我國構建期待可能性制度之可行性分析

何舒婷

摘 要 刑法是以刑事責任作為橋梁，對犯罪行為進行追溯和懲罰。結合刑事責任的期待可能性，基于人性的基礎，各國法學界對這一制度的研究超過100年。對這一理論的探討和深入挖掘，許多國際法學家從未停止過。期待可能性理論引入中國后，也引起了我國許多學者的關注。然而，就德國目前的理論和日本的現狀來看，這一理論并不像預期的那樣輝煌。那么，該制度是否有可能被引入我國？我國是否具有該制度得以生存和發(fā)展的土壤？我國司法實踐中是否有運用這一制度的必要性、現實緊迫性？在這一點上，我國法學界也有許多研究成果，取得了豐碩的成果，但從我國的刑法體系和環(huán)境的發(fā)展轉型的視角，結合我國當前的社會環(huán)境，本文將進一步分析期待可能性理論在中國的法律環(huán)境下為什么沒有根植的土壤。

關鍵詞 法理研究 期待可能性

中圖分類號：D924.32 文獻標識碼：A

1期待可能性理論在我國的發(fā)展

在我國，有關刑法期待可能性理論的研究，是從20世紀80年代開始的，百家爭鳴，百花齊放，思想成果豐碩，立場各異，至今仍有許多不同的觀點。但在眾多學者的理論研究中，還存在著理論上的差異和引進的差異。而在我國的刑事司法實踐中引發(fā)了很多的關注，在很多情況下都是被認為應適用期待可能性理論，在這種情況下，對于缺乏預期行為的法律行為，應該是寬松處理或不被視為犯罪。由于期待可能性作為一種身披人性“善”的外衣，很容易被中國幾千年的傳統(tǒng)文化浸淫的人所接受。

但是，隨著“期待可能性”理論的不斷深化，很多人往往把缺乏期望作為基礎，論證了行為人主觀過錯的缺失，不應該被視為犯罪，這甚至成為了一種趨勢。在眾多學者對期待可能性的研究之后，大多數還是認為應該引入中國刑法理論體系，并對其性質、地位、判斷標準和適用范圍進行了大量的討論和研究。然而，筆者認為，如果放任期待可能性理論被引入我國司法實踐，在法律效果與社會效果的綜合考量下會弊大于弊，在我國也缺乏進入延伸發(fā)展的可能。

社會和法律雖然穩(wěn)定但也并不是一成不變的。相比之下，我們可以清楚地看到當代社會情況與法律背景的巨大變化，而期待可能性自身存在的弊端也就無可掩蓋了。當代刑法必然要對風險控制與危害預防逐漸重視，而判斷這些方面的目的則在于判斷行為人是否發(fā)揮了自身的認知能力與控制能力。因此，刑事歸責原則已經不再是一種簡單基于判斷行為人是否人性化，還要思考是對行為人是否有合法行為可以預期的歸屬因素，但行為人有使用自我認知和控制的能力，這是從客觀的角度來看，判斷犯罪的構成和系統(tǒng)，并期待著這樣一個完整的主觀理論的可能性是明確法律發(fā)展的沖突。

2論期待可能性制度在我國的不可行性

2.1我國現行刑法理論可以替代期待可能性理論

期待可能性理論主要是作為一種輔助的力量，但在我國已經有許多刑法的原則規(guī)范責任。有些學者認為，期待可能性解釋了這些法律規(guī)范的基礎，但從這一角度來看，引進該理論在我國并沒有實用領域。

2.2我國現行刑事法律制度與期待可能性制度可能會發(fā)生沖突

期待可能性理論的應用，必須以自由裁量權為基礎。1979年修訂后的刑法對處罰的決定、法定減輕情節(jié)、自由裁量刑程序等方面做出了明確規(guī)定，并對自首和立功有了處罰的規(guī)定，減少了司法裁量。毫無疑問，我國現行刑事法律制度中的客觀和嚴格的自由裁量權制度無疑與期待可能性存在著矛盾。

2.3現階段我國刑事司法實踐中的理論運用與期待可能性存在沖突

由于我國現行刑法中的期待可能性理論與現行刑法制度不可避免的沖突，如果我們要在中國的刑法中進行它，就必須在刑法體系中進行許多問題的改革。此外，期待可能性理論本身存在很大的爭議和不確定性，這些爭議包括超越法律的法律屬性的可能性，我國學者對此持兩種意見，否定說認為，將不利于我國的法制建設，雖然其責任理論是統(tǒng)一的，在學術界定位，但在責任理論具體如何定位？而這些爭議的存在和不確定性的存在的可能性，勢必會導致我國司法實踐中的困惑。此外，當前我國司法環(huán)境不容樂觀，司法腐敗案件層出不窮，近年來，司法腐敗案件甚至成為有集團的嚴密組織犯罪。我國目前正處于經濟高速發(fā)展時期，新的糾紛層出不窮，我們需要對當前的司法系統(tǒng)進行穩(wěn)定的指導，這樣的可能性與諸多不確定理論和我國當前的司法環(huán)境不相適應。

總而言之，我們正在尋找期待可能性理論發(fā)展和繁榮的道路，這種想法越來越過時，無論是在德國還是日本已經表明，它不能適應當前的法律制度和社會發(fā)展。在我國目前的法律環(huán)境中，期待可能性是與我們的客觀國情、嚴格的自由裁量制度相互矛盾的，容易導致法官在司法中主觀臆斷、偏頗裁決，也容易使人們對所期待可能性的膚淺認知理論影響中國司法公正和客觀。同時，由于期待可能性理論本身存在著許多模糊的定義，并有一個不正確的價值取向，不利于國家的穩(wěn)定和安全。無論從當前的形勢還是從長遠看，該理論在我國的實施都是弊大于利的。

參考文獻

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