從刑法規(guī)范性評價的角度論“著手”

摘 要 犯罪的著手是指實行行為的起點，是區(qū)分犯罪預(yù)備行為與犯罪實行行為的關(guān)鍵。由于著手的至關(guān)重要性，所以如何理解和具體認(rèn)定犯罪著手，國內(nèi)外刑法理論界都形成了諸多觀點。本文從刑法規(guī)范性評價的角度對主要觀點進行分析，從而提出自己的觀點。

關(guān)鍵詞 刑法規(guī)范性評價 著手 主觀 客觀

作者簡介：劉方琦，中國人民大學(xué)法學(xué)院2014級法律碩士，研究方向：司法法務(wù)。

中圖分類號：D920.4 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1009-0592（2016）03-277-02

犯罪的著手是指實行行為的起點，是區(qū)分犯罪預(yù)備行為與犯罪實行行為的關(guān)鍵。在大陸法系國家中，有些國家不處罰犯罪的預(yù)備行為，所以著手就成為了可罰行為的起點，是區(qū)分罪與非罪的原則性標(biāo)準(zhǔn)。有的國家對犯罪預(yù)備采取原則上處罰的態(tài)度，所以著手是區(qū)分處罰輕重不同的犯罪預(yù)備與犯罪未遂兩種形態(tài)的標(biāo)準(zhǔn)。

由于著手的至關(guān)重要性，所以如何理解和具體認(rèn)定犯罪著手，國內(nèi)外刑法理論界都形成了諸多觀點。理論上的爭議給司法實踐部門如何具體認(rèn)定犯罪著手，進而以此判定是否成立未遂犯提出了諸多難題。

一、關(guān)于著手的認(rèn)定，國外有許多不同的學(xué)說

（一）主觀說

主觀說是基于主觀主義的立場提出來，認(rèn)為行為表現(xiàn)出行為者的主觀意思的危險性是著手的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

（二）客觀說

客觀說是基于客觀主義刑法理論提出來，以行為及其實害行為作為刑法評價的基點，主張犯罪的本質(zhì)是行為及其實害?？陀^說內(nèi)部又分為形式客觀說和實質(zhì)客觀說。其中，形式的客觀說又可以分為嚴(yán)格的形式客觀說和擴張的形式客觀說。嚴(yán)格的形式客觀說主張犯罪著手的基準(zhǔn)是行為人是否開始實施符合定型的構(gòu)成要件行為。認(rèn)為著手以實施了一部分符合構(gòu)成要件的行為進行認(rèn)定即可。擴張的形式客觀說主要包括以下兩種學(xué)說：構(gòu)成要件行為的擴張說和密接行為說。實質(zhì)的客觀說，以客觀行為具有的實質(zhì)危險為標(biāo)準(zhǔn)，即當(dāng)行為人所實施的行為具有的危險能夠造成構(gòu)成要件結(jié)果發(fā)生的現(xiàn)實危險或引起法益侵害的現(xiàn)實危險的行為時，是犯罪的著手。對于此處的危險的理解，從行為無價值與結(jié)果無價值的角度，分為實質(zhì)的行為說和結(jié)果說。

（三）折中說

認(rèn)為認(rèn)定著手時，應(yīng)從主觀和客觀兩個方面考察，又分為主觀的折中說和客觀的折中說。根據(jù)折中說，在判斷行為侵害法益的危險性時，必須考慮行為人的犯罪計劃。主觀的折中說將危險的判斷側(cè)重于主觀面，即以犯罪人的犯罪計劃為基礎(chǔ)，考察行為具有的侵害法益的危險性是否達到了表現(xiàn)出犯罪意思的程度?？陀^的折中說把危險判斷側(cè)重于客觀方面。主張根據(jù)犯罪計劃所實施的行為如果具有侵害法益的緊迫危險，就可以認(rèn)定為著手，但是又因為犯罪行為人的犯罪計劃各不相同，所以仍然需要具體分析決定犯罪的著手。

（四）主客觀統(tǒng)一說

我國刑法理論認(rèn)為，犯罪是人的行為，是行為人的意識支配下的行為，是主觀見之于客觀，客觀又印證主觀的行為。犯罪是主觀要素與客觀要素的復(fù)合體，主客觀相統(tǒng)一說要求在定罪時所要求的犯罪構(gòu)成的主觀要件與客觀要件的統(tǒng)一。我國的趙秉志教授和馬克昌教授認(rèn)同此說。

二、從規(guī)范論評價模式來分析上述四種觀點

（一）主觀說

主觀說實質(zhì)上最重視的是犯意，完全忽視客觀行為的重要性。違背了規(guī)范評價最基礎(chǔ)的要求，即站在客觀的立場上，從客觀事實出發(fā)，來評價犯罪嫌疑人的行為。當(dāng)然明顯也不符合存在論的評價模式，沒有從客觀的行為出發(fā)。

（二）客觀說

1.形式客觀說：形式客觀說符合存在論的思維模式。依據(jù)存在論思維，我們可以得出著手是指行為人的舉動，形式客觀說只要實施符合構(gòu)成要件的部分行為或是與構(gòu)成要件的行為密切相接的行為就是著手，即從形式上只要行為符合構(gòu)成要件即可構(gòu)成犯罪。符合存在論思維。但是這種觀點會導(dǎo)致很多犯罪的未遂階段被推遲，又會不當(dāng)擴張一些犯罪的未遂成立的范圍，從而在具體案件中產(chǎn)生不合理的結(jié)論。比如依據(jù)該種觀點，如果拿槍殺人，著手的試點就是扣動扳機之時，這明顯推遲了著手認(rèn)定的時間，將故意殺人罪的未遂階段推遲。該觀點不符合規(guī)范評價思維模式著手的評價，規(guī)范評價認(rèn)為著手與人的身體舉動沒有關(guān)聯(lián)，而是法律規(guī)范上的評價，它注重法律規(guī)范本身對于法益的保護，而不是法律規(guī)范所規(guī)定的行為的表象。

2.實質(zhì)客觀說：實質(zhì)的行為說和結(jié)果說兩者都從實質(zhì)上解釋了實行行為，重視對法益侵害的危險性。就一般的著手而言，兩者的結(jié)論沒有區(qū)別，只有在間接正犯、隔離犯的場合可能存在差異。這兩種學(xué)說雖然以法益侵害緊迫性為標(biāo)準(zhǔn)，符合規(guī)范評價中注重法律規(guī)范對于法益的保護，但是又出現(xiàn)了以下問題：一方面，它弱化了構(gòu)成要件的規(guī)范價值，將沒有實施構(gòu)成要件的行為但具有法益侵害緊迫性的行為認(rèn)定為著手， 可能將超出構(gòu)成要件的行為認(rèn)定為著手，這無疑是違背罪刑法定原則，不符合規(guī)范性評價，從法律規(guī)定本身出發(fā)去評價行為； 另一方面，離開了構(gòu)成要件的規(guī)定，在對著手進行實質(zhì)判斷時， 如何認(rèn)定法益侵害緊迫性本身就沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)。

（三）折中說

1.主觀折中說：主觀折中說以主觀計劃為基礎(chǔ)，考察行為人的客觀行為是否表現(xiàn)出犯罪的意思程度來認(rèn)定著手。這種觀點會使得在客觀上絕對不會發(fā)生結(jié)果的客觀行為，但因為行為人主觀上認(rèn)定該行為會發(fā)生該結(jié)果并將其納入犯罪計劃并予以實施時，被認(rèn)定為著手。根本上有處罰主觀計劃危險性的嫌疑，反映了刑法上主觀主義的立場。該觀點就和主觀說相類似，背了規(guī)范評價最基礎(chǔ)的要求，即站在客觀的立場上，從客觀事實出發(fā)，來評價犯罪嫌疑人的行為。當(dāng)然明顯也不符合規(guī)范論的評價模式，沒有從客觀的行為出發(fā)，而是以主觀計劃為基礎(chǔ)。

2.客觀折中說：客觀的折中說側(cè)重的是行為對法益侵害的現(xiàn)實危險性。但是又強調(diào)行為是否具有侵害法益的現(xiàn)實的危險性，根據(jù)行為人的犯罪計劃具體而定。這會導(dǎo)致同一危險性質(zhì)的行為會因為不同的具體犯罪計劃，從而導(dǎo)致著手認(rèn)定的時間點不同，也會擴大著手的范圍，因該說以犯罪計劃為基礎(chǔ)，對這種犯罪計劃并無限定，如本身就沒有任何危險性的行為，只要行為人將該行為納入犯罪計劃并且予以實施，就會肯定法益侵害的現(xiàn)實危險性的存在，從而成立犯罪的著手。這種觀點雖然遵循了規(guī)范評價，從客觀行為出發(fā)對于行為的現(xiàn)實危險性進行評價，也遵循了法律規(guī)范本身對于行為的規(guī)定，但是規(guī)范性評價所要求的現(xiàn)實緊迫性的危險這一點上考慮欠妥。僅僅只是根據(jù)行為人的犯罪計劃來認(rèn)定行為是否具有現(xiàn)實緊迫的危險，而不從實際出發(fā)來認(rèn)定行為是否構(gòu)成了緊迫性的危險這一點，無形中有可能擴大了著手的范圍。這也不符合刑法規(guī)范評價。

（四）主客觀統(tǒng)一說

由于該學(xué)說認(rèn)為犯罪成立與否，原則上只能以犯罪構(gòu)成為標(biāo)準(zhǔn)進行判斷，非常符合我國傳統(tǒng)刑法理論“犯罪構(gòu)成的四要件”，因此一般情況下，都能在司法實踐中能得到很好的貫徹。但在這種理論下不作為的犯罪就很難處理。比如幼兒園老師帶著學(xué)生們?nèi)ヌで?，兩個學(xué)生掉到水里，老師沒有救助，老師的不作為犯罪從什么時候開始著手就很難認(rèn)定。對于此種不作為犯罪必須要堅持規(guī)范性評價，不僅僅是要以犯罪構(gòu)成為標(biāo)準(zhǔn)要求主客觀要件的統(tǒng)一，更要注重對法益本身的保護，注重法益被侵害的危險性。主客觀相統(tǒng)一的觀點不僅在處理不作為犯罪具有明顯的缺陷，而且該觀點到底是以主觀主義還是客觀主義為立場，要統(tǒng)一到哪一種程度，雙方在判斷著手時誰先誰后都不是很明確。刑法規(guī)范性評價要求以客觀為基礎(chǔ)，因此這種觀點也不符合規(guī)范性評價的要求。

從刑法規(guī)范性評價的思維模式出發(fā)，我認(rèn)為在認(rèn)定著手時要堅持客觀主義的立場，兼顧形式和實質(zhì)的客觀兩個方面來看認(rèn)定著手。從上述觀點中我們可以看到主觀主義的觀點是不可取的，規(guī)范性評價要求我們要從客觀出發(fā)來認(rèn)定著手。因為行為是客觀的，行為的客觀包括形式客觀和實質(zhì)客觀， 只根據(jù)形式或?qū)嵸|(zhì)認(rèn)定都不可避免地存在理論缺陷，兩者都要兼顧，堅持形式客觀和實質(zhì)客觀的統(tǒng)一，從形式客觀到實質(zhì)客觀逐步進行認(rèn)定。

1.必須要堅持形式客觀。社會中的危害行為各種各樣，只有經(jīng)由立法者取舍，由刑法條文明文規(guī)定的危害行為才是犯罪行為，同時，這也是罪刑法定主義和刑法的任務(wù)及目的所明確要求的，所以實行行為的著手的判斷也必須按照刑法條文的明文規(guī)定才能予以認(rèn)定。我國實質(zhì)客觀說倡導(dǎo)者也并非完全否定形式客觀的要求。

2.除了形式上符合外，任何犯罪絕不是僅僅因為違反刑法條文而被認(rèn)定是犯罪，而是因為其侵犯了刑法保護的法益，。如果單純依靠形式客觀的標(biāo)準(zhǔn)來判斷實行行為的著手，就會在一定程度上忽略刑法條文背后所要保護的法益，當(dāng)出現(xiàn)不符合刑法既定的條文，但又嚴(yán)重侵害了刑法所保護的法益的時候就無法處理了。所以認(rèn)定實行行為的著手時，法益的侵害所達到的程度必須是直接的、現(xiàn)實的、緊迫的，犯罪結(jié)果是隨時可能發(fā)生的，而且按照事物發(fā)展的規(guī)律，若無外在阻礙，行為持續(xù)下去就會導(dǎo)致犯罪結(jié)果的發(fā)生。

3.認(rèn)定著手不僅要考慮行為客觀上是否是形式上符合刑法的規(guī)定和行為客觀上是否是實質(zhì)上符合刑法的懲罰的要求，還要堅持形式客觀和實質(zhì)客觀的統(tǒng)一，從形式客觀到實質(zhì)客觀。首先從行為人的行為是否符合刑法條文的規(guī)定來判斷有無繼續(xù)的必要，其次在判斷其是否具有法益侵害的危險，從形式到實質(zhì)認(rèn)定著手。

規(guī)范性評價還要求除了要從客觀出發(fā)之外，還要考慮行為人的主觀犯罪意圖。這種判斷基于行為人的犯罪故意或者過失，其前提是行為是在行為人自己的犯罪意圖的支配下。實行行為是三性合一，社會危害性是客觀的，應(yīng)受刑罰懲罰性則是主觀的。在判斷形式客觀和實質(zhì)客觀之后，就是在客觀與主觀之間的來回研究，行為人供述是否與推論相符，是否與客觀行為相符，即使客觀行為可以推出主觀，但是對于主觀的判斷卻并非附加，而是定罪量刑必不可少的。認(rèn)定實行行為的著手必須考慮到行為人的主觀犯意，即表現(xiàn)于外的可推知并可論證的主觀犯意。

參考文獻：

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