我國懲罰性賠償制度的司法適用問題研究

黃婭琴

(南昌大學(xué) 立法研究中心，江西南昌 330047)

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我國懲罰性賠償制度的司法適用問題研究

黃婭琴

(南昌大學(xué) 立法研究中心，江西南昌 330047)

摘要：懲罰性賠償作為一種特殊的私罰在民法中獨樹一幟。我國民事法律上的懲罰性賠償規(guī)定就適用對象而言，應(yīng)逐漸擴(kuò)大至環(huán)境、證券、保險中的某些欺詐行為；就適用條件而言，在涉及人身安全領(lǐng)域當(dāng)事人重大過失應(yīng)被歸責(zé)的同時，實際損害的發(fā)生并不應(yīng)作為必要條件之一；就判罰模式與數(shù)額而言，可以選擇彈性模式或列舉參考因素的方式，來確定《侵權(quán)責(zé)任法》第47條的賠償范圍，未來的判罰數(shù)額也應(yīng)當(dāng)適度提高。

關(guān)鍵詞：懲罰性賠償；司法適用；適用對象；適用條件；判罰標(biāo)準(zhǔn)

懲罰性賠償，是指為懲罰被告的嚴(yán)重不法行為，并預(yù)防其本人或者其他人發(fā)生類似行為，而判其向受害人額外承擔(dān)的賠償金。*參見金福海：《論懲罰性賠償責(zé)任的性質(zhì)》，載《法學(xué)論壇》2004年第5期。1994年《消費者權(quán)益保護(hù)法》第49條的“雙倍返還”規(guī)則被認(rèn)為是濫觴于英美的懲罰性賠償制度在中國的發(fā)端。之后，《食品安全法》《侵權(quán)責(zé)任法》和新修正的《商標(biāo)法》中紛紛出現(xiàn)了帶有懲罰性的賠償規(guī)范，形成了多領(lǐng)域的懲罰性賠償規(guī)范群。與此同時，理論研究伴隨著法制的發(fā)展亦不斷推進(jìn)與深入，從對英美法系懲罰性賠償學(xué)理與相關(guān)判例的介紹，*參見王利明：《懲罰性賠償研究》，載《中國社會科學(xué)》2000年第4期；《美國懲罰性賠償制度研究》，載《比較法研究》2003年第5期；董春華：《美國產(chǎn)品責(zé)任法中的懲罰性賠償》，載《比較法研究》2008年第6期。到我國引入該制度的必要性與合理性探討，*參見朱凱：《懲罰性賠償制度在侵權(quán)法中的基礎(chǔ)及其適用》，載《中國法學(xué)》2003年第3期；符啟林、江惠：《論懲罰性損害賠償》，載《暨南學(xué)報》2005年第5期；李平：《懲罰性賠償在我國侵權(quán)法領(lǐng)域的適用》，載《江淮論壇》2006年第5期。再到對具體規(guī)范適用解析與規(guī)范之間的協(xié)調(diào)，*參見朱廣新：《懲罰性賠償制度的演進(jìn)與適用》,載《中國社會科學(xué)》2014年第3期；孫效敏、張炳：《懲罰性賠償制度質(zhì)疑——兼評〈侵權(quán)責(zé)任法〉第47條》，載《法學(xué)論壇》2015年第2期；周江洪：《懲罰性賠償責(zé)任的競合及其適用——〈侵權(quán)責(zé)任法〉第47條與〈食品安全法〉第96條第2款之適用關(guān)系》，載《法學(xué)》2010年第4期。關(guān)注焦點的本土化與實用化特色日益鮮明。然而，當(dāng)下本土化懲罰性賠償研究多數(shù)局限于某個規(guī)范或兩三個規(guī)范之間的適用問題，忽略了對規(guī)范群的整體性思考，本文即以這些規(guī)范為基礎(chǔ)從宏觀上對制度適用對象、構(gòu)成要件、賠償模式等司法適用問題進(jìn)行研究，以期對完善我國懲罰性賠償制度有所裨益。

一、我國懲罰性賠償?shù)倪m用對象:取舍有據(jù)

(一)檢視既有范圍

《侵權(quán)責(zé)任法》第47條、新修正的《消費者權(quán)益保護(hù)法》第55條、《食品安全法》第148條、《商標(biāo)法》第63條是我國現(xiàn)行立法中關(guān)于懲罰性賠償?shù)囊?guī)定，規(guī)定的適用對象既有一般消費領(lǐng)域的也有特殊商業(yè)領(lǐng)域的，既有債法上的亦有知識產(chǎn)權(quán)的；各對象之間有的或呈現(xiàn)包含與被包含的關(guān)系，有的或為交叉關(guān)系，由此整個懲罰性賠償?shù)倪m用對象給人似有散亂之狀。除此之外，不少學(xué)者還提出了針對其他違法行為設(shè)置懲罰性賠償?shù)慕ㄗh，如毆打辱罵*參見王利明：《關(guān)于毆打、辱罵與懲罰性賠償?shù)倪m用》，載《法學(xué)》2000年第1期。、環(huán)境侵權(quán)*參見劉期安：《環(huán)境侵權(quán)中的懲罰性賠償問題與對策研究》，載《昆明理工大學(xué)學(xué)報(社科版)》2015年第3期。、證券內(nèi)幕交易*參見馬新彥：《內(nèi)幕交易懲罰性賠償制度的構(gòu)建》，載《法學(xué)研究》2011年第6期。等，這讓人不禁提出疑問：我們應(yīng)該依照何種標(biāo)準(zhǔn)來確定懲罰性賠償?shù)姆秶驅(qū)ο螅?/p>

在研究我國適用對象之前，有必要先考察一下具有200多年實踐經(jīng)驗的美國法上懲罰性賠償適用對象的發(fā)展及動因。早期的美國懲罰性賠償案件主要是針對個人遭受欺侮以及羞辱的懲罰；自20世紀(jì)伊始在涉及鐵路以及商業(yè)交易的訴訟中，爭訴者開始請求懲罰性賠償金，而且法院也開始承認(rèn)；到20世紀(jì)中后期，懲罰性賠償被廣泛運用于整個商業(yè)侵權(quán)領(lǐng)域，*[美]安東尼·J.塞博克：《美國的懲罰性賠償金》， 載[奧]赫爾穆特·考茨歐、瓦內(nèi)薩·威爾科克斯：《懲罰性賠償金：普通法與大陸法的視角》，竇海陽譯，中國法制出版社2012年版，第202頁?！爱?dāng)欺侮和羞辱還沒有從法律的關(guān)注中消失的時候，懲罰性賠償金的原因在19世紀(jì)末就已經(jīng)擴(kuò)張了，囊括了這樣的案件，即商業(yè)交易者，尤其是公司，會因為通過濫用地位或權(quán)力實施反社會行為而受到懲罰?！?[美]安東尼·J.塞博克：《美國的懲罰性賠償金》， 載[奧]赫爾穆特·考茨歐、瓦內(nèi)薩·威爾科克斯：《懲罰性賠償金：普通法與大陸法的視角》，竇海陽譯，中國法制出版社2012年版，第201頁。自19世紀(jì)開始，伴隨著各種事故責(zé)任的發(fā)生，對消費者的保護(hù)逐漸受到重視。懲罰性賠償在消費自由的擁護(hù)者及其比較保守的傳統(tǒng)聯(lián)盟支持下，在商業(yè)侵權(quán)中就更為突顯，比如保險、雇傭、不動產(chǎn)、合同以及商業(yè)和消費者買賣。*Moller et al: Punitive Damages in Financial Injury Jury Verdicts, Journal of Legal Studies, 28(1999)308.美國商業(yè)侵權(quán)尤以商業(yè)欺詐最為突出，以公司為主的商家為了以最低的成本尋求實現(xiàn)最大效用而采取虛假或者其他不正當(dāng)手段欺騙、誤導(dǎo)消費者，從而導(dǎo)致商業(yè)欺詐層出不窮，嚴(yán)重破壞了公平競爭的市場環(huán)境以及正常有序的市場交易，我們從其近現(xiàn)代司法判例中幾起著名的懲罰性賠償案件即可見一斑：1991年轟動一時的Pacific Mutual Life Insurance Co. v. Haslip保險欺詐案*Pacific Mutual Life Insurance Co. v. Haslip, 499 U.S.7,18,23-24(1991).、1996年的BMW of North Amercia, Inc. v. Gore的汽車銷售欺詐案*BMW,116 U.S. at 1500-1604(1996).、2003年的State Farm Mutual Automobile Insurance Company v. Cambell保險欺詐案*Cambell,123 S. Ct. 1513(2003).以及2009年震驚全美、審理長達(dá)10年的Philip Morris USA v. Williams煙草公司欺詐案*Phlips Morris USA v. Wissiams,549 U.S. (2007). Philips Morris USA, Inc. v. Williams,128 S. Ct(2008). Philips Morris USA, Inc. v. Williams,129 S. Ct(2009).，這些被判罰巨額懲罰性賠償?shù)陌咐际巧虡I(yè)欺詐訴訟的典型。商業(yè)欺詐案件本質(zhì)上說是處于根本利益沖突之中的生產(chǎn)者(經(jīng)營者)與消費者追求商品價值矛盾的體現(xiàn)?！岸诂F(xiàn)代高度發(fā)達(dá)的商品經(jīng)濟(jì)條件下，生產(chǎn)者與消費者之間的關(guān)系已經(jīng)發(fā)生變化，實質(zhì)上成為一種支配與被支配的不平等關(guān)系?！?梁慧星：《消費者運動與消費者權(quán)利》，載《法律科學(xué)》1991年第5期。這就催生了民商事活動領(lǐng)域兩大重要的法律訴求，一是對商業(yè)道德敗壞商家的嚴(yán)厲懲戒，一是對作為弱勢群體的消費者更為全面的保護(hù)，而懲罰性賠償恰是迎合了此兩種需求，“這也正是自19世紀(jì)末始懲罰性賠償最為核心的目的和功能。”*David, F. Parlett, Punitve Damages:legal Hot Zones, 56 Ala. L. Rev. 781(1996).因此侵害廣大消費者權(quán)益的商業(yè)侵權(quán)尤其是欺詐類案件成為美國懲罰性賠償?shù)闹饕m用對象。

當(dāng)然，商業(yè)侵權(quán)外延甚廣，并非所有的都應(yīng)當(dāng)適用懲罰性賠償。從其遏制與威懾的效用來看，適用懲罰性賠償?shù)倪`法行為類型還需要具備懲戒的迫切性與正當(dāng)性。這種迫切性與正當(dāng)性體現(xiàn)為其已經(jīng)或者即將對社會公眾的人身和財產(chǎn)安全造成嚴(yán)重傷害，特別是在人身方面。2009年美國Philip Morris USA v. Williams案，就該案本身而言，被告的欺詐行為只是導(dǎo)致了原告丈夫一人的死亡，但被告被判處7950萬美元的懲罰性賠償金的理由正是因為其對社會公眾所造成的人身威脅，正如法官Breyer所說：“……同時我們認(rèn)識到對大多數(shù)人有造成傷害危險的行為甚至比給少數(shù)人已經(jīng)造成傷害的行為更應(yīng)受到譴責(zé)?！?Philips Morris USA, Inc. v. Williams,357 S. Ct(2009).由于危害的廣泛性和嚴(yán)重性，加之公法制裁方式的滯后與諸多限制，作為嫁接了公法在規(guī)制違法行為上的嚴(yán)厲與私法在執(zhí)行法律上的靈便的私人運行機(jī)制，懲罰性賠償通過經(jīng)濟(jì)手段刺激私人執(zhí)法可以及時實現(xiàn)對不良商家違法行為的遏制與對可能實施違法行為商家的威懾。

檢視我國現(xiàn)行立法所規(guī)制的懲罰性賠償對象，應(yīng)該說基本上符合我們上面所闡述的急需迫切懲治的商業(yè)違法行為標(biāo)準(zhǔn)，包括消費欺詐、食品侵害、產(chǎn)品侵權(quán)，但是也有不恰當(dāng)適用的，像《商標(biāo)法》的惡意侵害商標(biāo)專用權(quán)。其的理由在于：第一，懲戒的正當(dāng)性欠缺。商標(biāo)使用雖是商業(yè)行為，但其被侵害的對象只是某個特定的商標(biāo)專用權(quán)人而非多數(shù)人的社會群體，簡言之，該侵權(quán)行為在性質(zhì)上是特定主體之間的財產(chǎn)侵害行為，行為危害的廣泛性與嚴(yán)重性相比于公眾侵害行為有限，因而采用懲罰性賠償在法價值層面上其正當(dāng)性并不充分，而且諸如此類的惡意侵害他人財產(chǎn)行為不勝枚舉，比如惡意侵害著作權(quán)、惡意侵害專利權(quán)，這些侵害是否也都可以參照商標(biāo)專用權(quán)適用懲罰性賠償呢，如此，民事補(bǔ)償?shù)母鶎⒈粍訐u進(jìn)而被懲罰所取代，這顯然與我國恰當(dāng)引入懲罰性賠償制度的初衷相違背。第二，懲罰性賠償?shù)墓δ馨l(fā)揮有限。懲罰性賠償具有賠償、制裁與遏制三大功能*王利明：《懲罰性賠償研究》，載《中國社會科學(xué)》2000年第4期。，而后兩個功能自然是其區(qū)別于一般的民事賠償?shù)奶厣δ?。如果說制裁與遏制功能的發(fā)揮依靠的是對侵害人的經(jīng)濟(jì)處罰的話，那么對于惡意侵害他人商標(biāo)專用權(quán)的行為，完全可以通過加重行政罰款或刑罰的罰金在現(xiàn)有制度中予以解決，而無需舍近求遠(yuǎn)地去單獨創(chuàng)設(shè)一個懲罰性賠償制度。當(dāng)然，在立法者看來懲罰性賠償?shù)恼嬲齼?yōu)勢或許并不在于對侵害人金錢處罰(我國法律上的懲罰金額相對于違法者的利潤實在是微不足道)，而是在于其對受害者維權(quán)與監(jiān)督的經(jīng)濟(jì)刺激，這是其功能得以發(fā)揮的助力器。但是在侵害商標(biāo)專用權(quán)這種特定主體之間的侵害案件中，相信任何理性的受害者在既得利益損失面前都會毫不猶豫地采取對自己最為有利的方式予以維權(quán)。也就是說，從民法“理性經(jīng)濟(jì)人”的主體假設(shè)出發(fā)，懲罰性賠償?shù)慕?jīng)濟(jì)刺激適合的應(yīng)是眾多受害者中那些觀望或搭便車心理的受害者，而對特定化與唯一化的受害者意義不大，由此，所謂的制裁與遏制功能似乎也難以得到有效的發(fā)揮。第三，有借懲罰之名行補(bǔ)償之實的嫌疑。根據(jù)學(xué)者統(tǒng)計，“在2014年法院已審結(jié)的8件典型商標(biāo)侵權(quán)案件中，原告賠償金訴訟請求占法院終審判決賠償金數(shù)額比例不到20%的有7件，其中6件不到10%，只有1件占80%，訴訟請求與法院判決賠償金數(shù)額差距過于懸殊?！薄耙环矫?，關(guān)于商標(biāo)侵權(quán)賠償金計算標(biāo)準(zhǔn)尺度不盡統(tǒng)一，籠統(tǒng)的酌定賠償增加了判罰可操作性的難度。另一方面，隨著商標(biāo)侵權(quán)行為種類的復(fù)雜多樣化，實際經(jīng)濟(jì)損失不僅難以確定，而且愈發(fā)難以用實物去衡量?！?參見舒媛：《商標(biāo)侵權(quán)懲罰性賠償適用情形研究》，載《法學(xué)評論》2015年第5期。我國《商標(biāo)法》第63條將惡意侵犯商標(biāo)專用權(quán)的懲罰性賠償數(shù)額與侵權(quán)損失、侵權(quán)人的利益或注冊商標(biāo)使用許可費掛鉤，確定在后者的1倍以上3倍以下，那么在實際損失數(shù)額都難以準(zhǔn)確認(rèn)定的情況下，試問受害者所獲得的賠償數(shù)額如何能區(qū)分是補(bǔ)償抑或懲罰？

與之相似的，對于有學(xué)者建議的對毆打、辱罵行為適用懲罰性賠償我們認(rèn)為也不甚合理：一方面，此類故意造成他人人身傷害的行為在我國刑法、民法上已經(jīng)有了較為完備的制裁、救濟(jì)措施，嚴(yán)重的可對加害人施以人身限制方面的定罪量刑，輕微的民事上有各種物質(zhì)和精神方面的賠償。即使是希望更充分彌補(bǔ)受害者的損失*王利明：《關(guān)于毆打、辱罵與懲罰性賠償?shù)倪m用》，載《法學(xué)》2000年第1期。，也大可完善現(xiàn)有的民事賠償機(jī)制而不是創(chuàng)設(shè)一個懲罰性的賠償制度來達(dá)到補(bǔ)償之目的。另一方面，如上所述，對特定主體之間小范圍傷害的侵權(quán)行為施以懲罰性賠償并不具有充分的正當(dāng)性，同時，一旦對毆打、辱罵的侵權(quán)人處以經(jīng)濟(jì)上的懲罰，若數(shù)額過大超出一般人的承受范圍，其可能因難以承受而選擇逃避執(zhí)行從而導(dǎo)致執(zhí)行難；若數(shù)額過小或者只是在一般人的承受范圍之內(nèi)，不但起不到遏制與威懾的作用相反還容易助長不法行為人的囂張氣焰。

(二)抉擇未來對象

如上所述，不少學(xué)者提出在各種領(lǐng)域內(nèi)懲罰性賠償?shù)倪m用，然而借鑒美國法的經(jīng)驗并結(jié)合我國的實際情況，我們認(rèn)為我國立法將來可以考慮在環(huán)境、證券與保險這三大領(lǐng)域針對內(nèi)幕交易、保險欺詐行為、環(huán)境侵權(quán)適用懲罰性賠償。我國的內(nèi)幕交易與保險欺詐作為證券與保險兩大重要商業(yè)領(lǐng)域*截至2012年末，我國114家證券公司總資產(chǎn)為1.72萬億，凈資產(chǎn)為6943.46億元，凈資本為4970.99億元。而2015年全國保險業(yè)總資產(chǎn)達(dá)到12.4萬億，保費收入為2.4萬億。參見http://finance.sina.com.cn/roll/2016-01-26/doc-ifxnurxp0037646.shtml，2016年1月26日訪問。中的突出不法行為，已嚴(yán)重地威脅著正常的商業(yè)交易秩序，亦有施加民事懲戒的必要性。內(nèi)幕交易被公認(rèn)為是證券市場上最為嚴(yán)重的欺詐行為，涉案金額大，違法成本低，“在將內(nèi)幕人的獲益轉(zhuǎn)嫁為投資者損失的同時，沉重打擊了投資者證券投資的積極性，并嚴(yán)重?fù)p傷了證券投資者的投資信心與欲望?！?馬新彥：《內(nèi)幕交易懲罰性賠償制度的構(gòu)建》，載《法學(xué)研究》2011年第6期。而保險欺詐在此主要包括保險人的惡意拒賠、對保險內(nèi)容作出虛假陳述等違反誠實信用的行為。根據(jù)《中國保監(jiān)會辦公廳關(guān)于2014年保險消費者投訴情況的通報》，在人身險涉嫌保險公司違法違規(guī)類投訴中，各類銷售違規(guī)4994個，占違法違規(guī)投訴總量的97.68%，其中涉嫌欺詐誤導(dǎo)4442個，主要表現(xiàn)在夸大保險產(chǎn)品收益、混淆保險與銀行理財、儲蓄概念，隱瞞免責(zé)條款、退保損失、利益不確定、合同猶豫期等。涉及財產(chǎn)險的理賠糾紛9118個，占合同糾紛投訴總量的75.11%，主要反映保險責(zé)任認(rèn)定爭議、定損價格爭議、定損理賠不及時、理賠損失繁瑣、理賠材料不合理等問題。*http://money.163.com/15/0203/05/AHGODNTC00251LKI.html?frp21，訪問時間2016年1月28日。環(huán)境侵權(quán)雖不是直接意義上的商業(yè)行為，但是侵權(quán)企業(yè)本身從事的是商業(yè)行為，且其根本目的與前兩者無異即營利。更甚者，伴隨著我國經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，我國正面臨史無前例的嚴(yán)峻環(huán)境問題，環(huán)境污染在侵蝕人們的身心健康的同時對經(jīng)濟(jì)社會也造成了巨大的破壞，“據(jù)世界銀行調(diào)查估計，中國的‘環(huán)境危機(jī)’每年將消耗國內(nèi)生產(chǎn)總值的8%-12% ?！?李曉羽、盛鵬飛、楊?。骸吨袊h(huán)境污染與人類發(fā)展的實證研究》，載《重慶大學(xué)學(xué)報》2015年第1期。可見，對于目前已上升為嚴(yán)重的社會問題的環(huán)境侵權(quán)同樣有著懲戒的迫切性。而將內(nèi)幕交易、保險欺詐與環(huán)境侵權(quán)適用于懲罰性賠償于公司、社會與公眾而言都具有非常重要的意義：

1.于公司層面，懲罰性賠償能提升公司的社會責(zé)任，迫使公司放棄短視的不法收益而謀求長遠(yuǎn)的良性發(fā)展。在古典經(jīng)濟(jì)學(xué)家眼中，作為“自利”驅(qū)使下的市場主體，企業(yè)的唯一追求就是利潤的最大化。而唯利是圖的企業(yè)在短期的巨大利益驅(qū)使下往往冒著突破道德甚至法律底線的風(fēng)險實施各種損人利己的不法行為，導(dǎo)致環(huán)境污染、侵害消費者利益等問題日益突出，因而社會的道德指責(zé)與抱怨聲越來越強(qiáng)烈。以限制和剝奪加害人違法獲利為懲戒手段的懲罰性賠償讓公司不法營利的目的落空，同時受害消費者對不法行為的曝光、要求懲罰賠償?shù)钠鹪V進(jìn)一步使得公司商譽(yù)無存。公司在此種制度的約束下能夠清醒地認(rèn)識到短視的不法收益將面臨著巨大的代價，能夠認(rèn)識到“企業(yè)在追求自身利潤最大化的同時應(yīng)當(dāng)維護(hù)和增進(jìn)其他社會利益”*蔣建湘：《企業(yè)社會責(zé)任的法律化》，載《中國法學(xué)》2010年第5期。，即公司亦有社會責(zé)任。這種社會責(zé)任的承擔(dān)使得公司能夠樹立起良好的商譽(yù)與信用，而“信用可使企業(yè)之收益能力增加，因此種收益能力增加所生之資產(chǎn)價值，亦可謂之理財上之商譽(yù)?！?轉(zhuǎn)引自吳漢東：《論信用權(quán)》，載《法學(xué)》2001年第1期。社會責(zé)任的承擔(dān)能為公司帶來效益而營利的公司又造福于社會，從而形成公司與社會發(fā)展的良性循環(huán)。由此觀之，在懲罰性賠償?shù)牡贡茩C(jī)制下，公司在利益權(quán)衡之后更容易傾向于放棄短視的不法收益行為而轉(zhuǎn)為在經(jīng)營目標(biāo)與社會目標(biāo)的統(tǒng)一下謀求更為長遠(yuǎn)的健康發(fā)展。

2.于社會層面，懲罰性賠償通過激訴與制度構(gòu)建在一定程度扭轉(zhuǎn)我國當(dāng)下轉(zhuǎn)型時期的道德危機(jī)。欺詐、隨意排放、內(nèi)幕交易等這些不法行為背后的社會根源在于社會道德的淪喪。這些年相繼發(fā)生的食品安全事件足以表明，現(xiàn)階段我國的誠信缺失、道德滑坡已經(jīng)到了何等嚴(yán)重的地步。令人扼腕的是，這種道德危機(jī)甚至可能演變的存在危機(jī)并不限于食品領(lǐng)域，商業(yè)領(lǐng)域與環(huán)境領(lǐng)域亦在受到威脅。對于有蔓延且愈演愈惡劣之勢的道德危機(jī)，作為民事制度的懲罰性賠償通過兩方面能起到扭轉(zhuǎn)作用：一方面賠償?shù)募ぴV讓加害方受到廣泛的道德詰難，起到道德宣揚與教化的作用。區(qū)別于一般以補(bǔ)償為原則的民事賠償，超出補(bǔ)償?shù)膽土P利益促使受害人能更為積極的提起訴訟，正如Morris教授所言，懲罰性賠償實踐的正當(dāng)化之一就是“使原告在起訴應(yīng)受警示的被告時物有所值，如果僅是補(bǔ)償性賠償則被告將得不到起訴”*Clarence Morris,Punitive Damages in Tort Cases, Harv. L. Rev.44(1991),P1173.，而眾多的起訴無形中將凝聚成為純化道德風(fēng)氣、弘揚正義價值觀的利器。另一方面，民事懲戒制度的構(gòu)建彌補(bǔ)了我國刑事、行政法律在此方面的缺陷，其有利于法律權(quán)威與政府公信力的提高，從而在制度上保障道德危機(jī)的扭轉(zhuǎn)?！暗赖挛C(jī)體現(xiàn)在制度空間中表現(xiàn)為制度供給不足和執(zhí)法不力導(dǎo)致約束機(jī)制失效。”*林濱：《從道德危機(jī)到存在危機(jī)——重建社會信任的思考》，載《道德與文明》2011年第5期。刑法處罰的滯后與行政處罰的疲軟是不法行為逐漸猖獗的重要法律原因，“對于不當(dāng)行為的懲罰威懾必須是可信的，否則威懾不成其為威懾”。*鄭也夫：《信任：合作關(guān)系的建立與破壞》，中國城市出版社2003年版，第58頁。懲罰性賠償從民事法律的角度彌補(bǔ)了刑事與行政法律先天與后天、制度本身與制度執(zhí)行的不足，從而增強(qiáng)了法律權(quán)威與公信力，成為道德治理的有力手段。

3.于受害者層面，懲罰性賠償有助于釋放不法行為給受害個體帶來的憤懣報復(fù)情緒，同時公平協(xié)調(diào)受害者利益、社會利益與加害人利益三者關(guān)系。在法律史上，早在古代社會就有懲罰性賠償?shù)挠涊d，而后的羅馬法、日耳曼法這種私罰性質(zhì)的賠償逐漸完善，從自愿到強(qiáng)制，從隨意到固定*參見[美]摩爾根著，楊東莼等譯：《古代社會》，中央編譯出版社2007年版，第55頁；周枏著：《羅馬法原論(下冊)》，商務(wù)印書館2014年版，第861頁；李秀清：《日耳曼法研究》，商務(wù)印書館2005年版，第323-374頁。。懲罰性賠償制度在歷史上是血腥同態(tài)復(fù)仇的替代物，“人類對和平的愿景是推動懲罰性賠償取代傳統(tǒng)復(fù)仇的核心動力”，*高仰光：《論日耳曼法中的賠命價制度》，載《比較法研究》2006年第3期。但不能否認(rèn)，它所體現(xiàn)的“懲罰”意圖在社會初期迎合了人類并未完全泯滅的報復(fù)心理而在現(xiàn)代社會則表達(dá)了受害消費群體對日益猖獗且危害甚廣的欺詐、污染等不法行為憤懣不滿、施以懲戒的心理訴求。與此同時，懲罰本質(zhì)上又是一個分配行為，正如哈特所言“我們不能就懲罰的正當(dāng)理由提出任何與分配無關(guān)的問題”。*H.L.A.Hart, Prolegomenon to the Principles of Punishment, Punishment and Responsibility, Clarendon Press, 1968, p.100.在亞里士多德的正義規(guī)范中，屬于矯正分配的傳統(tǒng)侵權(quán)規(guī)范應(yīng)根據(jù)算式的加減法來計算，其中一人從另一人處獲得了某種利益或不利益，或喪失了某種利益或不利益，*轉(zhuǎn)引自陽庚德：《矯正正義：侵權(quán)責(zé)任正當(dāng)性論證的必要條件》，載《學(xué)術(shù)研究》2013年第6期。即傳統(tǒng)民事的受害人損失=加害人獲利的補(bǔ)償填平分配規(guī)則。而在上述的三種不法行為中，受害者往往為龐大的消費群體，其涉及的利益不僅是單一的受害者與加害人，且某個受害者的損失與加害人的獲利懸殊太大，懲罰性賠償正是從社會損害的宏觀視角詮釋了在特定情形下受害者損失=加害人獲利+懲戒的矯正正義，在受害者利益、社會利益與加害人利益之間進(jìn)行公平協(xié)調(diào)。

二、我國懲罰性賠償?shù)倪m用條件：寬嚴(yán)相濟(jì)

一般民事責(zé)任的構(gòu)成要件包括過錯、違法行為、損害結(jié)果、行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系。在懲罰性賠償?shù)囊?guī)范中，其適用條件爭議主要集中在過錯與損害結(jié)果上。

表1　我國懲罰性賠償相關(guān)法條適用條件要求

(一)嚴(yán)格主觀要素

從上述表格中我們可以看到，我國懲罰性賠償規(guī)范中使用了四個不同的詞語來描述不法行為實施人的主觀狀態(tài)，包括：“欺詐”、“明知”、“故意”、“惡意”，那么這四個詞語所反映的行為人的主觀狀態(tài)是否一致？且這些規(guī)定是否合理？

我國民法一般行為人的過錯程度劃分為故意與過失。王衛(wèi)國教授在80年代就提出了過錯程度的等級，即過錯可分為故意與過失，過失又包含重大過失與一般過失，而一般過失又區(qū)分較重的一般過失和較輕的一般過失。*參見王衛(wèi)國：《過錯責(zé)任原則的第三次勃興》，浙江人民出版社1987年版，第71頁。對于故意的判斷，我國和世界上許多國家一樣采取主觀標(biāo)準(zhǔn)，即“行為人預(yù)見自己行為的結(jié)果，仍然希望它發(fā)生或者聽任它發(fā)生的主觀心理狀態(tài)”。*楊立新：《侵權(quán)法論》，人民法院出版社2005年版，第196頁。而對于重大過失，相關(guān)學(xué)術(shù)研究甚少，在司法解釋中經(jīng)常與故意并列適用，其概念為“行為人連最普通人的注意義務(wù)都沒有盡到，或者說行為人以極不合理的方式未盡到必要的注意”*程嘯：《侵權(quán)行為法總論》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第343頁。。

逐一分析法規(guī)中對行為人主觀狀態(tài)的要求。首先，民事中的欺詐是“指故意欺罔他人，使其陷入錯誤判斷，并基于此錯誤判斷而為意思表示之行為?！?梁慧星：《民法總論》，法律出版社2011年版，第180頁。定義中已經(jīng)明確指出了行為人使他人陷入錯誤并作出非出于自身真實意思的“故意”，此處不贅述。再來看《商標(biāo)法》中的“惡意”?！皭阂狻痹诿穹ㄖ型ǔＥc“善意”相對，《牛津法律大辭典》載：“惡意是用于行為人不誠實心理狀態(tài)的一個術(shù)語。即其明知缺乏權(quán)利，或者相反，不相信他的行為具有合法正當(dāng)?shù)睦碛伞薄?[美]戴維·M·沃克著：《牛津法律大辭典》，北京社會與發(fā)展研究所譯.光明出版社1989年版，第158頁。誠然，“惡意”反映了行為人知不可為而為之的故意違法心態(tài)，但結(jié)合法條來看，惡意在此的含義包含且不僅僅包含行為人的主觀故意，還蘊含著商標(biāo)侵權(quán)人意圖、方式、手段、所造成結(jié)果等的惡劣?！渡虡?biāo)法》第63條第1款的前半部分在闡述如何確定侵犯商標(biāo)專用權(quán)的賠償數(shù)額時并未對侵害人的主觀過錯加以設(shè)定，實務(wù)上亦是如此，判斷侵犯商標(biāo)專用權(quán)的基準(zhǔn)在于“被控侵權(quán)商標(biāo)標(biāo)識與原商標(biāo)相同或相近似，且二者所表彰的商品或服務(wù)相同或相近似”*祝建軍：《判定侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)及考量因素——“滿漢樓”與“湘巴佬”兩件商標(biāo)案之矛盾判決引發(fā)的思考》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2010年第4期。，侵權(quán)人的主觀過錯并不影響其侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成。而在該款的后半部分，“惡意侵犯商標(biāo)專用權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的”是施以懲罰性賠償?shù)某浞直匾獥l件。這里的“惡意”與“情節(jié)嚴(yán)重”構(gòu)成一個主客觀融合的整體，“惡意”較之“故意”更能凸顯侵害人的可責(zé)難程度，同時與“情節(jié)嚴(yán)重”相照應(yīng)，而“情節(jié)嚴(yán)重”的證據(jù)反過來可印證侵害人的主觀惡性程度，兩者相輔相成。

有三個法條中直接使用了“明知”一詞，有學(xué)者指出“明知”應(yīng)限定為故意范疇，而排除“重大過失”的適用。*參見稅兵：《懲罰性賠償?shù)囊?guī)范構(gòu)造——以最高人民法院第23號指導(dǎo)性案例為中心》，載《法學(xué)》2015年第4期?！懊髦焙翢o疑問涵蓋故意，但是否剔除“重大過失”則值得商榷。第一，從解釋目的來看，更好維護(hù)受害者權(quán)益而非凸顯懲罰功能應(yīng)是判斷“明知”內(nèi)涵的首要目的。把“明知”限定在故意，縮小了懲罰性賠償?shù)倪m用范圍，但卻極不利于保護(hù)受害者的合法權(quán)益。因為從義務(wù)的注意程度來看，重大過失明顯要高于故意。列表中對行為人“明知”的要求都是與消費者密切接觸的事物，而食品、產(chǎn)品更是關(guān)系到人體健康與生命，行為人當(dāng)然應(yīng)該保持高度的注意，即使是“重大過失”又豈有不受嚴(yán)厲譴責(zé)與懲罰之道理？2010年深圳東部華僑城大型游樂設(shè)施“太空迷航”發(fā)生重大安全事故，導(dǎo)致6死10傷，事故發(fā)生原因據(jù)說是因為作為特種設(shè)備的“太空迷航”存在明顯不合理的危險。*http://news.sina.com.cn/c/2010-07-07/230420636196.shtml，訪問時間2016年2月29日。如果將“明知”等同于故意，無疑意味著放任此類疏于對產(chǎn)品檢驗、維護(hù)、監(jiān)管導(dǎo)致如此多人員死傷的運營主體和經(jīng)營主體，而實際上他們的重大過失所造成的社會損害程度并不會比那些“故意”要輕。對有學(xué)者認(rèn)為，將“明知”只理解為“故意”能體現(xiàn)懲罰性賠償“精確制導(dǎo)”打擊的目標(biāo)，最大效用地發(fā)揮其嚇阻功能。*同⑦。我們認(rèn)為，制度的功能本身服務(wù)于目的，不能為了功能的發(fā)揮而偏離目的方向，這是典型的本末倒置。而且能否“精確制導(dǎo)”關(guān)鍵不在于打擊范圍的大小而是在于打擊目標(biāo)的準(zhǔn)確。第二，就證明力度角度而言，故意可分為直接故意和間接故意，而直接故意即為行為人對于構(gòu)成侵權(quán)行為之事實，明知并有意使其發(fā)生*參見王澤鑒：《侵權(quán)行為》，北京大學(xué)出版社2009年版，第239頁。。根據(jù)故意的分類如果僅從文義解釋來確定“明知”的證明程度的話，其應(yīng)意指根據(jù)相關(guān)直接證據(jù)和證言，能夠清楚證明行為人的確知道。重大過失是對于注意義務(wù)的違反，而注意義務(wù)往往可通過事實推論來完成，即英美法上的“有理由知道”。所謂有理由知道是行為人擁有某種信息，而一個有合理智識的人或者擁有更高智識的行為人根據(jù)那種信息將會推得存在相關(guān)事實，或者會基于該事實存在的假定而調(diào)控自己的行為。*參見[美]肯尼斯·S·亞伯拉罕等編：《侵權(quán)法重述——綱要》，許傳璽、石宏等譯，法律出版社2006年版，第7頁。法官“主要是基于經(jīng)驗的推論，也就是適合邏輯的復(fù)雜化推論，這種推論使事實的確成為可能”*[德]卡爾·恩格斯著，鄭永流譯：《法律思維導(dǎo)論》，法律出版社2004年版，第55頁。來完成對行為人“有理由知道”的證明?？梢姡卮筮^失在舉證上對處于弱者的受害群體而言更為有利，可以避免受害者舉證不力導(dǎo)致的侵害人免受懲戒。第三，美國法中，有14個州要求被告行為具有惡意，有31個州要求被告行為不必基于惡意，但須被告有意漠不關(guān)心、魯莽而輕率地不尊重他人，包括單純的重大過失。*參見陳聰富：《侵權(quán)歸責(zé)原則與損害賠償》，北京大學(xué)出版社2005年版，第222頁。那么司法實務(wù)中法官如何判斷侵害人所謂的“漠視”、“魯莽”、“重大過失”的心態(tài)呢？美國各州及聯(lián)邦判例通常用“粗暴”、“惡名昭著”、“應(yīng)受譴責(zé)的”等詞語來描述被告的行為從而作為得出行為人具有應(yīng)被施以懲罰性賠償?shù)闹饔^惡性的最終結(jié)論。*Athony J. Sebok,Punitive Damages in the United Stated, in Helmut Koziol, Vanessa Wilcox(eds.), Punitive Damages: Common Law and Civil Law Perspectives, Spinger Wien New York, 2009, pp.181-186.可見，美國法上對侵害人主觀惡性的判定并非單純源自行為人的主觀心理，即主觀過錯，而是通過行為人的外化行為認(rèn)定行為人的內(nèi)在意志狀態(tài)，即客觀過錯。換言之，行為人的行為方式與結(jié)果印證著行為人的主觀狀態(tài)。由是觀之，行為人在重大過失的情況下實施嚴(yán)重忽略他人生命健康的行為甚至導(dǎo)致他人嚴(yán)重傷害或死亡，那么他與“故意”之所為難道不應(yīng)承擔(dān)同樣的責(zé)任嗎？正如有學(xué)者所言：“重大過失表現(xiàn)為對他人的權(quán)益毫不顧忌的狀態(tài)，因此行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與故意侵權(quán)相同的責(zé)任?！卮筮^失等同于故意’這句古老的法諺就是從該種主觀心態(tài)支配的行為導(dǎo)致的結(jié)果沒有太大區(qū)別的角度來說的?！?蔡穎雯：《侵權(quán)過錯程度論》，載《法學(xué)論壇》2008年第6期。

綜上所述，我國法律規(guī)范中的懲罰性賠償行為人的主觀要件故意為基本，但在涉及人身安全的領(lǐng)域應(yīng)擴(kuò)展至重大過失而不僅限于行為人故意。

(二)寬松損失要件

修改后的《消費者權(quán)益保護(hù)法》與《侵權(quán)責(zé)任法》進(jìn)行了銜接，對明知商品或服務(wù)有缺陷的，要求造成消費者或其他受害人死亡或嚴(yán)重健康損害的結(jié)果，而對于一般的欺詐消費行為，則并沒有規(guī)定損失的類型與程度。同樣，在《食品安全法》中，法條中也只是簡單提及“損失”，并未予以過多的說明。法條的語焉不詳帶來了理論爭議與裁判矛盾。有學(xué)者認(rèn)為此“損失”非經(jīng)濟(jì)上的損失或財產(chǎn)上的損害，也不以損害為懲罰性賠償?shù)臉?gòu)成要件，*參見陳承堂：《論“損失”在懲罰性賠償責(zé)任構(gòu)成中的地位》，載《法學(xué)》2014年第9期。但也有學(xué)者認(rèn)為既然懲罰性賠償是以補(bǔ)償性賠償為基礎(chǔ)則受害人必須首先證明已經(jīng)發(fā)生了實際損害。*參見王吉林：《我國食品安全法中的懲罰性賠償之解讀》，載《天津法學(xué)》2010年第1期。而根據(jù)學(xué)者所采集的111個從2009年《食品安全法》實施后近5年間的懲罰性賠償相關(guān)案例的數(shù)據(jù)分析，其中有32個案例法官以未造成消費者人身、財產(chǎn)或者其他損害為由駁回訴請，同時又有35個案例的懲罰性賠償因涉案食品不符合相關(guān)食品安全標(biāo)準(zhǔn)而獲得支持，足見司法實踐對“損失”的理解大相徑庭。*同⑥。

弄清“損失”的關(guān)鍵在于搞清楚懲罰性賠償究竟賠的是什么。根據(jù)經(jīng)濟(jì)損失規(guī)則，“在侵權(quán)法上，原告只能對被告所造成的身體或財產(chǎn)損害而不是純粹金錢損害提起訴訟以獲取賠償”*曾世雄：《損害賠償法原理》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第16頁。，此即傳統(tǒng)補(bǔ)償性賠償?shù)膶ο蟆；趹土P性賠償對補(bǔ)償性賠償?shù)囊栏疥P(guān)系，于是我國不少學(xué)界與實務(wù)界人士采取了一種簡單的實用主義三段論式進(jìn)路，即經(jīng)濟(jì)損失=補(bǔ)償性賠償，懲罰性賠償=N×補(bǔ)償性賠償，所以懲罰性賠償=N×經(jīng)濟(jì)損失。按照這種思路，受害者沒有產(chǎn)生身體或財產(chǎn)的損失自然無法支持其懲罰性賠償?shù)脑V求。思路的簡單僵化源于拿來式的制度移植與對賠償制度、民事責(zé)任等理論刻板地理解。其實，懲罰性賠償里的損失并非是指單純的經(jīng)濟(jì)損失，從國外的研究成果來看，其內(nèi)涵大體上可以分為兩種：一種是將懲罰性賠償與補(bǔ)償性賠償脫離，認(rèn)為懲罰性賠償所賠償?shù)某^實際損害的那部分賠償額屬于“無損害的損害賠償”，而且就最低賠償額法定的場合而言，有時可能屬于徹底的“無損害則無賠償”性質(zhì)。*[日]田中英夫、竹內(nèi)昭夫著：《私人在法實現(xiàn)中的作用》，李薇譯，法律出版社2006年版，第150-151頁。傳統(tǒng)觀念中強(qiáng)調(diào)懲罰性賠償對補(bǔ)償性賠償?shù)囊栏绞沁^于關(guān)注現(xiàn)代侵權(quán)法上公平分配的功能而忽視了民事責(zé)任私法上的制裁功能。另一種是仍將懲罰性賠償與補(bǔ)償性賠償掛鉤，但懲罰性賠償所賠償?shù)膿p失被賦予新的視角。新視角有兩類，一類是以Sharkey教授為代表的社會性損害。在他看來陪審員所作出的補(bǔ)償性賠償應(yīng)分為兩個部分：一個部分是對在法庭上受害者損失的補(bǔ)償，一部分是對不在法庭上的其他人所產(chǎn)生的損害補(bǔ)償。后者是一種遠(yuǎn)超于原告蒙受損失而又確由被告行為所造成的廣泛的社會性損害。社會性損害是可以計算的社會損失，其推進(jìn)了補(bǔ)償侵權(quán)理論所根植的公平、正義之目標(biāo)。從威懾的經(jīng)濟(jì)理論角度看，它通過使被告造成的外部社會成本內(nèi)在化從而在救濟(jì)原告的同時對被告的違法行為起著威懾的作用。*Catherine M. Sharkey, Punitive Damages As Social Damages, Yale Law Journal.5 (2003).還有一類是以Dan Markel為代表的國家利益。此觀點著眼于懲罰性賠償作為一種私力救濟(jì)對公法手段不足的彌補(bǔ)，認(rèn)為將自己置于主權(quán)國家之上的不法行為損害的不僅僅是受害人的私人利益，還有作為主權(quán)體和真正有權(quán)制定法律規(guī)則的主體——國家的利益，因此懲罰性賠償制度中超過一般侵權(quán)責(zé)任的賠償不僅對私人受害者有利，也有利于社會和國家。*Dan Maekel. Retributive danmages: a theory of punitive damages as intermediate sanction, Cornell Law Review, 2009, 94(1)263,322.

“無損害賠償”的觀點在我國當(dāng)前對懲罰性賠償?shù)恼J(rèn)識尚且模糊的司法環(huán)境下似乎過于激進(jìn)，一旦脫離侵權(quán)責(zé)任的“損害”語境而討論懲罰，一則容易使得英美法系“民刑不分”的批判為更多人所贊同，二則唯恐導(dǎo)致懲罰性賠償?shù)拿つ繑U(kuò)張，將“賠償與損害無關(guān)”肆意與絕對，從而演變?yōu)樽杂刹昧繖?quán)下的利益掠奪工具?！吧鐣該p害說”是在美國State Farm案以后對于當(dāng)時司法判例趨勢的宏觀歸納整理和提煉的成果。他指出“State Farm案代表了在懲罰性賠償領(lǐng)域中形成的新的視角——在單一或者數(shù)名原告的個案中，懲罰性賠償卻參照全州或者全國的規(guī)模而加以科處”。*Catherine M. Sharkey, Punitive Damages As Social Damages, Yale Law Journal.350 (2003).此觀點與之前的法經(jīng)濟(jì)學(xué)者A. Mitchell Polinsky和Steven Shavel提出的“最優(yōu)威懾理論”有著密切的關(guān)聯(lián)——“為了彌補(bǔ)這些威懾不足的問題，在那些裁決致害人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的例子中強(qiáng)制實施的損害賠償應(yīng)當(dāng)被充分提高，以使得致害人的平均損害賠償與他們所引起的損害相當(dāng)”*[美]A·米切爾·波林斯基、史蒂文·謝威爾著：《懲罰性損害賠償：一個經(jīng)濟(jì)分析》， 明輝譯，載《哈佛法律評論》，法律出版社2005年版，第386頁。，可以說社會性損害是站在民事賠償?shù)慕嵌葘ι鲜鼋?jīng)濟(jì)學(xué)理論所進(jìn)行的法律注解。而我國在沒有任何經(jīng)濟(jì)理論根基的基礎(chǔ)前提下采取此種觀點與做法，只能是導(dǎo)致司法操作的混亂，因為要求判案法官獲得違法行為所造成的確實可靠的“全州或全國的規(guī)?！睋p害數(shù)據(jù)似乎不太現(xiàn)實。

當(dāng)然國外對懲罰性賠償中“損失”的深刻探討有助于我們跳出懲罰性賠償依存于補(bǔ)償性賠償?shù)蔫滂?，從賠償?shù)谋举|(zhì)與功能高度來解讀“損失”。盡管兩者在數(shù)額計算上具有某種關(guān)聯(lián)，但這并不意味著前者是后者在侵權(quán)法上對受害者損害彌補(bǔ)功能的延伸。恰恰相反，懲罰性賠償在民事責(zé)任上的核心功能在于懲戒與遏制，其針對于不同面向的行為。懲戒的對象是當(dāng)下已經(jīng)實施并造成損害的一類違法行為，其以個案的違法行為為代表，但其意義輻射于與此同類的違法行為；遏制以將來違法行為為面向，對可能發(fā)生的類似違法行為形成一種否認(rèn)與壓制態(tài)勢，從而減少和杜絕該類型違法行為的出現(xiàn)。質(zhì)言之，懲罰性賠償已超出補(bǔ)償性賠償個案公正，而是一種宏觀上的價值導(dǎo)向，懲罰的原因在于該類違法行為對社會秩序或國家利益的惡劣破壞。因此，補(bǔ)償性損害或者說“損失”地存在不應(yīng)是適用懲罰性賠償?shù)谋匾獥l件，在受害者沒有身體或經(jīng)濟(jì)上的損失時，對破壞社會、市場秩序的違法行為同樣可以也必須施以懲罰。

三、我國懲罰性賠償?shù)呐辛P標(biāo)準(zhǔn)：張弛有度

懲罰性賠償?shù)呐辛P金額是對案件違法行為懲戒與威懾評判的經(jīng)濟(jì)體現(xiàn)。美國懲罰性賠償近200年的發(fā)展歷程證明，懲罰性賠償實為一把雙刃劍，若任由其發(fā)展且只一味強(qiáng)調(diào)巨額賠償?shù)膽土P作用，在打擊違法行為的同時亦將可能潛在淪為褫奪他人財產(chǎn)的工具，更甚者對一定范圍內(nèi)的產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)帶來毀滅性的災(zāi)難。*美國懲罰性賠償制度改革派提出不少事證說明高額懲罰性賠償對相關(guān)產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)的影響，比如由于對部分醫(yī)藥企業(yè)的高額判罰導(dǎo)致疫苗相關(guān)傷害的高成本，許多制造商已不愿研究或販賣防范AIDS疫苗，且美國在避孕科技領(lǐng)域，也喪失其領(lǐng)先地位。參見Stephen Daniels & Joanne Martin, Myth and Reality in Punitive Damages, 75MINN.L.REV1(1990),p14-20.因而如何能在判罰金額上恰當(dāng)?shù)仄胶鈶土P與發(fā)展的關(guān)系、掌控好個案公平與社會預(yù)防、正義與效率之間的取舍和平衡是美國法院在近30年的懲罰性賠償?shù)陌咐龑徖碇幸恢标P(guān)注和試圖解決的問題。當(dāng)然，這也是我國在適用、發(fā)展懲罰性賠償制度中必須面對和解決的問題。

(一)評析判罰模式

從規(guī)范模式上看，綜觀英美法系國家以及其他一些國家、地區(qū)的懲罰性賠償規(guī)定，立法上大致有三種規(guī)范模式：固定模式、彈性模式和無限制模式。

固定模式是指賠償金額或計算標(biāo)準(zhǔn)由法律統(tǒng)一規(guī)定，法官只需依照法律規(guī)定計算出具體數(shù)額而不需要也不允許進(jìn)行任意性數(shù)額裁判。如美國《謝爾曼法》第7條規(guī)定“任何因反托拉斯法所禁止的事項而遭受財產(chǎn)或營業(yè)損失的人，可在被告居住的、被發(fā)現(xiàn)或有代理機(jī)構(gòu)的區(qū)向美國區(qū)法院提起訴訟，不論損害大小，一律給予其損害額3倍賠償及訴訟費和合理的律師費?！蔽覈断M者權(quán)益保護(hù)法》第49條、《食品安全法》第96條即采用的此種模式。彈性模式是指法律規(guī)定賠償金額的數(shù)額范圍，法官在此范圍內(nèi)可依自由裁量判罰金額。其又可細(xì)分三種，一種是規(guī)定賠償金的上限，美國有不少州即采取此種方式；另一種是規(guī)定賠償金的下限，比如我國新《消費者權(quán)益保護(hù)法》《食品安全法》中就有對賠償金有不低于500元和1000元的下限要求；還有一種是同時規(guī)定賠償金的上下限，如我國臺灣地區(qū)《公平交易法》第32條規(guī)定：“法院因前條被害人之請求，如已為事業(yè)之故意行為，得依侵害情節(jié)，酌定損害額以上之賠償。但不得超過已證明損害額之三倍”，我國《商標(biāo)法》亦采用的是此種。無限制模式是一種完全放開，其金額完全由法官自主確定的模式。美國早期的懲罰性賠償即為這種規(guī)范模式，但由于其過于隨意備受詬病。

新《消費者權(quán)益保護(hù)法》《食品安全法》由原來的固定模式到現(xiàn)今彈性模式的轉(zhuǎn)變值得肯定，在一定程度上緩解了一直以來為民眾所呼吁的賠償金過低的問題。一件幾十元的商品即使欺詐銷售所受到的懲罰也就是百元甚至不足百元，此種立法在GDP已經(jīng)超過之前十幾倍的今天顯然已經(jīng)不再具有經(jīng)濟(jì)上的懲戒意義。規(guī)定賠償?shù)南孪尥瑫r規(guī)定最低的賠償數(shù)額限制避免了因為購買的商品或接受的服務(wù)價格較低而導(dǎo)致的賠償過低的問題。而對于一般的商品、服務(wù)包括食品，在法定倍數(shù)之內(nèi)也不太可能出現(xiàn)美國法上的巨額賠償，因而沒有數(shù)額上限的約束。在《商標(biāo)法》中，介于商標(biāo)侵權(quán)可能產(chǎn)生較大數(shù)額的經(jīng)濟(jì)損失，而與損失數(shù)倍關(guān)聯(lián)的懲罰性賠償則也可能出現(xiàn)較大金額，因此立法上有“1倍至3倍”的上下限的約束，杜絕數(shù)額過大的懲罰性賠償。

《侵權(quán)責(zé)任法》中的模式與上述立法皆不同，其47條規(guī)定：“明知產(chǎn)品存在缺陷仍然生產(chǎn)、銷售，造成他人死亡或者健康嚴(yán)重?fù)p害的，被侵權(quán)人有權(quán)請求相應(yīng)的懲罰性賠償。” 其立法理由在于：“懲罰性賠償?shù)墓δ茉谟趧儕Z加害人非法獲得的利益而實行社會的一般預(yù)防，這也就決定了該類賠償數(shù)額不宜用一個固定的標(biāo)準(zhǔn)或數(shù)額來限定，而應(yīng)由法院根據(jù)具體案件自由裁量?！?奚曉明：《〈中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2010年版，第343頁。然而法官自由裁量空間越大并不必然意味著案件判決越公正，在沒有成熟的理論研究、長期司法實踐經(jīng)驗前提下的完全自由裁量只會為今后的法律適用埋下隱患。首先，司法人員在理解上存在較大差異。我國《侵權(quán)責(zé)任法》目前還未出臺相應(yīng)的司法解釋，該條文中的“相應(yīng)”一詞應(yīng)作何理解只能是仁者見仁智者見智。且不說司法人員，單是學(xué)界，對“相應(yīng)”的理解就莫衷一是，有認(rèn)為是補(bǔ)償性損害的兩倍，也有認(rèn)為是3倍，還有認(rèn)為法官應(yīng)根據(jù)個案具體情況來確定賠償數(shù)額而不應(yīng)類似于《消費者權(quán)益保護(hù)法》《食品安全法》局限于價款或補(bǔ)償性損害的倍數(shù)。*楊立新：《對我國侵權(quán)責(zé)任法規(guī)定懲罰性賠償金制裁惡意產(chǎn)品侵權(quán)行為的探討》，載《中州學(xué)刊》2009年第2期；李敏：《論懲罰性賠償制度在我國侵權(quán)責(zé)任法中的適用與完善》，載《寧夏大學(xué)學(xué)報》2010年第9期。其次，理解上的差異將必然導(dǎo)致判決結(jié)果的大相徑庭。缺乏對法條的統(tǒng)一認(rèn)識，可以想象在司法審判中情形相似的案件極可能判決結(jié)果卻相差懸殊。我國早先的精神損害賠償就是很好的例證。同一家公司在上海的不同門店因非法搜查消費者身體被狀告侵犯名譽(yù)權(quán)，1995年被法院判處賠償精神損失費1萬元，而1998年另一法院則判決支付25萬元。懸殊的判決結(jié)果無疑有損司法的權(quán)威，同時也會讓法官的公正受到公眾質(zhì)疑，雖然其根本的原因在于規(guī)定的模糊性導(dǎo)致的不可預(yù)測。最后，受害者一旦提出高額的懲罰性賠償將被認(rèn)為是過度維權(quán)，甚至敲詐勒索。2014年司機(jī)李海峰在購買并食用了4包今麥郎方便面后腹瀉腹痛，檢測發(fā)現(xiàn)方便面的汞超標(biāo)4.6倍，遂向今麥郎公司提出460萬元的懲罰性賠償并在網(wǎng)絡(luò)發(fā)布相關(guān)內(nèi)容。隨后今麥郎公司報警，法院最終以敲詐勒索罪判處李海峰有期徒刑8年6個月，并處罰金2萬元。*http://news.zgswcn.com/2016/0218/687964.shtml，訪問時間2016年3月21日。單從民事上看，既然《侵權(quán)責(zé)任法》第47條沒有限定懲罰性賠償金的數(shù)額，就媒體所曝光的事實李海峰基于侵權(quán)提出460萬元的懲罰性賠償金有理有據(jù)，何來過度維權(quán)一說？而如何將正當(dāng)維權(quán)變性為敲詐勒索更是令人匪夷所思！

界定不清、含義不明使得《侵權(quán)責(zé)任法》第47條幾乎淪為僵尸條款，當(dāng)務(wù)之急在于盡快在司法解釋中細(xì)化該規(guī)定，途徑可以有兩種：一是參照《消費者權(quán)益保護(hù)法》《食品安全法》的彈性模式，以補(bǔ)償性賠償為基準(zhǔn)，規(guī)定其若干倍數(shù)即為懲罰性賠償數(shù)額。如果擔(dān)心造成嚴(yán)重健康損害或者死亡補(bǔ)償性賠償數(shù)額過大，可以通過設(shè)立賠償上限或者倍數(shù)區(qū)間的辦法適當(dāng)控制金額數(shù)。此種方式適用簡單，操作易行，但在某些個案中也可能會出現(xiàn)判決爭議，比如由于我國死亡賠償 “戶籍標(biāo)準(zhǔn)”自身的合理性尚且存疑，所以以死亡賠償為基準(zhǔn)作出一定倍數(shù)的懲罰性賠償勢必也會受到公平的拷問。二是參照我國民法上精神損害賠償?shù)淖龇ǎ?guī)定若干參考因素，以幫助法官衡量判決數(shù)額。我國的《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第10條對精神損害賠償?shù)臄?shù)額確定列舉了6項參考因素，無疑這有利于法官公正地考量賠償數(shù)額。其實美國法上，亦有針對懲罰性賠償?shù)耐瑯幼龇ǎ洹督y(tǒng)一產(chǎn)品責(zé)任示范法》第120條(B)款就規(guī)定了懲罰性賠償?shù)陌藗€方面的參考因素，包括：在相關(guān)時間內(nèi)，生產(chǎn)者的不當(dāng)行為造成嚴(yán)重?fù)p害的可能性；生產(chǎn)者對這種可能性的認(rèn)知程度；該行為對生產(chǎn)者的有利性；該行為的持續(xù)時間和生產(chǎn)者的任何隱瞞行為；生產(chǎn)者的經(jīng)濟(jì)狀況；生產(chǎn)者對不當(dāng)行為，已經(jīng)或者可能得到的其他處罰的綜合懲罰效果，包括被判決給付與原告大致相似的懲罰性賠償金，以及生產(chǎn)者已經(jīng)或可能受到的刑事處罰的嚴(yán)厲程度；原告所受的損害是否是原告對自身安全采取輕率冷漠態(tài)度的結(jié)果。*徐魯燕：《產(chǎn)品責(zé)任中的懲罰性損害賠償制度研究》，山東大學(xué)2008年碩士學(xué)位論文，第31頁。這些要素融合了原被告的主觀因素、經(jīng)濟(jì)狀況以及其他法律對當(dāng)事人行為的處理結(jié)果，有利于審判人員更為客觀、細(xì)致地作出判決。

(二)調(diào)整判罰數(shù)額

通過上述我國懲罰性賠償模式的分析不難得出，我國立法對懲罰性賠償數(shù)額控制較為嚴(yán)格?！断M者權(quán)益保護(hù)法》以500元為起點，但最多也只是商品價款或服務(wù)的3倍；《食品安全法》的起點為1000元，但也以支付價款10倍或者損失3倍為限。按一般商品或服務(wù)估算，我國的懲罰性賠償最多也就是幾千元，上萬元的已屬巨額。無怪乎有學(xué)者認(rèn)為其不是懲罰制度，而更像經(jīng)濟(jì)法上的有獎舉報制度。*孫效敏、張炳：《懲罰性賠償制度質(zhì)疑——兼評〈侵權(quán)責(zé)任法〉第47條》，載《法學(xué)論壇》2015年第2期。而對比英美法系國家的懲罰性賠償，我國的確判罰數(shù)額過低。美國的懲罰性賠償判決金額經(jīng)常是達(dá)到令人咋舌的地步，可謂“數(shù)不驚人是不休。有美國學(xué)者在文獻(xiàn)中就列舉了從1985年至2008年懲罰性賠償金額在1億美元以上的100個案件*Alison F. Del Rossi, W.Kip Viscusi:The Changing Landscape of Blockbuster Punitive Damages Awards, American Law and Economic Review,2010 spring.p3-11.。這些案件遍布美國20多個州，諸如紐約、德克薩斯、阿拉斯加等經(jīng)濟(jì)較發(fā)達(dá)的州都赫然在列。有13個案件的懲罰性賠償金達(dá)到幾十億美元，其中數(shù)額最大的是2000年佛羅里達(dá)州Engle v. R.J. Reynolds Tobacco案件中的1450億美元，判罰主要領(lǐng)域包括產(chǎn)品(香煙、能源、汽車)、金融投資與保險、制藥。新西蘭的懲罰性賠償明顯低于美國，但數(shù)額一般在10,000紐元與85,000之間，平均水平為31,000紐元。加拿大的判罰數(shù)額在1988年以前相對居中，最高大約50,000加元。1990年中期以后賠償逐漸上漲，2003年出現(xiàn)了加拿大有史以來最大數(shù)額的懲罰性賠償案件——一拒絕原告因農(nóng)場被燒而應(yīng)獲得保險金的保險公司承擔(dān)2,000,000加元的懲罰性賠償。*John Y.Gotanda: Punitive Damages: A Comparative Analysis, Columbia Journal of Transnational Law, 2004.42:407-420.

當(dāng)然，賠償數(shù)額越大并非就意味著懲罰效果越好，相反其可能帶來一系列的副作用，如之前我們所提過的，少數(shù)人短時間內(nèi)獲得暴利、對某些行業(yè)或產(chǎn)業(yè)的競爭力造成傷害等，因此美國以及歐洲一些國家針對公眾對巨額賠償提出的質(zhì)疑通過完善程序法與實體法對其逐步予以限制，以避免法官與陪審員隨意地進(jìn)行巨額判罰。誠然，英美法系國家對懲罰性賠償金額的限制是源于過多的巨額判罰給其造成的危害，然而，在我國，一則懲罰性賠償?shù)倪m用對象與條件都有著嚴(yán)格的規(guī)定，不允許法官肆意適用，二則不存在可能基于自身因素導(dǎo)致高額判罰的陪審團(tuán)制度，三則至今為止還沒有出現(xiàn)過巨額判罰的先例，擔(dān)心賠償數(shù)額過高確有杞人憂天之嫌。

就我國目前法律規(guī)定的懲罰性賠償數(shù)額來看，從更好地發(fā)揮懲戒功能來看我們認(rèn)為將來可以進(jìn)一步予以調(diào)整：(1)對于采用彈性模式規(guī)定的有最低限額的懲罰性賠償法律規(guī)定，可以適當(dāng)?shù)厣险{(diào)最低限額和倍數(shù)規(guī)定，在特定情形下可以允許超出限制規(guī)定。幾百元的賠償以及2倍或者3倍的限制，對于加害人，尤其是企業(yè)經(jīng)營者來說，極方便通過將賠償金內(nèi)化為商品價格的方式來減少自身的負(fù)擔(dān)，從而使得懲罰性賠償目的落空。美國亦有5個州有較小比例的上限規(guī)定，但法官在特定情形下可以不受上限規(guī)定的限制，比如被告不法行為顯然惡性重大，或者被告繼續(xù)為不法行為，或原告提出“明白而有說服力的證據(jù)”證明有更大的損害。*Rustad & Koeing, supra note 19,at 1280,n67.(2)對于無固定數(shù)額限制的規(guī)定，應(yīng)改變現(xiàn)有的判決消極態(tài)度，允許和鼓勵法官在符合法律條件時依據(jù)賠償?shù)膮⒖家蛩鼗蛘哐a(bǔ)償性賠償?shù)臄?shù)額作出懲罰性賠償較高的判罰，樹立若干個懲罰性賠償案例之典型。數(shù)額較大的懲罰性賠償案例其威懾效果遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過規(guī)定本身，同時也能夠極大地推動制度的發(fā)展。除了之前說過的美國那些典型案例之外，像澳大利亞的Sanders v. Snell案件，加拿大的Whiten v. Pilot Insurance Co.案件等，這些案件對于懲罰性賠償在該國的應(yīng)用和研究都有著里程碑式的意義。

余論

現(xiàn)代法意義上的懲罰性賠償濫觴于英美國家，雖然極具爭議，但其在經(jīng)濟(jì)社會中所發(fā)揮的整肅不良風(fēng)氣、端正商業(yè)行為之作用不容小覷。我國從1994年《消費者權(quán)益保護(hù)法》的“雙倍返還”之規(guī)則到現(xiàn)今諸多立法上懲罰性賠償?shù)囊?guī)定，其亦通過此民事懲戒制度督促經(jīng)營者恪守誠信之本，彌補(bǔ)公法制裁之不足。然與英美法作為“治疴猛藥”不同的是，我國民事法律上的懲罰性賠償是道“溫劑”——適用范圍有限，適用條件嚴(yán)苛，判罰尺度較小。如何保障“溫劑”作用的發(fā)揮需要我們不斷觀察與調(diào)整“溫劑”在實踐中的應(yīng)用效果，在適用范圍、適用條件、判罰標(biāo)準(zhǔn)上予以不斷地完善。

[責(zé)任編輯：吳巖]

收稿日期：2016-04-20

基金項目：本文系國家社科基金后期資助項目《懲罰性賠償研究》(14FFX042)的部分成果。

作者簡介：黃婭琴(1979-)，女，江西南昌人，法學(xué)博士，南昌大學(xué)立法研究中心研究員，南昌大學(xué)法學(xué)院副教授，碩士生導(dǎo)師，主要研究方向：民商法、經(jīng)濟(jì)法。

中圖分類號：D916

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號：1009-8003(2016)04-0104-11

Subject:Study on the Judicial Application of Punitive Dmages System in China

Author & unit:HUANG Yaqin

(Legislative Center of Nanchang University, Nanchang Jiangxi 330047,China)

Abstract：Punitive damages as a special kind of private law is unique in civil law. This article takes the regulations of punitive damages in our country's civil law as the research object, and discusses the applicable objects, applicable conditions ,the size of the judgment and punishment, scale and other issues in the application of justice. For the purposes of the application, China should gradually expand the object to some of the fraud in the environment, securities and insurance; as for the applicable conditions, in the field of personal safety the parties should be responsible for major negligence, and the actual loss of the occurrence should not be one of the necessary conditions; as for the decision penalty mode and the size , the elastic mode or the method of reference factors can be selected to determine the scope of compensation for the forty-seventh law of tort liability law. Future judgments can be appropriately expanded, and is also can set up a number of typical cases of punitive damages.

Key words：punitive damages; judicial application