法律短板：潘多拉的魔盒：法律的“曲徑”

進入新世紀以後，我國致力於在勞工權(quán)益上做出積極的保障，我們先後在勞動合同法、勞動法、年休假制度、工傷保險條例等法律法規(guī)上努力推動，成為中國勞動法學的重要里程碑。例如我們一直以穩(wěn)定勞動關(guān)係作為勞動合同法的立基原則，尤其嚴格限制僱主的解雇權(quán)利，使得僱主不能夠隨意、輕易解雇僱員。而在對工時的限定上，我國對於勞動者最高工作時間的保護是相對發(fā)達、超前的，當時規(guī)定基礎工時一周工作五天，每天工作八小時，一周工作四十小時，加班時間每天最高不得超過三個小時，每個月不得超過36個小時。而除此之外的加班費補助，大概除了法國等少數(shù)幾個國家的加班標準以外，我國的加班費標準已經(jīng)走在世界前列。

我國對在區(qū)分加點、加班的基礎上，對加班費給付標準進行了明確規(guī)定。針對除每天八小時以外的加點工作，則需要補償?shù)募影噘M為150%的工資；而針對週末的加班工作，且不能安排補休，則需要200%的加班工資；在國家法定假日如中秋、國慶等加班則開出300%的標準，而這些標準是未包含原有工資的，所以在法定假日加班，獲取的報酬應該為平日的400%，而且我國月計薪天數(shù)是21.75天，而並非30天。若以21.75天為分母，則加班標準補償其實是要超過300%的，如此一來法定節(jié)假日加班基本可以達到450%的標準，因此單純從法律保護的角度看，我國的加班工資標準遠遠高於世界諸多國家的水準。

倒退的“過勞”工傷認定

但恰恰是這個立法標準暴露出我們法律法規(guī)制定中的不少問題，因為只有被動加班才有這個補償標準，換言之，如果是員工主動做，這就不是標準，早前華為工廠加班案就是為了促成某種績效、達到某種考核，使得周圍存在壓力迫使當事人加班，但是沒有加班費。而現(xiàn)在，發(fā)生過勞死通常是那些個性化的職業(yè)，往往當事人自覺加班，這個在法律上還沒有相關(guān)保障。

事實上，從立法角度很難對此進行保障，現(xiàn)代都市白領(lǐng)憑藉一臺電腦就可以在下班時間繼續(xù)工作，因此工時制度與加班標準就難以完全執(zhí)行到，也就是在加班制的旁邊有一條小路，企業(yè)主就開始走小路，嘗試著“曲徑通幽”達到自己的產(chǎn)值最大化。因此打開了這條小路後，單純通過立法來改進就比較難，我們應該營造一種氛圍，從提高工時逐步轉(zhuǎn)變?yōu)樘岢冃?，使得職場人員能夠在相對短的時間內(nèi)完成規(guī)定任務或者超額完成，從而以免延長工時與增加額外工作壓力。

所以從實際操作面來看，法律目前能做的就是將過勞認定為工傷，過勞死應當納入工傷範疇。從現(xiàn)有的過勞條件來看，其實大陸在工傷規(guī)定中並未實際納入“過勞”這一項，目前的工傷認定需要從工作時間、工作地點、工作原因三個因素去考慮，一旦發(fā)生過勞，員工前往醫(yī)院看病，則脫離了現(xiàn)在這個工作環(huán)境，造成了非工作時間、非工作地點的行為，而很多時候過勞表現(xiàn)為心血管疾病的突發(fā)，原因上又很難認定，所以從現(xiàn)有的三個標準來看就沒辦法認定過勞是工傷。當然也有一種被“視為工傷”的情況，即強調(diào)在工作地點、工作時間內(nèi)突發(fā)疾病，且當事者在48小時內(nèi)死亡，則被視為工傷處理。而現(xiàn)實中大多數(shù)的過勞死情況則發(fā)生在醫(yī)院或者家中，即使出現(xiàn)在工作場合，也有規(guī)定48小時內(nèi)必須死亡才是工傷，才能得到相應的賠償。如此一來就可以看出這條規(guī)定是不符合人道的，現(xiàn)在在死亡認定上，我們對於心臟停止跳動與腦死亡上還有爭議，但大多採用心臟停止跳動的標準。如果家屬出於對親人生命的挽留而通過醫(yī)療設備延長患者生命，則不符合工傷條件，但是在中國傳統(tǒng)文化影響下，如果要家屬單純?yōu)榱?8小時內(nèi)保證患者死亡被接受為工傷而終止醫(yī)療救助，這是很殘忍也是極其不人道的。因此這種標準看似將過勞死明確納入工傷範疇，其實又是開了小路，小路同樣發(fā)生了問題，現(xiàn)在過勞死的認定難往往都是卡在這條“小路”上。也正是因為這樣的規(guī)定使得現(xiàn)實中湧現(xiàn)出大量過勞的案例，過勞後又難以認定為工傷，所以法律看似有規(guī)定，但實則有漏洞。

如果說法律制定在第一次起草時難以完善的話，可以在日後的修改中逐步完善，在彰顯法律價值的同時要兼顧勞工的人道保護。我國的工傷保險條例已經(jīng)修改多次，04年、11年都進行過修改，但事實就是越修改越錯，越來越倒退。04年該條例正式執(zhí)行後，出現(xiàn)了很明顯的倒退，效果不如從前的規(guī)定，完全遜色於03年以前的認定標準，在03年前至少存在一條：因為工作緊張造成生病等可以認定為工傷。當時的上海針對“工作緊張”制定了十項標準，其中包括了“發(fā)病前長時間加班”等狀況，因而03年前上海的規(guī)定已經(jīng)非常接近今天過勞與過勞死的認定標準，這樣的規(guī)定也與日本的認定標準很為接近，所以03年前的這兩個規(guī)定都是更為接近過勞死認定的。

而過勞死在03年以後大量發(fā)生，引發(fā)了極其廣泛的社會討論、媒體關(guān)注，人大代表們也紛紛提案來改善，有關(guān)部門不可能不知道，那為何不了了之？為何法律越改越差？究其根本原因還是背後的部門利益，勞動部門成為了阻力。兩次修法我們都曾經(jīng)書面建言，多次公開呼籲，但是為什麼不改？國務院相關(guān)起草人士提出了解釋叫做“認定方便”或者“方便認定”，其認為以前認定工作緊張較為複雜，看前面多少加班時間以及到了何種程度，通過一套醫(yī)療指標來認定的方法過於麻煩，因此簡單地認為通過工作時間、工作地點、發(fā)病48小時內(nèi)死亡的標準就能認定方便。這樣的規(guī)定方便了執(zhí)法者，而在我國立法者往往是執(zhí)法者，立法者為了日後的執(zhí)法方便，放棄了對過勞或過勞死更好的保護方式，令人扼腕歎息。

事實上，這也是中國千千萬萬立法現(xiàn)象中的一個普遍現(xiàn)象，儘管大家在呼籲這個工傷認定不合理，超過48小時就無法認定工傷有何道理？但是歷經(jīng)兩次修法，04年、11年都沒能改好，就可以看出勞動立法背後存在的問題。所以當很多立法，社會熱烈討論看似即將成功時，往往關(guān)鍵的一腳是沒人踢進去的，所以外面的千軍萬馬與大聲疾呼不及勞動部門的大筆一揮，因此這才是核心問題。

難以保障的“自願”

要想堵住加班確實不可能，每個人又都會產(chǎn)生壓力，正因為是無形的，法律不可能面面俱到來規(guī)範，而法律需要執(zhí)行的職能更重要的是在結(jié)果發(fā)生後對家屬的安慰，現(xiàn)有的工傷認定與補償就是一個基本的保障。因此，我們需要逐步改善相關(guān)工傷認定，至少先恢復到03年以前的標準，抓住“過勞死”認定為工傷的關(guān)鍵核心，日後在加班問題上，企業(yè)都會做好管控，進一步控制員工的加班時間，關(guān)心員工的身心健康。

當然“自願加班”還是會存在，但是這背後卻存在著無奈且不自願的原因。很多人認為不少工人喜歡加班，因為至少有200%的工資報酬，可以獲取更多薪水，但事實上，過勞死大多發(fā)生在自由加班、自願加班的時段，因為攜帶著強大的壓力來處理工作事宜因而更容易發(fā)生危險，無論是華為的胡星宇案還是四大會計師事務所的年輕女會計師過勞死的案例，都有一個沒日沒夜加班且壓力巨大的特徵，這樣的加班是不得不做的，一來是為了完成指定的任務，二來更是為了日後的發(fā)展與提拔。因此這種無奈的狀況並非通過法律規(guī)定就能改變，如何進一步革新企業(yè)文化，強調(diào)合理高效的工作與勞資互動更是社會全體應該思考的方向。

當然過勞是時代的產(chǎn)物，在前一階段以“何春梅案”為典型，表現(xiàn)為典型的藍領(lǐng)工人日夜勞動的辛苦，而後一階段也就是這十年，更多的是白領(lǐng)人員，這些可控制部分工作時間的群體面臨著過勞的壓力。隨著經(jīng)濟發(fā)展的需要，社會的節(jié)奏逐漸加快，過去日本經(jīng)濟起飛時代也發(fā)生過，後來臺灣開始陸續(xù)出現(xiàn)，再到今天大陸密集出現(xiàn)過勞，日後可以斷定必定會在東南亞國家出現(xiàn)大量過勞情況，因為這會隨著產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、經(jīng)濟發(fā)展模式和經(jīng)濟發(fā)展程度而進行轉(zhuǎn)移。因此我們需要在充分認識到這一時代產(chǎn)物的基礎上，積極打造良好的工作氛圍，使得勞動者與僱主都能充分享受經(jīng)濟騰飛時期的紅利，在法律工具性保障的前提下能夠更好地實現(xiàn)自我價值與生產(chǎn)價值。