代物清償?shù)男再|與效力分析

張燕

摘要：代物清償為諾成合同還是實踐合同，理論界對此一直存在爭議，司法裁判也不甚統(tǒng)一。近年的最高院公報案例（2011）民提字第210號將代物清償看作是要物合同，結束了司法不統(tǒng)一的局面，但這一觀點否認了未實際履行的代物清償協(xié)議的效力。我國合同法未規(guī)定代物清償制度，貿然將代物清償定性為要物合同缺乏請求權基礎，其正當性和合理性殊值懷疑。羅馬法中的要物合同與我國現(xiàn)行法律規(guī)定的要物合同并不完全一致，不能簡單地生搬硬照過來。筆者認為，將代物清償看作是以實現(xiàn)債權人對代替物滿足為目的的諾成性合同比較合適，而且這種趨勢在最高院判決中初見端倪。在全面制定民法典的今天，應明確代物清償?shù)男再|為諾成合同，承認未實際履行的代物清償協(xié)議的效力，規(guī)定代物清償制度。

關鍵詞：代物清償；要物合同；受領給付；合意基礎；清償效果

1問題的提出

所謂代物清償，是指債權人受領他種給付以代替原定給付，而使債之關系歸于消滅的現(xiàn)象。我國合同法沒有規(guī)定代物清償制度，但司法實踐中卻出現(xiàn)大量的“以物抵債”情形?，F(xiàn)實生活中的代物清償，大致分為兩種情形：一是當事人已達成以物抵債協(xié)議且債權人已現(xiàn)實受領；一是當事人已達成以物抵債協(xié)議但無債權人現(xiàn)實受領，該種情形下的法律性質如何，有無法律效力，學者們眾說紛紜，司法實務裁判不一。為結束此種混亂局面，最高人民法院公報案例（2011）民提字第210號對代物清償問題進行了說明，其公布的裁判摘要明確提出代物清償協(xié)議系實踐性合同。實踐性合同是指除當事人達成一致意思表示之外還要求現(xiàn)實給付標的物，根據(jù)此規(guī)定如若代物清償僅僅達成協(xié)議而未實際交付，則該合同未成立。

在代物清償協(xié)議的效力問題上，最高院在裁判理由中寫到：“該協(xié)議書系雙方當事人真實意思表示，不違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定，應屬有效。”這與裁判摘要的觀點明顯不同，根據(jù)摘要確定代物清償為實踐性合同，如若未交付，合同即為不成立；根據(jù)裁判理由該協(xié)議為有效，如此將代物清償界定為諾成合同會比較合適。而且，我國并沒有規(guī)定代物清償制度，裁判摘要直接將其界定為實踐性合同缺乏請求權基礎，其合理性和正當性值得懷疑。在司法實踐中，多數(shù)法官也是將代物清償界定為實踐合同，法院采取這種觀點和學說密切相關，在早期的著作中已經提到代物清償為要物合同，后來的教科書也普遍采取了這種觀點。即便如此，仍然有一些問題值得追問?；谝锖贤男再|，代物清償達成合意后仍需要實際交付標的物，未實際交付時的代物清償性質如何，效力如何需要進一步探討。

2司法實務的觀點分析

這一公報案例公布之后，法院都紛紛效仿，認定代物清償為實踐合同，只有在債權人實際受領或交付之后方才發(fā)生債務清償?shù)男Я?。比如在陳昌富訴秦本昊、荊州市金華貿易公司用益物權確認糾紛一案中，法院在判決中寫到：以物抵債協(xié)議為實踐性合同，當事人在債務已屆滿清償期后約定以物抵債，其本質為代物清償，即債權人受領他種給付以代原定給付而使合同關系消滅的法律行為，只有在債權人實際受領或交付之后方才發(fā)生債務清償?shù)男Я?，本案訴爭的房屋及土地登記在安運繩網(wǎng)廠名下，并未辦理物權轉移手續(xù)或交付與陳昌富，該以物抵債尚未成立，故陳昌富以其與金華貿易簽訂的還款協(xié)議直接主張物權，缺乏法律依據(jù)，對該意見不予采納。還有在劉團結與張佩紅民間借貸糾紛上訴案中，法院認為，本案二審的爭議焦點為：原審法院以民間借貸法律關系判令劉團結償還張佩紅借款130萬元及相應利息是否正確。本案中，劉團結與張佩紅于2013年7月6日所訂立《協(xié)議》之實質系以房抵債合同，即代物清償協(xié)議。代物清償之本質是要物行為，即債務人除了必須和債權人達成以他種給付代替原有給付的合意之外，還必須有新債得到切實履行以及為債權人實際取得權利。對于房屋而言，只有債權人進行了不動產權屬登記方能發(fā)生物權變動的效力，才能視為以房抵債協(xié)議履行完畢。本案中，張佩紅未實際受領房屋，且基于城鎮(zhèn)居民禁止購買農村集體土地上所建房屋等法律禁止性規(guī)定，張佩紅將不能取得該房屋的所有權，即本案不能發(fā)生代物清償?shù)男Я?，故雙方之間的原金錢給付之債并未消滅，張佩紅仍可向劉團結主張歸還借款。

但是在認定代物清償合同的效力方面，法院還是普遍認為合同簽訂時成立并生效。比如在周蘭芬等與慶元縣財政局確認合同無效糾紛上訴案中，法院認為，房屋抵償合同是為清償財政周轉金貸款合同的債務而設立，其同樣適用合同法的有關規(guī)定，即合同簽訂時成立并生效，雖然涉案房屋至今未辦理過戶登記（即抵債未完成），但并不影響該合同的效力，其對雙方當事人具有法律約束力，雙方應遵循誠實信用原則，嚴格按照約定行使權利、履行義務。合同法中的交付只是合同的履行行為，完成交付就是履行合同。由此觀之，法院雖然在判決書中紛紛寫到，代物清償為實踐性合同，但他們同時又承認代物清償合同系雙方自愿行為，意識表示真實，又不存在利益的失衡，也不違反法律、法規(guī)的強制性，成立及生效。但如果沒有實際交付就不能發(fā)生代物清償?shù)男Я?。這實際上區(qū)分了合意基礎和清償效果，是在間接承認代物清償?shù)闹Z成性質，承認未實際給付的代物清償合同的效力。

3諾成性代物清償與傳統(tǒng)理論的銜接

傳統(tǒng)民法學理論強調代物清償?shù)囊镄裕@在區(qū)分代物清償與債的更新上有著重要意義。比如，債的更新是消滅舊債務成立新債務，債務人需要履行的是新債務而非舊債務的實際履行，其為非要物契約；代物清償是以現(xiàn)實的他種給付代替原來的給付，為要物契約。另外，兩者的法律效果也不一樣，債的更新是新債務的產生和舊債務消滅的過程；而代物清償以消滅債務為目的，如若未實際給付，原債務將繼續(xù)存在。代物清償為要物合同的觀點是學說繼受的產物，德國、日本和我國臺灣地區(qū)均規(guī)定了代物清償制度，而我國大陸現(xiàn)行法律并沒有對此進行規(guī)定，只是簡單的將其代物清償?shù)膶W說照搬過來，突破了要物性自羅馬法以來“物之交付”的范圍。在羅馬法的著作中從來沒有把代物清償與要物合同相提并論，代物清償以消滅債為目的，要物合同為締結一種新債；而且代物清償為諾成性的，雙方當事人達成合意合同即生效，要物合同則以物的實際交付為生效要件。

在代物清償為諾成性情況下，如若債務人未實際給付，諾成性的代物清償，雖然意思表示一致即可成立，但并沒有即刻讓債務人負擔新債，產生的只是一個給予債務人替代權的任意之債，債務人可以自由選擇行使與否，所以不會削弱代物清償原來所具備的警告功能，讓債務人履行明顯超過原定給付價值的他種給付。因此，選擇諾成性的代物清償協(xié)議的立場，是完全能夠站得住腳的。在當事人達成以物抵債合意但沒有現(xiàn)實受領的情況下，司法實踐中一般認定代物清償合同已經成立，在不違背強制性法律規(guī)定下，認定其有效。對此，崔建遠教授表示贊同這種處理模式，在中國現(xiàn)行法未規(guī)定代物清償合同的情況下，應順應諾成性潮流，尊重當事人的意思自治。

4結語

傳統(tǒng)理論認為代物清償為要物合同，2012年6月公報中的裁判摘要與這一觀點相吻合。但有細心的學者會發(fā)現(xiàn)，2011年最高院作出的原判決與2012年的公報摘要對代物清償構成要件的認定上有著微妙的差異：原判決承認代物清償?shù)闹Z成效力，只是需要現(xiàn)實受領才產生清償效力，將合意基礎與清償效力相區(qū)分；公報摘要的觀點是強調代物清償?shù)囊獎招?，沒有交付合同就無效。我們對其2011年的原判決進行仔細研究，可以發(fā)現(xiàn)最高院的立場其實是承認代物清償是一種獨立的清償合同，雙方達成合意，合同即成立生效，沒有現(xiàn)實的受領只是不產生清償?shù)男Я?，即承認代物清償?shù)闹Z成性。

在全面制定民法典的今天，最高院持的這種立場是值得肯定的。在未來關于代物清償具體條文的設計上，應該將“債權人的同意”作為債務人進行他種給付的合意基礎，使其與原債務消滅的清償效果區(qū)分開來。避免使用“債權人受領”這一術語，將代物清償?shù)暮弦饣A與清償效果重疊在一起。這也是回到羅馬法最原始的代物清償規(guī)定中探尋出的結論，同時也與最高院的觀點相吻合。因此，筆者認為，代物清償為諾成性合同，未實際交付的后果僅僅是不能達到清償效果，而非直接認定代物清償合同無效。