西方自由限制理論綜述

趙鑫+楊博

[摘要]法律的強(qiáng)制性表現(xiàn)在對(duì)自由的保護(hù)與限制上，探討法律與強(qiáng)制性的關(guān)系也便是探討法律對(duì)自由限制的諸多規(guī)定性。在西方法哲學(xué)思潮的源流中，大致有八種法律限制自由的指引性理念：洛克獲得財(cái)產(chǎn)權(quán)利的限制性條款，諾齊克獲得財(cái)產(chǎn)權(quán)利的限制性條款，羅爾斯的差別原則，康德的邊際約束，密爾的傷害原則，家長主義對(duì)自由的限制原理，以賽亞·伯林的自由限制標(biāo)準(zhǔn)以及德富林道德的法律強(qiáng)制標(biāo)準(zhǔn)。

[關(guān)鍵詞]邊際約束 傷害原則 家長主義 積極自由 消極自由 差別原則 法律的道德強(qiáng)制

[中圖分類號(hào)]DF08 [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A [文章編號(hào)]1009-5349（2016）14-0020-02

法律為何能夠成為一種特殊的社會(huì)規(guī)范？原因之一是其具有國家強(qiáng)制性，而強(qiáng)制性作何表現(xiàn)？同公法的聯(lián)結(jié)，主線是對(duì)權(quán)利的剝奪，但內(nèi)隱著對(duì)喪失權(quán)利者的補(bǔ)償或變相補(bǔ)償；同私法的聯(lián)結(jié)，主線是對(duì)權(quán)利的滋養(yǎng)，但內(nèi)隱著對(duì)剝奪權(quán)利者的制裁。而權(quán)利之本質(zhì)，抑或其活動(dòng)的空間，大抵可歸結(jié)為自由云云。因此，我們談法律、談強(qiáng)制性、談法律與強(qiáng)制性的關(guān)系，必然應(yīng)當(dāng)落腳于法律對(duì)自由的限制上。而談限制，我們便應(yīng)當(dāng)考察法律限制自由的啟動(dòng)條件、運(yùn)作方式乃至其限度，而梳理西方法哲學(xué)思潮脈絡(luò)，大致有八種典型的自由限制理念，我們將逐一作解讀如下。

一、洛克獲得財(cái)產(chǎn)權(quán)利的限制性條款

洛克認(rèn)為，社會(huì)成員的生命、自由與財(cái)產(chǎn)權(quán)是先于國家和政府而存在的，也即與自然狀態(tài)共生，且不因國家的產(chǎn)生、社會(huì)契約的締結(jié)而失去“絕對(duì)性”與“不可剝奪性”。但與此同時(shí)，洛克提出了獲取財(cái)產(chǎn)權(quán)利的道德正當(dāng)性條件，即“留有足夠的和同樣好的東西給其他人共有”[1]9的限制性條款。諾齊克將洛克的限制性條款理解為“使其他人的狀況不致變壞”[1]8，即如若占有使另一人基于財(cái)產(chǎn)的可支配性程度有所下降，這種占有就是不合法的。對(duì)占有削弱財(cái)產(chǎn)支配自由的表現(xiàn)，諾齊克認(rèn)為有兩種形態(tài)：首先，使別人失去通過一個(gè)特殊占有來改善自己狀況的機(jī)會(huì)；其次，使別人不再能夠自由地使用它先前能使用的東西。

二、諾齊克獲得財(cái)產(chǎn)權(quán)利的限制性條款

諾齊克對(duì)洛克獲得財(cái)產(chǎn)權(quán)利的限制性條款進(jìn)行了較弱理解，這樣而言，“一個(gè)人就不可以把一個(gè)沙漠中的唯一一眼水井占為己有，并隨意開價(jià)”[2]56。這種較弱理解便必然需要一個(gè)更為復(fù)雜的矯正正義過程來補(bǔ)強(qiáng)獲得財(cái)產(chǎn)權(quán)利的正當(dāng)性論證過程：假如一個(gè)人的占有違背了這種限制性條款，使得其他任何一個(gè)人的情形比他的曾經(jīng)最糟的情形或可能預(yù)想到的最糟的情形更糟，那么，這個(gè)人的占有就不具備諾齊克所說的道德正當(dāng)性。

三、羅爾斯差別原則對(duì)自由的限制

羅爾斯的“差別原則”對(duì)諾齊克資格正義理論中的矯正標(biāo)準(zhǔn)作了補(bǔ)充。羅爾斯對(duì)“差別原則”的闡述經(jīng)歷了一個(gè)調(diào)整的過程：起初，羅爾斯從帕累托改善的角度論證“不平等”存在的合理性：這種不平等的存在使得每個(gè)人的狀態(tài)都比原來更好。需要注意的是，羅爾斯強(qiáng)調(diào)的并非整體優(yōu)化，而是每個(gè)個(gè)體生存狀況的改善，譬如征稅——在羅爾斯看來——之所以是正義的，不僅僅要因?yàn)槎愂栈菁罢叩臓顩r變好了，還要因?yàn)榧{稅人的狀況也變好了。但羅爾斯的這套標(biāo)準(zhǔn)無法導(dǎo)出唯一、確定的結(jié)果，因而被人以“比原來更好的形式不一定只有一種”等類似的理由加以詬病，為了解決這個(gè)問題，羅爾斯在他的《正義新論》（justice as fairness）中對(duì)“差別原則”作了補(bǔ)充論述：如果有多種選擇可以使每個(gè)人的狀況比原來更好，則應(yīng)當(dāng)在其中挑選能夠最大程度改善原本最不利者狀況的方法作為標(biāo)準(zhǔn)。[3]207

四、康德權(quán)利作為行為的邊際約束

相較于洛克、諾齊克與羅爾斯的標(biāo)準(zhǔn)，康德道德哲學(xué)的邊際約束構(gòu)想顯得更為嚴(yán)苛。自由這一概念乃是康德的道德和法律哲學(xué)的核心。然而他卻對(duì)倫理上的自由和法律上的自由作了區(qū)分，對(duì)他來說，倫理上的或道德上的自由，意味著人之意志的自主性和自決；只要我們能夠遵守銘刻在所有人心中的道德律，那么我們?cè)诘赖律暇褪亲杂傻摹＿@一道德律要求我們根據(jù)某一被我們希望成為普遍之法的準(zhǔn)則來行事。康德把這種道德律稱為“絕對(duì)命令”[4]27。而另一方面，他把法律上的自由定義為個(gè)人對(duì)己身意志之外的強(qiáng)制力量，尤其是他人的專斷與控制的獨(dú)立與排除，康德認(rèn)為這種獨(dú)立是人根據(jù)人性而具有的原初的、唯一的、固有的權(quán)利。他指出，這一基本權(quán)利含有形式平等的思想，因?yàn)樗馕吨總€(gè)人都是獨(dú)立的意志個(gè)體，且因?yàn)橐庵惊?dú)立，每個(gè)人都能夠成為自己的主人?？档路浅３缟腥烁褡杂膳c人格的內(nèi)在尊嚴(yán)，他認(rèn)為，人永遠(yuǎn)都只能作為目的而存在、決不能被其他任何人視為實(shí)現(xiàn)己身目的的工具與手段。康德把法律定義為“那些能夠使一個(gè)人的專斷意志按照一般的自由律與他人的專斷意志相協(xié)調(diào)的全部條件的綜合”[4]30。這就意味著，如果某個(gè)人的行為或狀況，根據(jù)設(shè)定自由的一般法律能夠與除該個(gè)體之外的所有他人的自由并存且無沖突，那么任何人妨礙該個(gè)體實(shí)施前述范圍內(nèi)的行為或者妨礙該個(gè)體維持這種平和的現(xiàn)狀，就是侵犯了該個(gè)體的自由。此時(shí)，法律便可以運(yùn)用強(qiáng)制力量來對(duì)付那些不適當(dāng)和不必要干涉他人自由的人。

五、密爾的傷害原則

密爾所提出的傷害原則與康德的邊際約束存在著某種程度上的相似。密爾認(rèn)為，只有當(dāng)為了防止和控制一個(gè)人對(duì)他人利益造成損失時(shí)，限制一個(gè)人的自由才是必要的。密爾在《論自由》中針對(duì)“社會(huì)所能合法適用于個(gè)人權(quán)利的性質(zhì)和限度”[5]132的問題提出了如是的看法，他認(rèn)為對(duì)于文明社群中的任一成員，唯一能夠在違背其意志的情況下、不失正當(dāng)性地剝奪或限制其權(quán)利的情形，僅僅在于防止對(duì)他人自由的侵損?！叭酥杂欣碛蓚€(gè)別地或集體地對(duì)其中任何成員的行動(dòng)自由進(jìn)行干涉的唯一目的，乃是自行保護(hù)。這就是說，對(duì)于文明群體中的任一成員，之所以能夠施用權(quán)力以反對(duì)其意志而不失為正當(dāng)，其唯一的目的就在防止危害他人。然而，僅僅是自己的利益，不論是物質(zhì)上的還是道德上的私利，都不構(gòu)成采取這種干涉措施的充足理由?！盵5]135密爾的傷害原則是為了限制公共權(quán)力對(duì)個(gè)人自由的強(qiáng)制性干預(yù)而制定的，因?yàn)槠渚哂休^為透徹、簡(jiǎn)便的正當(dāng)性表象而被當(dāng)代許多國家所采用，我國憲法也有類似的規(guī)定。

六、自由主義者所反對(duì)的家長主義原則

密爾及其后的古典自由主義者均反對(duì)以“家長主義”為名的自由限制立法，他們將溫和慈父的護(hù)佑透析為潛藏自由干預(yù)危機(jī)的風(fēng)險(xiǎn)來源。當(dāng)一個(gè)人的行為會(huì)嚴(yán)重傷害自己，或者他的行為將使他喪失重大利益時(shí)，可以限制他的自由。法律通過控制自我傷害，引導(dǎo)其自我利益的實(shí)現(xiàn)，增進(jìn)自由。哈特認(rèn)為，為了保護(hù)個(gè)人自由，有時(shí)候?qū)τ谝驗(yàn)橹橇Α⒙毼?、?jīng)濟(jì)等方面而處于弱勢(shì)的人，應(yīng)予以保護(hù)，支持法律禁止某些受害者同意承受的損害。對(duì)此原則的批評(píng)，主要是認(rèn)為該原則有擴(kuò)大國家對(duì)個(gè)人自由干預(yù)的危險(xiǎn)，應(yīng)嚴(yán)格控制運(yùn)用該原則。[6]11-13

七、以賽亞·伯林標(biāo)準(zhǔn)：僅應(yīng)當(dāng)對(duì)積極自由進(jìn)行限制

在古典自由主義與家長主義關(guān)于傷害標(biāo)準(zhǔn)的張力映襯下，以賽亞·伯林的沖突邊界解釋似乎更為形象。以賽亞·伯林就自由作了兩個(gè)向度的界分，一是“消極自由”（positive

freedom），即免于做某件事情的自由（freedom from）；另一則是“積極自由”（negative freedom），是要去做某事的自由（freedom to do）。消極自由指主體能夠按照自己的意志行為，而不受外界的強(qiáng)回和干擾，強(qiáng)調(diào)的是防御；而積極自由側(cè)重行為主體被保障的自由，強(qiáng)調(diào)的是擴(kuò)張與進(jìn)攻。[7]53-54自殺的自由是消極自由，通俗來講可以解釋為，我殺我自己、你不要管我，而非我要你來殺我、你必須殺我。安樂死的自由是積極自由，通俗來講就是，當(dāng)我想死的時(shí)候你一定要讓我死，安樂死的“積極”性就體現(xiàn)在外力通過提供死的方法保證其死的自由。

因此，法不禁止即自由的自由是消極自由。以賽亞·伯林這一劃分十分重要的原因即在于，一般為法律所保護(hù)的自由是消極自由、而非積極自由。我們可以舉出這樣的例子來說明：

就用餐者而言：

積極自由：我要吃羊肉，餐館必須提供給我羊肉，而不能是牛肉。

消極自由：我要吃羊肉，你不能不讓我吃羊肉。

就經(jīng)營者而言：

積極自由：我只賣牛肉，你必須只吃牛肉，而不能吃羊肉。

消極自由：我只賣牛肉，你不能不讓我賣牛肉。

很顯然，在用餐者—經(jīng)營者的結(jié)構(gòu)中，積極自由發(fā)生了嚴(yán)重的沖突，如果法律同時(shí)保障二者的積極自由，勢(shì)必造成社會(huì)秩序的混亂。從另一個(gè)角度來看，積極自由往往會(huì)產(chǎn)生限制他人消極自由的效果，在上述結(jié)構(gòu)中，用餐者的積極自由意味著強(qiáng)迫餐館提供羊肉、即“不讓他賣牛肉”，便是對(duì)經(jīng)營者“不能不讓我賣牛肉”的消極自由的限制。因此，法律未曾賦予每個(gè)人以不加限制的積極自由并非因?yàn)榉e極自由本身是一種惡或者在價(jià)值上遜于消極自由，而是因?yàn)榉e極自由會(huì)藉由社會(huì)成員行為模式的碰撞產(chǎn)生不可行（能）的外觀。正如有的學(xué)者概括的那樣，“當(dāng)每個(gè)人都擁有無限的自由時(shí)，每個(gè)人都不再擁有自由?！盵8]61因此，在以賽·亞伯林看來，積極自由必然應(yīng)當(dāng)受到限制。

八、德富林道德的法律強(qiáng)制理論對(duì)自由的限制

同以上七種自由限制理念相比，德富林的道德強(qiáng)制標(biāo)準(zhǔn)最為松泛，卻也因此面臨擴(kuò)大對(duì)自由不當(dāng)干預(yù)面積的構(gòu)難。德富林提出了實(shí)現(xiàn)道德領(lǐng)域公共利益和個(gè)人利益的四個(gè)原則，亦即是法律強(qiáng)制實(shí)施道德時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循的原則。

第一，容忍與社會(huì)完整統(tǒng)一相協(xié)調(diào)的最大限度的個(gè)人自由。只要不超出容忍的限度，無論什么都不應(yīng)由法律來懲罰。僅僅說大多數(shù)人不喜歡某一行為是不夠的，必須有譴責(zé)的真實(shí)感情。憎恨的出現(xiàn)就表明容忍的限度已到邊緣，沒有不容忍、義憤和憎惡，任何社會(huì)都不能進(jìn)步；它們是道德法則背后的力量。

第二，容忍限度的改變。德富林說：“我假定道德標(biāo)準(zhǔn)不會(huì)改變；就它們來自神的啟示來說，它們是不會(huì)改變的；而且我又傾向于假定，社會(huì)作出的道德判斷總是對(duì)社會(huì)有利的。但是，社會(huì)容忍偏離道德標(biāo)準(zhǔn)的程度卻是一代一代變化的?！盵9]9

第三，盡可能充分地尊重個(gè)人隱私。這一原則并不意味著要把所有私人的不道德行為從法律領(lǐng)域排除出去，而是指?jìng)€(gè)人隱私的權(quán)利主張有與公共利益相對(duì)的獨(dú)立的分量。

第四，法涉及最低限度的而不是最高限度的行為標(biāo)準(zhǔn)。任何僅從逃避懲罰的目的出發(fā)控制自己行為的人都沒有多大的價(jià)值，每個(gè)有價(jià)值的社會(huì)都會(huì)為它的成員設(shè)定高于法律的標(biāo)準(zhǔn)。這一點(diǎn)是明顯的，但仍然需要強(qiáng)調(diào)，因?yàn)槿藗兂３２荒軌騾^(qū)分兩個(gè)問題：社會(huì)是否有權(quán)通過道德判斷和法律應(yīng)否被用來強(qiáng)制實(shí)施它的判斷。

上述四個(gè)原則劃定了法律應(yīng)當(dāng)干預(yù)道德、強(qiáng)制實(shí)施社會(huì)道德的界限。德富林并不把這四個(gè)原則看作做極嚴(yán)格的、沒有松動(dòng)余地的規(guī)則，而是看做是應(yīng)當(dāng)考慮的因素。[9]8-10

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