網(wǎng)絡(luò)付費(fèi)搜索服務(wù)是廣告嗎？

王四新

互聯(lián)網(wǎng)用戶從信息讀取到采取行動之間存在眾多可能性，將付費(fèi)搜索服務(wù)定性為廣告，并進(jìn)而以相應(yīng)的廣告法律關(guān)系中的義務(wù)來約束服務(wù)提供者的思路，是否能經(jīng)受嚴(yán)格的法律因果關(guān)系原理的推敲

與即將于2016年8月1日生效的由國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室（下稱國家網(wǎng)信辦）發(fā)布的《互聯(lián)網(wǎng)信息搜索服務(wù)管理規(guī)定》（下稱《規(guī)定》）把付費(fèi)搜索服務(wù)當(dāng)作信息服務(wù)不同，將于2016年9月1日生效的由國家工商總局發(fā)布的《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》（下稱《辦法》）在定義互聯(lián)網(wǎng)廣告時，把互聯(lián)網(wǎng)付費(fèi)搜索服務(wù)作為廣告進(jìn)行規(guī)制。

筆者贊同將互聯(lián)網(wǎng)付費(fèi)搜索服務(wù)當(dāng)作信息服務(wù)的思路，試圖討論在目前情況下將其定性為廣告條件并不具備的理由。

廣告還是信息服務(wù)？

互聯(lián)網(wǎng)的快速發(fā)展，提出了許多新問題，政府在解決這些問題的過程中，對問題的準(zhǔn)確定性，有助于為問題的解決提出更好的方案。

人們對《辦法》最為關(guān)注的問題，便是付費(fèi)搜索定性的問題。對于付費(fèi)搜索是否屬于廣告的問題，不僅涉及到付費(fèi)搜索的監(jiān)管模式，還涉及到廣大互聯(lián)網(wǎng)用戶長時間以來的一項(xiàng)重要關(guān)切。鑒于對百度在中國一家獨(dú)大而產(chǎn)生的無奈，以及對百度本身經(jīng)營過程中出現(xiàn)的諸多問題，例如百度血友吧事件和魏則西事件，導(dǎo)致民眾對百度有太多的怨言，加大監(jiān)管力度的呼聲一直不絕于耳。

對互聯(lián)網(wǎng)信息負(fù)有直接監(jiān)管職責(zé)的國家網(wǎng)信辦，至少在兩年前就開始從信息規(guī)制的角度，認(rèn)真考慮過這個問題，并且早已著手規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)搜索服務(wù)的建規(guī)立制工作。

《辦法》出臺之前，國家網(wǎng)信辦專門進(jìn)駐過百度，對因?yàn)槭褂冒俣柔t(yī)療搜索服務(wù)而引發(fā)用戶錯誤決策的問題進(jìn)行過專門調(diào)查。也在對事件調(diào)查的基礎(chǔ)上，發(fā)布了《規(guī)定》，專門圍繞像百度這樣的搜索服務(wù)提供者，在提供搜索服務(wù)過程中的主體責(zé)任落實(shí)問題、付費(fèi)搜索與非付費(fèi)搜索的頁面占比等問題，提出了明確的要求。

但《規(guī)定》對付費(fèi)搜索服務(wù)是否屬于廣告，并沒有給出明確的答案。第11條第2款，把這個問題推給了“相關(guān)法律”規(guī)定。

在《廣告法》等相關(guān)法律沒有給付費(fèi)搜索服務(wù)定性為廣告，而《辦法》在效力等級上不及“相關(guān)法律”的情況下，《規(guī)定》還是沒有將互聯(lián)網(wǎng)付費(fèi)搜索服務(wù)看作廣告。

當(dāng)人們因?yàn)槲簞t西等事件而對百度譴責(zé)時，以國家網(wǎng)信辦為主組成的工作小組進(jìn)駐百度對事態(tài)進(jìn)行調(diào)查，好多人都希望國家網(wǎng)信辦借這次事件，對付費(fèi)搜索進(jìn)行定性，不僅對民眾的關(guān)切予以回應(yīng)，也為相關(guān)部門的執(zhí)法提供依據(jù)。

但無論是針對魏則西事件而出的調(diào)查報告，還是稍晚公布的《規(guī)定》，都沒有滿足一些人想要把付費(fèi)信息搜索服務(wù)定性為廣告的要求。

與《規(guī)定》不同，《辦法》第3條在對《辦法》調(diào)整的對象，即互聯(lián)網(wǎng)廣告進(jìn)行定義的基礎(chǔ)上，采用列舉的方式，把“推銷商品或者服務(wù)”的付費(fèi)搜索，明確列為互聯(lián)網(wǎng)廣告。在沒有上位法的情況下，國家工商總局的《辦法》，對于工商部門依法監(jiān)管互聯(lián)網(wǎng)廣告行業(yè)的主體行為，整治互聯(lián)網(wǎng)廣告，尤其是以提供關(guān)鍵詞搜索服務(wù)為代表的付費(fèi)搜索市場存在的亂象，是重要的執(zhí)法依據(jù)。

需要指出的是，從立法上以“快刀斬亂麻”的方式對學(xué)理上長期存在爭議的問題予以定性，并不等于從學(xué)理上解決了付費(fèi)搜索是否就是廣告，或者是否就應(yīng)當(dāng)被定性為廣告的問題。

事實(shí)上，目前將付費(fèi)搜索定性為廣告，時機(jī)并不成熟。

區(qū)別何在？

付費(fèi)搜索服務(wù)定性為廣告，需要將付費(fèi)搜索服務(wù)，或類似百度競價排名這種推送廣告的互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)方式、及其對互聯(lián)網(wǎng)用戶的影響等因素放在一起進(jìn)行比對。如果付費(fèi)搜索符合廣告所具備的基本條件，對互聯(lián)網(wǎng)用戶的影響也與廣告相同，則可以將其定性為廣告。如果在性質(zhì)和影響后果上存在明顯差異，則將其歸類為廣告的理由，就不是那么充分。

不贊成將付費(fèi)搜索服務(wù)從法律上定性為廣告的原因之一，是因?yàn)榛ヂ?lián)網(wǎng)搜索服務(wù)這種方式，與嚴(yán)格意義上的廠家、商家推廣商品和服務(wù)的廣告，存在一定程度上的區(qū)別。

廣告，從最一般的意義來講，是媒體或具有媒體功能的平臺，將自己的媒體或平臺，以有價的方式出讓給廠家或商家，讓其宣傳自己的產(chǎn)品或服務(wù)。而廣告服務(wù)的收費(fèi)，很大程度上取決于媒體或具有媒體功能的平臺影響力。換句話講，廠家或商家之所以把自己的廣告投放給某個媒體或某個平臺，前提是媒體或平臺依靠自己先前在內(nèi)容方面的經(jīng)營，吸引了相當(dāng)數(shù)量的受眾。廣告主向廠家或商家出售的，其實(shí)是受眾和特定受眾群體的消費(fèi)能力。由于缺乏科學(xué)手段對媒體或平臺影響力進(jìn)行精準(zhǔn)統(tǒng)計，因此，傳統(tǒng)廣告業(yè)的營利模式帶有相當(dāng)大的過程性和不確定性。

互聯(lián)網(wǎng)付費(fèi)搜索之所以能成為現(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)最主要的營利模式之一，得益于互聯(lián)網(wǎng)信息過剩情況下，人們對海量信息進(jìn)行篩選、進(jìn)行取舍而必須進(jìn)行的信息定位。將個體對信息的基本需求與廠家或商家推廣商品或服務(wù)的需求對接的情況下，才產(chǎn)生了付費(fèi)搜索服務(wù)或競價排名服務(wù)。

因此，付費(fèi)搜索服務(wù)在目前情況下，是信息服務(wù)的副產(chǎn)品，或者是信息服務(wù)的一部分，更具有信息服務(wù)的特性。

這可能也是國家網(wǎng)信辦即便在進(jìn)駐調(diào)查的情況下，在洶涌的民意面前，仍然從信息服務(wù)而不是商品服務(wù)的角度，來考慮付費(fèi)搜索服務(wù)的主要原因之一。

在以商品或服務(wù)推廣為主要目的的競價排名或付費(fèi)搜索服務(wù)提供的過程中，不可否認(rèn)的一個事實(shí)是，無論這其中的哪個參與者，付費(fèi)搜索服務(wù)的提供者、廠家或商家以及普通的消費(fèi)者，其行為都帶有明顯的商業(yè)訴求。

但與傳統(tǒng)意義上將自己的受眾出賣給廠家或商家有點(diǎn)區(qū)別的是，付費(fèi)搜索廣告是典型的結(jié)果主義服務(wù)方式，而通常意義上的廣告僅僅停留在過程主義服務(wù)方式的階段。

結(jié)果主義服務(wù)方式，指搜索服務(wù)權(quán)利義務(wù)關(guān)系的產(chǎn)生，以服務(wù)者所提供的服務(wù)定價建立在信息已經(jīng)被消費(fèi)的基礎(chǔ)上。而通常意義上的廣告，是只要提供了服務(wù)，不管服務(wù)是否已經(jīng)到位，是否已經(jīng)產(chǎn)生實(shí)際效果，都視為法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系已經(jīng)發(fā)生。

因此，付費(fèi)搜索服務(wù)的基礎(chǔ)，還是建立在信息消費(fèi)的基礎(chǔ)上，而不是實(shí)際廣告消費(fèi)的基礎(chǔ)上。消費(fèi)者是否采取后續(xù)行動，不是付費(fèi)搜索服務(wù)的廣告法律關(guān)系是否已經(jīng)產(chǎn)生的依據(jù)。

不太同意把付費(fèi)搜索定性為廣告的原因還有一個，就是提供付費(fèi)搜索服務(wù)者對該類服務(wù)對象，比如廣告主和廣告信息的控制能力。

從原理上來講，互聯(lián)網(wǎng)上的付費(fèi)搜索服務(wù)利用的是互聯(lián)網(wǎng)的虛擬鏈接技術(shù)，在海量的信息當(dāng)中為用戶提供信息線索。即便提供服務(wù)者可以依據(jù)競價結(jié)果，使出錢多者的結(jié)果以更高的頻率出現(xiàn)，以及更靠前的排行更多地被消費(fèi)，但最終的選擇權(quán)或消費(fèi)權(quán)，還是要由互聯(lián)網(wǎng)用戶在眾多推送的結(jié)果當(dāng)中來選擇，而不是像一般意義上的廣告那樣，只在一個平臺、只通過一個信息源來選擇。

互聯(lián)網(wǎng)用戶有眾多選擇機(jī)會和從信息讀取到采取行動之間存在的眾多可能性，與一般意義上的廣告行為與欺騙等 危害后果之間較對稱的關(guān)系相比，使得將付費(fèi)搜索服務(wù)定性為廣告，并進(jìn)而以相應(yīng)的廣告法律關(guān)系中的義務(wù)來約束服務(wù)提供者的思路，比如《辦法》的相應(yīng)思路，并不能經(jīng)受嚴(yán)格的法律因果關(guān)系原理的推敲。

需要對問題準(zhǔn)確定性

就互聯(lián)網(wǎng)廣告領(lǐng)域來講，傳統(tǒng)的廣告業(yè)務(wù)的重心，還將繼續(xù)以越來越快的速度向網(wǎng)絡(luò)平臺發(fā)生整體位移。在這個過程中，不僅傳統(tǒng)廣告業(yè)存在的問題會帶入網(wǎng)絡(luò)空間，網(wǎng)絡(luò)空間信息傳播的特有規(guī)律和“網(wǎng)絡(luò)鏈接一切”的強(qiáng)大功能，也在不斷滋生新的問題。

《辦法》列明并意在規(guī)范的多主體參與的責(zé)任劃分問題、流量劫持問題、彈窗廣告問題等，當(dāng)然也包括付費(fèi)搜索服務(wù)問題，都是互聯(lián)網(wǎng)廣告領(lǐng)域的特殊問題，這些問題確實(shí)為政府的監(jiān)管帶來許多新挑戰(zhàn)。如果政府監(jiān)管跟不上，這些新問題不僅會越發(fā)嚴(yán)重，以致嚴(yán)重影響互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)健康有序地發(fā)展，還會降低互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展給廣大用戶帶來的獲得感。

在解決問題的過程中，需要借助既有的理論范式，需要對問題進(jìn)行準(zhǔn)確把握。這是解決問題、拿出更好方案的前提，也會有助于問題的解決，為互聯(lián)網(wǎng)及相關(guān)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展帶來新的契機(jī)和新的動力。

如果政府發(fā)力過猛，把握不好火候，對問題的把握離事物本身有一定距離，則可能使設(shè)計的方案離解決問題的要求出現(xiàn)偏差。它直接關(guān)系到政府以什么理由、通過什么路徑和方法來解決相應(yīng)的問題。而這又決定了政府的方案和具體的做法是否符合法治的基本精神。

就當(dāng)下而言，較為可取的路徑是，避免作出一攬子無所不包的規(guī)定，代之以試錯性質(zhì)的個案決疑，再逐步將通過個案群歸納出的解決方案上升為部門規(guī)章，在部門規(guī)章被實(shí)踐證明為行之有效，得到業(yè)界廣泛認(rèn)可后，再考慮進(jìn)一步上升為行政法規(guī)乃至法律。此種做法有利于避免因調(diào)整過寬而造成阻礙技術(shù)進(jìn)步和排除市場競爭。

事實(shí)上，《辦法》中有關(guān)互聯(lián)網(wǎng)廣告領(lǐng)域不正當(dāng)行為的列舉正是采納了這一方式，其第16條沒有一般性規(guī)定，僅僅列舉了三類不正當(dāng)行為，這些正是實(shí)踐中一再發(fā)生并得到生效司法判決支持的行為。相關(guān)案例如 “迅雷訴超級兔子案”、“扣扣保鏢案”、“優(yōu)酷訴金山不正當(dāng)競爭案”以及“愛奇藝訴極科極客不正當(dāng)競爭案”、“百度訴奇虎360案”等都是產(chǎn)生廣泛社會影響的案例，法院作出的判決得到業(yè)界認(rèn)可，并已經(jīng)成為企業(yè)行為的指針。

作者為中國傳媒大學(xué)教授、網(wǎng)絡(luò)法與知識產(chǎn)權(quán)研究中心主任