛因速度雖然快但是對(duì)公共安全威脅較小而歸類到交通違法的范疇，觸犯的是行政法；但嚴(yán)重超速行為因速度過快對(duì)公共安全危險(xiǎn)陡然增大：視野變窄風(fēng)險(xiǎn)加大、制動(dòng)距離變長風(fēng)險(xiǎn)加大、事故機(jī)率及事故后果等的風(fēng)險(xiǎn)加大，因而應(yīng)將其歸類到危險(xiǎn)駕駛行為的范疇，觸犯的是刑法。同時(shí)嚴(yán)重超速行為將影響不特定交通參與者的人身安全感?，F(xiàn)實(shí)中，人們對(duì)駕駛行為危險(xiǎn)性的容忍也有度。根據(jù)公安部2015年下發(fā)的《嚴(yán)重超員、嚴(yán)重超速危險(xiǎn)駕駛刑事案件立案標(biāo)準(zhǔn)（試行）》規(guī)定，嚴(yán)重超速是“在高速公路、城市快速路上行駛，超過規(guī)定時(shí)速50%以上，且行駛時(shí)速達(dá)到90公里以上；在高速公路、城市快速路以外的道路上行駛，超過規(guī)定時(shí)速100%以上，且行駛時(shí)速達(dá)到60公里以上的；”以及在設(shè)定道路通行條件、惡劣天氣時(shí)“超過規(guī)定時(shí)速50%以上，且行駛時(shí)速達(dá)到30公里以上的”。

⒉單方飆車行為。單方飆車行為是否構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪，“二環(huán)十三郎”龐國欽案已給出了答案。單方飆車行為是否具有公共危險(xiǎn)性，與“實(shí)行行為”時(shí)“情節(jié)”息息相關(guān)，除了速度還包括道路環(huán)境、車輛、時(shí)間、動(dòng)機(jī)等因素。以筆者看來，若速度達(dá)到超速100%或者高等級(jí)道路超速50%，毫無疑問構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪；若速度未能達(dá)到100%甚至在限定的速度范圍內(nèi)，就要看其他情節(jié)是否具有惡劣性。通常來說，我們要看是否存在反復(fù)并線、頻繁穿插、炫耀特技等行為，是否是為了追求精神刺激或物質(zhì)利益等。只要這些行為用一般社會(huì)經(jīng)驗(yàn)來判定本身具有社會(huì)危險(xiǎn)性，一般社會(huì)公眾因該行為引發(fā)恐慌，無論是否存在現(xiàn)實(shí)的危害結(jié)果，應(yīng)一概以危險(xiǎn)駕駛罪論處，這也符合危險(xiǎn)駕駛行為是抽象危險(xiǎn)犯。倘若定性為具體危險(xiǎn)犯，則在司法中除了需要證實(shí)行為具有危險(xiǎn)性，還要證實(shí)這種危險(xiǎn)性行為給公共安全帶來的緊迫性、現(xiàn)實(shí)性的威脅，這無疑驟然加大了司法人員的工作量。行為人本應(yīng)為自己不當(dāng)?shù)男袨槌袚?dān)不利的后果，而非讓司法人員來證明其不當(dāng)行為已達(dá)到公眾無法容忍之程度，這也是筆者贊成允許行為人反證的理由，證明自己的飆車行為不會(huì)帶來社會(huì)危險(xiǎn)性，不會(huì)影響公眾的安全感，這樣既維護(hù)了公眾利益，也維護(hù)了個(gè)人權(quán)益，還節(jié)約了司法資源。

飆車行為在實(shí)踐中的表現(xiàn)極為復(fù)雜，很難窮盡列舉其外在形式，司法實(shí)踐中可以借鑒深圳的做法，“行為人在道路上駕駛機(jī)動(dòng)車高速行駛、反復(fù)并線、頻繁穿插的；為尋求刺激、賭博競技等駕車相互追趕、相互競速的；在道路上駕車炫耀特技（如漂移等）的”。[11]速度的標(biāo)準(zhǔn)則依據(jù)公安部2015年下發(fā)的《嚴(yán)重超員、嚴(yán)重超速危險(xiǎn)駕駛刑事案件立案標(biāo)準(zhǔn)（試行）》的相關(guān)規(guī)定判定。

⒊“斗氣車”。在行駛過程中駕駛員互相較勁的行為，就是俗稱的斗氣車“?！俺啥寂緳C(jī)被打”事件和“比亞迪撞翻大眾”事件，使得開斗氣車的行為受到廣泛關(guān)注。開斗氣車是否構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪，衡量的標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)是是否對(duì)公共安全構(gòu)成威脅，即斗氣的行為通常涉及到反復(fù)并線、強(qiáng)行超車等行為，僅僅是對(duì)斗氣的雙方存在安全隱患還是對(duì)整個(gè)附近車道通行的車輛存在安全威脅。就比亞迪撞翻大眾這個(gè)事件來說，筆者認(rèn)為二者已經(jīng)構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪。該事件發(fā)生的地點(diǎn)是在橋上且當(dāng)時(shí)車流量較大，一方違法并線但另一方拒絕禮讓，所以當(dāng)大眾強(qiáng)行并線后被后方繼續(xù)行駛的比亞迪撞翻。現(xiàn)在看二者的行為是否具備可罰的實(shí)質(zhì)違法性：對(duì)大眾來說，實(shí)線變道、不具備超車條件時(shí)強(qiáng)行超車屬違法，具備可罰性；對(duì)比亞迪來說，大眾兩次試圖并線到本車道，完全有時(shí)間采取“讓速不讓道”的安全措施，但其沒有，這就違反了《道路交通安全法實(shí)施條例》第47條規(guī)定的“降低速度、靠右讓路”的規(guī)定，其行為也具備可罰性。雖然對(duì)于頻繁變道、見縫插針的交通陋習(xí)我們都很厭惡，但這不能作為無視他人生命、財(cái)產(chǎn)安全的理由。試想，倘若大眾司機(jī)傷及了性命或者其他車輛因此而受損，社會(huì)的反應(yīng)會(huì)怎樣。彭建偉危險(xiǎn)駕駛案（北京追逐競駛第一案，最高法院公布刑事指導(dǎo)案例第907號(hào)）已經(jīng)給出了答案。因此，開斗氣車的行為對(duì)公共安全的威脅不亞于追逐競駛，完全可以在追逐競駛中將其涵蓋。

（二）追逐競駛型危險(xiǎn)駕駛罪的量刑

根據(jù)刑法的報(bào)應(yīng)刑、目的刑的要求，量刑應(yīng)與罪行的輕重相適應(yīng)、與犯罪人的再犯罪的可能性大小相適應(yīng)，其出發(fā)點(diǎn)和歸宿在于實(shí)現(xiàn)刑罰的正義和預(yù)防犯罪之目的。反觀危險(xiǎn)駕駛罪，法定刑為“處拘役，并處罰金”，主刑在設(shè)置上似乎范圍過小，雖然拘役是對(duì)較輕犯罪行為的懲戒，符合危險(xiǎn)駕駛罪屬于輕罪，體現(xiàn)了我國寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，但其不符合刑法中的刑罰體系。我國刑法規(guī)定的“拘役”，均為“處 X 年以下有期徒刑、拘役”或“處X年以下有期徒刑或拘役”。[12]由于在立法之初法定刑的設(shè)定上存在缺陷，導(dǎo)致在司法適用上威懾力不是太大，更不用說廣泛的適用緩刑（醉駕型危險(xiǎn)駕駛罪更為突出），這與當(dāng)初因追逐競駛是侵害法益的高度危險(xiǎn)行為而被納入刑法體系的立法初衷相違背。

筆者不是重典主義者，但為了同交通肇事罪、以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪在刑罰上實(shí)現(xiàn)銜接，對(duì)目前危險(xiǎn)駕駛罪的主刑確有必要進(jìn)行修訂，建議將主刑修改“處1年以下有期徒刑、拘役”，這將解決司法中幾個(gè)難題：第一，可以適用逮捕的行政強(qiáng)制措施。根據(jù)《刑事訴訟法》第60條規(guī)定，逮捕適用條件之一“可能判處徒刑以上刑罰”，增加有期徒刑可解決目前實(shí)踐中公安機(jī)關(guān)同檢察機(jī)關(guān)采取逮捕措施的不同意見。第二，可以適用累犯。根據(jù)《刑法》第65條的規(guī)定，累犯必須是“前后刑罰均在有期徒刑以上刑罰”，拘役顯然不在此范圍內(nèi)，增加至有期徒刑可加大對(duì)追逐競駛行為人危險(xiǎn)駕駛的威懾。

另外，追逐競駛型危險(xiǎn)駕駛罪目前在司法中還存在一個(gè)較大的問題，那就是不管是在《刑法》中還是《道路交通安全法》中，都沒有涉及到對(duì)于未能達(dá)到超速50%的追逐競駛行為駕駛資格的限制問題，這不能不說是一大遺憾。

危險(xiǎn)駕駛罪是在社會(huì)輿論的一片聲討中出臺(tái)的，存在情緒立法之嫌，標(biāo)準(zhǔn)模糊在所難免。因此，充分考慮風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)下刑法謙抑性與刑法保護(hù)提前性之間的博弈，相關(guān)部門應(yīng)盡快出臺(tái)關(guān)于該罪認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的立法或司法解釋，對(duì)“追逐競駛”類型化、對(duì)“情節(jié)惡劣”標(biāo)準(zhǔn)化；對(duì)主刑的范圍進(jìn)一步擴(kuò)大，與現(xiàn)行的刑法體系相匹配，解決司法適用的兩難處境，促進(jìn)危險(xiǎn)駕駛罪尤其是追逐競駛型危險(xiǎn)駕駛罪的司法統(tǒng)一適用。

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（責(zé)任編輯：王秀艷）