論法以言表的邊際情形

摘 要 法律的邊際情形是法律模糊性的普遍表現(xiàn)，因此而產(chǎn)生的邊際案件始終是法律實踐的難題。本文通過解讀恩迪科特法律中的模糊性理論，從法律語言層面探討邊際情形的成因及在法律文本中的表現(xiàn)，總結(jié)回顧德沃金解釋理論和哈特自由裁量觀主張并以此作為裁決邊際案件的方法。本文重點結(jié)合加拿大地方圓桌審判制度討論了邊際案件及其裁決對法治的影響，最后指出對邊際情形的研究意義在于為法律提供更多的信息和方法以期解決法律和法律體系的本質(zhì)與外延問題。

關(guān)鍵詞 邊際情形 模糊性 法治

作者簡介：田力男，中國政法大學(xué)外國語學(xué)院，博士在讀，副教授，研究方向：法律語言與文化。

中圖分類號：D90 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1009-0592（2016）03-001-04

語言是法律的載體，是法律賴以成為規(guī)范人們行為的工具。法律需要通過規(guī)范的語言文字準(zhǔn)確的表述出國家意志、法律主張和法學(xué)精神。法律語言的精確性和周延性決定法律適用的效力。然而，法律文書以及司法實踐所運用的語言經(jīng)常出現(xiàn)詞不達(dá)意或模棱兩可的情況，比如在古希臘哲學(xué)家尤布里德斯（Eubulides）所發(fā)現(xiàn)的“堆”（heap）這個概念中，很難說清楚到底多少粒麥子放在一起才能構(gòu)成一“堆”，n粒麥子構(gòu)成的堆是堆，它和n+1粒麥子構(gòu)成的“堆”有什么區(qū)別嗎？人們覺得這個問題是個悖論 。很難清晰明了的給這個問題提供一個確切的答案是因為n粒麥子構(gòu)成的堆和n+1粒麥子構(gòu)成的堆沒有明確的界線，也就是“堆”這個概念出現(xiàn)了邊際情形（borderline case）i并且是模糊的邊際情形。邊際情形是概念外延模糊不確定性的表現(xiàn)，哈特的開放結(jié)構(gòu)理論討論的就是法律概念的邊際情形給法律裁判帶來的難題。此外，邊際情形也可以理解成20世紀(jì)法律理論中比較流行關(guān)于日蝕中的半影（penumbra）的東西，一個存在于語言表達(dá)明顯適用范圍和明顯不適用范圍之間的模糊邊界 。我們不難發(fā)現(xiàn)法學(xué)理論中關(guān)于法律的模糊性和不確定性的討論大多都圍繞邊際情形案例展開，因此很有必要結(jié)合法律和法律語言的模糊性和不確定討論分析一下法律在語言層面所存在的邊際情形的表現(xiàn)、成因及其對法治的影響。本文的討論兼作對恩迪科特（Timothy Endicott）對法律模糊性的辨析理論的一種回顧性解讀。

一、 邊際情形的成因

從認(rèn)知論和思維學(xué)的角度來講，邊際情形所表現(xiàn)出來的概念外延問題主要是因為人們思維能力有限即而對客觀事實的做不到完全知道、了解以至于表達(dá)。從語言哲學(xué)的角度來看，即使是已經(jīng)知道理解了的事物，因為語言指稱與命題與事件不能一一對應(yīng)，所以會在語言層面以表達(dá)漏洞的形式反映出來。這與維特根斯坦所認(rèn)為的“凡是能說的都能說明白”不同，客觀上的都能說明白不等于言說者主觀能力都能達(dá)到，比如，在恩迪科特所論述的一個來自于《刑事司法與公共秩序法案》中的經(jīng)典案例中，英國警方有權(quán)當(dāng)音樂播放聲音可能給當(dāng)?shù)厥忻裨斐蓢?yán)重困擾時出面制止，即：該權(quán)力適用于“夜間集會上音樂聲音過大（有無間歇），以及由于音樂聲音或者持續(xù)時間可能給當(dāng)?shù)鼐用裨斐衫_” 。那么即便我們對什么是“音樂”沒有異議，但是“嚴(yán)重困擾”這個詞則是模糊的，也就是說音樂的聲音達(dá)到多少分貝才算是過大呢，“大”的邊際是廣泛而難以確定的，即使當(dāng)事人和法官掌握豐富的表示大的詞匯，如“巨大”、“很大”、“震耳欲聾”等等也無法真正與其他人所認(rèn)知的“大”的邊際一模一樣。法律在這種意義上是沒有邊際的。

毫無疑問，生活中每天都有說話者說出的話恰好如愿被聽者完全聽懂的例子。但是信息并不一定就能完全被傳達(dá)，因為語言中有一部分因素是無法被說話者控制的。 恩迪科特的研究適用于在語言與語言的有效性之間的重疊情況，借此說明本體論和認(rèn)識論具有能夠限制法律語言規(guī)范性的可能性。

恩迪科特將表現(xiàn)為模糊性的邊際情形分為十類。每一類都試圖解決H.P.格萊斯所定義的表達(dá)問題，“在這樣的情況下（現(xiàn)實的或可能發(fā)生的），人們不知道是否應(yīng)該應(yīng)用這個表達(dá)，而這種無知不是因為不了解事實，也不是因為不清楚表達(dá)的具體意義?！?對于邊際情形的解釋和維度所包括的內(nèi)容從（1）不精確，到哈特的熟為人知的說法（2）開放結(jié)構(gòu)，再到（3）不完整，（4）不可通約性以及恩迪科特創(chuàng)造的（5）“不可測量性” ，這種不可測量性會增大有關(guān)表達(dá)運用的合理分歧，還有（6）“可競爭性”，被作為一種模糊性的可能性，這和（7）家族類似性有些相似，可以體現(xiàn)表面不同的表達(dá)的內(nèi)在統(tǒng)一。（8）虛擬標(biāo)準(zhǔn)，要求決策者在一個語用學(xué)文章里假定一個標(biāo)準(zhǔn)，但這一文章依然會留下語用模糊，而對于表達(dá)的運用進行評價卻無法改變這一結(jié)果。當(dāng)我們試圖確定某人是否是排球運動員時，這種模糊性就會出現(xiàn)，但我們可以意識到對這一術(shù)語的運用只是出于特定的目的，比如確定參加秋季運動會的人數(shù)，或者區(qū)分穿著相似制服的人。最終，恩迪科特將（10）“含糊”定義為不考慮某一表達(dá)的雙重含義，即為模糊性的同義詞。這里我們借用恩迪科特對模糊性情形的分類來討論邊際情形形成的原因。這些原因從語言哲學(xué)和現(xiàn)象學(xué)的角度分析了帶來邊際情形的可能性，雖然不能完全說明所有邊際情形的成因，但正如邊際情形所帶來的悖論那樣，我們要想做到絕對完全是有背人類認(rèn)識和思維規(guī)律的。

二、 邊際情形的表現(xiàn)

在法律文本層面，邊際情形多出現(xiàn)在法律概念和法律原則上。由于產(chǎn)生的原因不同，邊際情形呈現(xiàn)出不同特點。有的出于法律語言使用者的特定目的。有的是因為法律起草時使用的語言不甚規(guī)范。起草不夠規(guī)范可以改進，但如果影響到適用性問題就會引起邊際情形案件，因為這些法規(guī)不像法律文本一貫要求的那樣表達(dá)清晰，所以就會使缺乏審判經(jīng)驗的法官們無從下手，舉例來說，在我國刑法（2015年9月最新版）第二編第六章妨害社會管理秩序罪第二百九十條規(guī)定：

聚眾擾亂社會秩序，情節(jié)嚴(yán)重，致使工作、生產(chǎn)、營業(yè)和教學(xué)、科研、醫(yī)療無法進行，造成嚴(yán)重?fù)p失的，對首要分子，處三年以上七年以下有期徒刑；對其他積極參加的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利。

聚眾沖擊國家機關(guān)，致使國家機關(guān)工作無法進行，造成嚴(yán)重?fù)p失的，對首要分子，處五年以上十年以下有期徒刑；對其他積極參加的，處五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利。

多次擾亂國家機關(guān)工作秩序，經(jīng)行政處罰后仍不改正，造成嚴(yán)重后果的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。

多次組織、資助他人非法聚集，擾亂社會秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，依照前款的規(guī)定處罰。

該條款中用斜體加下劃線的詞語對犯罪行為的界定和處罰的期限的界定都存在邊際模糊的問題：“聚眾”的“眾”遠(yuǎn)不如寫法中有三個“人”那么清晰，到底多少人參與才算是聚眾呢？“情節(jié)嚴(yán)重”“首要分子”都是對“嚴(yán)重”和“首要”程度的概括性描述，一旦遇到具體的量的衡量就會沒有一定合理的標(biāo)準(zhǔn)。同時我們還發(fā)現(xiàn)，即使深入挖掘“首要分子”的概念，也只能降低其模糊性（而非消除其模糊性），只能相對限定其邊際，而并不能勾畫出它邊際的盡頭?！笆滓肿印币辉~并非憑空捏造，而是一套規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)，可伸可縮，意義層次豐富，與事實案件中表述清晰、不可更改的陳詞結(jié)語截然不同。而這正是問題的根源：法律文本中確實存在邊際模糊的情況，而法律具有普遍約束力的法治的原則卻要求法律用語要確定，如此說來兩者就自相矛盾了。有些時候邊際情形表現(xiàn)的模糊性是把握法律命題的司法界限的關(guān)鍵，畢竟一旦“首要分子”這一概念沒有了清晰的界定，那么人的基本權(quán)利及自由就會失去堅實的保障，法治也就不復(fù)存在了。

邊際情形最顯著的危害在于將模糊的法律條文應(yīng)用于我們的日常法律實踐當(dāng)中，用來檢測特定情境下的相關(guān)法律條文是否適用。在恩迪科特將該原則稱為“二價原則”，即，將某一法律條款應(yīng)用于特定情境下時，只有適用或不適用兩種可能 。通過哲學(xué)家們對法律條款等具有目的性和功能性的命題的“真實適用”性的評價，我們可以捕捉到法規(guī)的這種二價特質(zhì)。當(dāng)某法律命題基于適當(dāng)?shù)淖C據(jù)能夠判定事實的正誤時，我們就判定其是真實適用。邊際情形在接受“二價原則”檢驗時表現(xiàn)為司法判決結(jié)果出現(xiàn)不盡人意的時候。當(dāng)司法判決是因為未能正確援引相關(guān)法律條款，或是因為援引了錯誤的法律條文而令人失望的時候法官因為清楚其中的原因后可以加以改正所以還不至于說失望透頂，但是如果由于案件的要素處于判決的臨界點，無法判斷其是否能夠應(yīng)用具體法規(guī)，法官就會感覺到非常棘手。但是，正如前文中所提到的有些法律命題，再比如我國民法中作為民法原則看待的“公序良俗”的規(guī)定，一旦適用就很難判定其邊界線在哪里。

三、 邊際情形的應(yīng)對

（一）德沃金的“解釋帝國”

按照迪恩科特的劃分，假定模糊性總是可消除的，那些詮釋法律的模糊命題既不真也不假，并且接受法律內(nèi)部的資源會外溢以及由此帶來的后果 。德沃金有個著名論點，即對于法律糾紛，對于以邊際模糊的術(shù)語表達(dá)的法律糾紛無法無法解決的時候，可以對法律進行整體性闡釋，但要求規(guī)則只能適用于關(guān)系到“語言的核心”的情況 。其他質(zhì)疑規(guī)則適用的情況等同于認(rèn)為規(guī)則錯誤。德沃金所設(shè)想出的“解釋的帝國”既不對也不錯，只是不太確定。恩迪科特在他《法律中的模糊性》一書中巧妙地接受了這個建議，但認(rèn)為德沃金的解決辦法依然容易受到高階模糊的影響，既使我們承認(rèn)某些法律概念可能會被合理地應(yīng)用為同一概念的不同含義，但另一些術(shù)語比如“殘忍的”，“公平的”以及“禮”卻是邊際情形，他們與“中年”“紅色”一起具有連鎖悖論的敏感性，當(dāng)然其中的一些詞語在有些時候不是法律本身的問題而是受到語義學(xué)的影響所導(dǎo)致的。

德沃金“解釋帝國”中一部分好的觀點被恩迪科特應(yīng)用到了應(yīng)對法律模糊命題所引起的司法爭端當(dāng)中，德沃金在說明法官在推定性判決中的作用時闡述了同一概念具有可變性含義的觀點，這在一定程度上表明他對法律語言中的模糊性是糾纏不清的。在他看來，法律理論整合了法律和判決，理論的對象不是文字而是法官的宣判。

（二）自由裁量

法治理念和法條不確定性之間的沖突由來已久，人們對它的研究也是孜孜不倦。一方面是法治理念的要求，一方面是法律中存在邊際情形的題設(shè)。這種探尋歸功于上世紀(jì)二十年代的一群堅持“法律現(xiàn)實主義”的作家 。他們對恩迪科特的“標(biāo)準(zhǔn)視角”，即當(dāng)法律題設(shè)只有單純的對與錯時，法官應(yīng)當(dāng)中立地利用法律進行判決的觀點提出了爭議。就標(biāo)準(zhǔn)的視角看來，法官能夠理解這些法律命題，知道它們適用于某個領(lǐng)域，從而使其在司法實踐中有明確的界限。法律現(xiàn)實主義流派對此觀點表示反對，他們認(rèn)為法官自身在進行司法解釋的時候容易不夠客觀。后期的理論家，如H.L.A.哈特，吸收了語言哲學(xué)的一些進步理論，用標(biāo)準(zhǔn)的觀點定義了判決的相關(guān)問題：有的法律命題模棱兩可，或者按照哈特的觀點，既非正確也非錯誤。該命題自身都模糊不清，更無法具體應(yīng)用于臨界案件中。哈特建議，對待類似法律命題，法官可以運用自身裁量權(quán)對命題的內(nèi)涵進行收放 。這種方法被當(dāng)作解決邊際情形案件的辦法。但由于邊際案件對于專業(yè)術(shù)語的重視大于對法官和其他官員的尊重，而后者正是法理的塑造者，所以用自由裁量應(yīng)對邊際情形案件的解決辦法也帶來一些顧慮。德沃金將該理論稱為“語義學(xué)之刺”，鑒于其不完全是法律術(shù)語，故而在應(yīng)用中存在邊際模糊性，不能與法治理念吻合。德沃金就此提出了一種折中理念，以做到既不會破壞法治原則，又能根據(jù)模糊的法律條文做出正確的法律判決 。在德沃金的主張中法官們亦可通過對整體司法實踐中的教訓(xùn)和經(jīng)驗進行總結(jié)和分析，在尊重法治原則的基礎(chǔ)上解決邊際情形案件的紛爭。為了指明自由裁量的進路，德沃金虛擬了一個法官名為赫拉克勒斯（Hercules），用他代表法律的一種理想狀態(tài)，即，超人基于非凡的歷史知識和現(xiàn)實知識，運用他們超凡的能力對法律命題進行合理解釋和恰當(dāng)運用。然而這種理想化的解決方法也并非天馬行空漫無邊際。事實上的法律不但缺乏超級英雄，而且沒有絕對的清晰的解釋。

四、圓桌審判與邊際情形對法治的影響

如果說，邊際模糊的情形至少存在在法治框架下的復(fù)雜法律概念中，那么以法律概念為核心的法治就會受到影響。因為某些深層次的原因，與邊際情形相關(guān)聯(lián)的法治思想 值得重新提出，即法治作為一種的可以通過多種不同方式實現(xiàn)的思想。這超越了恩迪科特規(guī)定的法治理想：法治不以模糊性的存在而成為不可能 。有各種各樣的比喻用來表達(dá)人類社會變得越來越復(fù)雜的規(guī)范環(huán)境。法治思想或是法治理想可以看作是一種具有法律生命但從法律生命中分離出來的規(guī)范生活的層面，比如禮儀作為一種規(guī)范，很少為法律規(guī)范供給特殊力量。這樣舉例可能是一種經(jīng)驗主義的說理，僅僅展現(xiàn)了調(diào)和法律的邊際情形命題和呼吁司法職責(zé)的法治之間的矛盾，并沒有同時解決法律概念的邊際模糊的問題。恩迪科特通過引入用司法職責(zé)去解決糾紛的特殊觀點，想要建立起不同法律制度下的關(guān)于法治的特殊表達(dá)方式。

試想法律概念和法治思想的具體形象化實例，以及我國法治文化建設(shè)背景下司法制度改革和法官制度的改革 ，如果我們將依靠司法實踐維持的前瞻性作為法治思想的一種特征，我國建設(shè)法治國家的基本方略就大有可為。在加拿大，對刑事犯罪的客觀理解是通過利用尤其在土著部落中存在的“審判圓桌會議”進行表達(dá)的 。在真實的特殊部落中，是否將犯罪初步確定為一種錯誤的行為、是否可以對這種行為要求法律救濟是通過集體評估進行的。此處，一種更普遍的思想認(rèn)為，針對刑事犯罪的法律禁令應(yīng)該是具有預(yù)見性的，應(yīng)該直接針對犯罪的法律后果，并具體規(guī)定恢復(fù)性審判范圍，這種思想要適當(dāng)精確。這樣作出的審判遠(yuǎn)離現(xiàn)有的預(yù)見性的裁決方式，以一種活動的形式表達(dá)一類特殊群體的德行操守，它嘗試著復(fù)興部落的公正，同時幫助犯罪者回歸部落并重新接受部落的德行操守 。“面向圓桌審判”的內(nèi)容是很復(fù)雜多變的，這依賴于特殊部落中存在的某些特殊因素，其中包括邊際情形因素。這種圓桌審判的模式近似于我國民間法治的概念，在某種意義上是法治的理想狀態(tài)，存在一定不確定性。至少從認(rèn)識上來說，對潛在犯罪者來說是不適用的，并且可能是完全無法預(yù)測。圓桌審判作為一種不同的法治形式有利于邊際案件的裁定，因為他可以有預(yù)見性的捕捉犯罪者特征，包括犯罪者的性格和對特殊群體的危害。

圓桌審判式的法治活動對加拿大法律制度提出了補充意見，即要增強加拿大法律制度的一致性和要構(gòu)建加拿大法律體系概念網(wǎng)。但實際上，更加直接的是，在解釋法律概念時，圓桌審判對司法決議的義務(wù)和裁判功能的中心地位思想影響很有限，在這種情況下，作為一種司法風(fēng)紀(jì)問題——法官對履行決議的義務(wù)和負(fù)責(zé)的意義隨之削弱。圓桌審判讓法律邊際情形命題中司法交接班成為可能，圓桌審判對這些命題中的排他主義應(yīng)用持有異議，圓桌審判決議的特征之一是司法投入很少，減少決議的司法職責(zé)作為一種轉(zhuǎn)送方式加以履行的可能性，再有隨之而來的就是，圓桌審判的司法活動決議結(jié)果會作為成果流傳。

法律的邊際情形命題本身或許會威脅法治，在這種意義上圓桌審判只是應(yīng)用法律模糊性命題的恢復(fù)性司法活動。因為在圓桌審判中審判的閉合功能被禁止，而司法本身的表達(dá)性行為得以恢復(fù)，這就很可能給本來就模凌兩可的邊際案件增加不確定性。在圓桌審判過程中法律概念及其類似概念的原則之間會建立起多元化相聯(lián)系。所以說在多元文化和主張融合進法律時，兩者對常規(guī)的法治思想是一種挑戰(zhàn)，而不僅僅是關(guān)于該法治思想如何應(yīng)用的論戰(zhàn)。在圓桌審判當(dāng)中法律規(guī)范有可能成為價值體系之外的“雜音”，這個價值體系包括引入加拿大法律制度、在法律制度內(nèi)擴展和改變個體的價值以及體系自身的定位。如果以上這些可行，我們更傾向于實證主義者描述-解釋的法律方法，這更有利于廣泛接受各種各樣的法治意圖和理念。這些法治意圖和理念涵蓋法律概念，還有以確定性為特征的法律規(guī)則。德沃金所主張的解釋理論，就其本身而言，是可以指導(dǎo)類似于圓桌審判的恢復(fù)性司法的，但對于邊際情形的限度問題還值得深入討論最終憑借語境加以解決。這樣對邊際情形的反思似乎致使我們自然而然的又回到如何定義法律這樣最根本的法理學(xué)問題上來了，似乎這又是一個邊界不清的悖論。